Sentencia CIVIL Nº 976/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1985/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 976

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 510 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1985 del año 2018, a instancia de Don Melchor, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador Dª. Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Divols; contra Doña Rosana y Doña Sagrario, representadoas en la instancia y en esta alzada por el Procurador Dª. Emilia Villar Bueno y defendidas por el Letrado Dª. Ana María Martínez Mata.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 4 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, en nombre y representación de D. Melchor, contra Dª. Rosana y Dª. Sagrario, en reclamación de cantidad en el ejercicio de la acción de daños y perjuicios.

Las costas se imponen a la parte demandante vencida.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Las partes son vecinos de un mismo edificio en régimen de propiedad horizontal, sito en la C/ DIRECCION000 de Huelma en los números NUM000 y NUM001. El demandante ocupa la primera planta y local cochera en planta baja; y las demandadas son copropietarias del local en planta baja. A finales del 2015 las demandadas ejecutaron unas obras de acondicionamiento y reforma de su local para destinarlo a ludoteca; indicando el demandante que ello le ha provocado unos daños e igualmente han colocado unos aparatos de aire acondicionado en el patio interior que provoca ruidos. En base a ello solicita se condene a las demandadas a abonar la cantidad de 26.598'55 euros, que incluye los daños sufridos así como el coste de retirar los aparatos de aíre acondicionado y situarlos en la azotea.

Segundo.- En el supuesto de autos encontramos dos periciales contrapuestas como es habitual en este tipo de procedimientos. A la hora de valorarlas debemos tener presente como los testigos que han depuesto en el acto del juicio confirman la existencia con anterioridad a las obras realizadas en la planta baja existían daños en la vivienda del actor e igualmente (y en esto acogemos sin matices el informe presentado por la parte demandada) hay filtraciones de agua provenientes de las tuberías (sin entrar a analizar si son o no privativas de D. Melchor) que provocaron la putrefacción de las viguetas de madera del techo colindante con la cocina del actor; igualmente, consta la antigüedad del edificio (50 años) así como la aparición de grietas en otros lugares del inmueble y en inmuebles colindantes que no pueden imputarse a las obras realizadas, además de que si son daños estructurales como se sostiene deberían aparecen igualmente en la planta baja donde no se han hallado. También debe considerarse que el informe del Sr. Pedro Jesús se presenta excesivo en su precio e incluso con errores en el cómputo de los importes (como después se dirá). No puede por último obviarse que no son obras de gran envergadura visto el contrato de obra con un presupuesto aproximado de 38.000 euros.

Estas circunstancias, en particular la existencia de defectos anteriores que son la base de la sentencia de instancia, nos llevan a dar preponderancia al informe pericial del Sr. Adrian (del demandado) frente al del Sr. Pedro Jesús (aportado por el actor); teniendo además aquél la virtud de que es elaborado por el encargado de la obra realizada y ya hizo constar durante la ejecución de la misma de la existencia de unas incidencias, aunque igualmente, esta implicación en la obra no podemos negar supone una desventaja en cuanto a su imparcialidad. Pero entendemos que la pericial del Sr. Pedro Jesús ha introducido la existencia de daños y defectos ajenos a la obra realizada en la planta baja y que son propios de la antigüedad del edificio y de otras causas como son los escapes de agua.

Tercero.-No obstante, basándonos en el informe del Sr. Adrian si constan la existencia de daños. A raiz de esta sustitución de las viguetas se produjeron una serie de daños y así lo recoge la pericia y dice 'como consecuencia del proceso de sustitución y el mal estado....se produjo un pequeño rebaje de la solería afectada que coincide con parte de la cocina y el vestíbulo de la vivienda'. Y en otro momento de su informe 'observándose se había producido un abombamiento de la solería de la zona afectada, que debería ser nivelada y sustituir las baldosas de ese sector de la solería'.

Igualmente en dicho informe se describen la existencia de 'una serie de fisuras y descuadres en el tabique de la cocina, en la puerta de la misma y en los muebles de cocina que ha ido en aumento'. Pero tal informe indica que se entiende que no debe de responder la parte demandada pues se ha dejado durante año y medio sin efectuar los trabajos necesarios para evitar la aparición y agravación de los daños. Sin embargo, debemos rechazar tal causa de exoneración de la responsabilidad; no hay una actitud pasiva de D. Melchor que haya agravado los daños cuando se aprecia que ya en diciembre de 2015 (cuando indica el perito que deberían haberse adoptado las medidas necesarias) se dirigió un escrito al Ayuntamiento exponiendo dichos daños y fundamentalmente se instó un acto de conciliación para la reparación de los daños.

Cuarto.-El problema está en determinar la cuantía de dicho daños que situamos únicamente en la zona de la cocina pues el informe del Sr. Pedro Jesús como hemos indicado es desmesurado (así pretende la sustitución de piezas de gres en una superficie de 120 metros cuadrados) siendo además el presupuesto erróneo pues la suma de las partidas en el apartado 10 (antes de impuestos y beneficios) no es de 16.672'50, y vemos además como incluye dos veces el IVA en lo correspondiente a muebles y encimera de cocina. Mientras que el del Sr. Adrian se realiza a tanto alzado sin más explicación y así acoge en la página 28 de su informe el mismo presupuesto que en su día se elaboró cuando aparecieron las incidencias manifestando que recoge la sustitución y arreglo de la solería, y se establece sin discriminar por unidades.

Dadas tales inconcreciones no podemos determinar el importe de los daños debiendo realizarse en ejecución de sentencia pero sobre las siguientes bases:

.- Acogemos que la zona afectada son 12 metros cuadrados y en base a los precios aportados por el informe de la parte actora se determina como daño el levantado y reposición de piezas de gres cerámico en suelo de cocina a razón de 55 euros por 12 metros cuadrados 660 euros.

.- Respecto a la pared de la cocina, entendemos que será la partida de retirada y reposición de alicatado con plaqueta de gres cerámico a 60 euros metro cuadrado. Desconociéndose las dimensiones de tales paredes se deberá de determinar en ejecución de sentencia su superficie y multiplicar la misma por esos 60 euros por metro.

.- Sobre estas dos partidas se añadirá el impuesto (21%), beneficio industrial y gastos generales (19%).

.- En cuanto a la reposición de muebles de cocina no aparece en modo alguno desglosado y la cantidad de 600 euros por montaje y desmontaje la consideramos desmesurada por lo que deberá valorarse en ejecución de sentencia cual se su importe. La partida de encimera desconocemos a que responde, si a su restitución, montaje, ignorándose igualmente la calidad del material. Por ello y desconociéndose incluso que esté dañada deberá excluirse.

Por tanto, será la suma de tales partidas a determinar en ejecución de sentencia (suelo ya valorado, pared a determinar su superficie teniendo en cuenta el precio que hemos señalado, y el importe del montaje y desmontaje de los muebles de cocina) las que deberán ser objeto de indemnización.

Quinto.- Se ha procedido a instalar en la fachada que da al patio interior un aparato de aíre acondicionado sin autorización de la comunidad. Se trata de la instalación en un elemento común que está prohibido al copropietario conforme a lo dispuesto en el art. 7 y 8.1ª) de la Ley de Propiedad Horizontal, requiriéndose acuerdo de la comunidad conforme al art. 12; por otro lado, no hay normas municipales que regulen la colocación de tales aparatos. No se ha articulado prueba alguna acerca de las molestias que por vibraciones o ruidos puedan producirse por el funcionamiento de tal climatización.

Ciertamente, la STS de 17 de enero de 2012 flexibiliza la realización de obras con respecto a los locales comerciales pues una aplicación rigurosa puede impedir a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa al no existir unanimidad en el acuerdo comunitario. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]. Pero como indica igualmente la SAP Palma 16 de abril de 2019, la citada doctrina jurisprudencial no dispone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los artículos 12 (hoy derogado) y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, porque esta Sala sólo ha manifestado que estos preceptos deben ser interpretados de modo flexible, en los supuestos referentes a locales comerciales en las condiciones expuestas ( STS 21 de noviembre de 2012). La flexibilización en la interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en la materia examinada no permite que el propietario de un local comercial pueda realizar, sin necesidad de autorización alguna, las obras que considere oportunas en su local.

Esto es, no puede ampararse que el propietario de un local o de una vivienda, actúe ocupando o modificando un elemento común imponiendo su voluntad sin solicitar permiso a la comunidad. La comunidad, cuando se le solicite tal permiso, deberá examinarla con estos criterios de flexibilidad y si no lo aprobase podrá el comunero acudir a los tribunales aduciendo tal interpretación flexible. De igual forma, no es la comunidad o el resto de propietarios quien tiene que acreditar que la maquinaría provoca molestias sino quien la ha instalado no pudiendo sostenerse que la máquina es inocua porque no se ha acreditado que provoque ruidos sino que será quien la ha instalado para apoyar esta posibilidad de ocupación de zonas comunes quien deberá acreditar que no produce molestias a los comuneros o al menos no más molestias que las admisibles de vivir en comunidad.

Por ello es ilegal la conducta de las demandadas; no puede instalar los aparatos en zonas comunes sin tan siquiera solicitar autorización, o intentar un consenso por parte de la comunidad (en este caso del otro comunero), y sostener su legalidad porque no ha articulado prueba el actor que acredite las molestias.

Sin embargo no puede accederse a la solicitud de la actora en los términos en que está planteada. La consecuencia de realizar obras en elementos comunes no es la autorización para que otro comunero pueda proceder a retirarlas y colocarlas donde considere oportuno sino la condena a retirar la obra ilegal por parte del demandado (sin perjuicio de que no hacerlo él se haga a su costa). Por ello, entendiendo que la pretensión recoge la obligación de retirar los elementos ilegalmente instalados, la condena es para que las demandadas procedan a retirar los aparatos de aire acondicionado del patio sin perjuicio de que se instalen donde se acuerde por los comuneros e incluso sin tal acuerdo una vez solicitado el permiso siempre atendiendo al criterio de flexibilidad mencionado y a la falta de perjuicio a los restantes propietarios.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, y respecto de las de primera instancia al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 4/9/18, seguidos en dicho Juzgado con el nº 510/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia condenar a Dª. Rosana y Dª. Sagrario a abonar D. Melchor, la cantidad a determinar en ejecución de sentencia conforme a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto, así como a retirar los aparatos de aire acondicionado instalados en el patio; sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, ni en la instancia y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1985 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.