Sentencia CIVIL Nº 978/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1898/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 978
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 728 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1898 del año 2017, a instancia de Dª Piedad ,
representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez, y
defendida por la Letrada Dª. Pilar Durán Chica ; contra UNICAJA BANCO, S.A., representado en la instancia, y
en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Linares con fecha 25 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR D. Y Dª Piedad FRENTE A UNICAJA BANCO, y en consecuencia: - DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA TERCERA BIS DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITA ENTRE LOS LITIGANTES EN CUANTO FIJA UN TIPO DE INTERÉS MÍNIMO APLICABLE DEL 3,50% NOMINAL ANUAL.

- DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITA ENTRE LOS LITIGANTES EN CUANTO ESTABLECE, EN SU ÚLTIMO PÁRRAFO, UNA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS - CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, CON ARREGLO A LAS SIGUIENTES BASES: La parte demandada habrá de restituir a la actora las cantidades cobradas a esta en concepto de intereses ordinarios en cuanto excedan de las que resultarían de aplicar al capital pendiente de amortizar un tipo de interés consistente en el euribor más 1,25 puntos, menos las bonificaciones que procedan. Todo ello desde el inicio de la aplicación de un tipo de interés variable al préstamo hasta la efectiva supresión de la cláusula. Además, la parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades cobradas a esta en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Asimismo, la parte demandada deberá abonar a la demandante los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el día que sean restituidas.

SE IMPONEN A LA PARTE DEMANDADA LAS COSTAS CAUSADAS.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario en fecha 19 de febrero de 2007, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las mismas, desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, y anulando también la cláusula de comisión por posiciones deudoras de 30 euros, por cada recibo o cuota reclamada por impago a la fecha de su vencimiento, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia error en la valoración de la prueba, al discrepar en cuanto a la primera, la cláusula suelo, de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración a su ubicación, claridad y sencillez, así como la intervención del Notario en la lectura de la escritura, de lo que colige que objetivamente queda demostrado que se superan los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo. Y por lo que respecta a la cláusula de comisión por posiciones deudoras, se alega su licitud al estar autorizadas por el Banco de España.

A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Revisadas las actuaciones, el primer motivo, referido a la cláusula suelo, no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación ni aún de información en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni menos aún la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

Es evidente que los hechos alegados por la recurrente no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

En cuanto a la intervención del Notario, aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena : ' En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

El hecho de que la cláusula sea clara, sencilla y fácilmente comprensible, y su ubicación, tampoco implica ni acredita la preceptiva información sobre dicha cláusula, negada por la parte actora y no acreditada de ninguna otra manera por la parte demandada, que es la que la afirma.

En definitiva, no se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente el simple dato de su inclusión en la escritura, para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir.

Tercero.- Por lo que respecta a la comisión de 30 euros por cada recibo impagado también debe desestimarse el recurso. El hecho de que tal comisión esté autorizada por el Banco de España, no determina que no pueda ser abusiva.

Tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que podríamos adelantar ya, que pese a la transparencia de la redacción, su constancia en la escritura de préstamo y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la Ejecutante ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni como se concluye en la instancia, que los 30 euros establecidos como gasto fijo y automático para cada reclamación por impago de cuotas, responda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RDLegis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5ª cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Linares, con fecha 25 de septiembre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 728/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1898 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.