Sentencia CIVIL Nº 98/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 290/2002 de 27 de Marzo de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 98

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.

En la ciudad de Almería a veintisiete de Marzo de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 290 de 2002 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería seguidos con el nº 280/99 sobre impugnación de acuerdos sociales entre partes, de una como actora DON Gerardo y, de otra como demandada la entidad REPARACIONES ALMERIA S.A, DON Luis Pedro Y DON Humberto cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Gazquez Alcoba y dirigida por el Letrado D. José Luis Labraca López y la segunda representada en cuanto a la entidad por el Procurador de los Tribunales Sr. Soler Meca y dirigida por el Letrado D. Juan Miguel Milán Criado y en cuanto a los Sres. Luis Pedro y Humberto por la Sra. Gimes Tapia y Don Emilio galera Flores respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almeria en los referidos autos se dictó auto con fecha 15 de Mayo de 2.001 cuyo fallo dispone: 'Que estimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro nulo el acuerdo de la sociedad demandada de 25 de Junio de 1.999. Se imponen a los demandados las costas de este proceso', que fue aclarada por auto de 19 de Octubre de .001 en 'el sentido de declarar nulo el acuerdo de fecha 25 de Junio de 1.999, así como el cese de los administradores, manteniendo el resto del fallo de la sentencia recurrida'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de las partes demandadas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando cada una de ellas en su escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución y que en su lugar se dicte otra por la que se le absuelva de los pedimentos de la demanda. Del recurso se dio traslado a la otra parte personada que solicitó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 27 de Marzo de 2003, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en el presente caso nos encontramos con dos recursos interpuestos el primero de ellos por la entidad demandada, que motiva el mismo planteando la discrepancia respecto de la sentencia a quo en dos fundamentaciones diferentes dirigidas a la dualidad de acciones ejercitada por el demandante, la primera de ellas a la cuestión planteada sobre la licitud de la pretensión del demandante, acogida en la sentencia a quo, en acción de impugnación de acuerdos sociales, la de declarar nulo el acuerdo adoptado por la Junta general de la entidad demandada; y el segundo de ellos en orden a la causa de incompatibilidad, solicitud del cese de los administradores demandados. Planteamiento que es común en el recurso interpuesto por los codemandados administradores, que inciden separadamente en ambas cuestiones. Todo lo cual nos lleva a concretar el objeto del recurso en base a la doble petición de cada una de las partes recurrentes.

SEGUNDO.- Que conforme al sistema de estudio empleado, procede en primer lugar examinar la cuestión planteada por ambas partes demandadas en orden a la licitud del acuerdo adoptado en la Junta General de la entidad Reparaciones Almería S.L. de 25 de Junio de 1.999, en el que se procedía a la ratificación como Administradores de los codemandados Sres. Luis Pedro y Humberto , el cual fue adoptado en Junta general convocada al efecto con tal asunto integrado en el orden del día, y en el que el mismo es aprobado por la mayoría de los socios, representantes de la mayoría del capital social, lo que nos lleva a considerar la validez formal del acuerdo. Más en el mismo se establece la ratificación de los administradores, denegando la posibilidad de su cese por vulneración de la prohibición de competencia, y aun cuando tal cese puede ser solicitado al Juzgado por cualesquiera de los socios conforme previene el artº 65.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada sin necesidad de previa celebración de Junta General lo que a los efectos de la acción ejercitada resulta por tanto inocua tal solicitud, es lo cierto que tal acuerdo puede ser adoptado y por tanto ser impugnado por cualesquiera de los medios hábiles en derecho, si se considera vulnerador de norma legal. Asimismo cabe considerar la procedencia de la acción ejercitada en cuanto a que la impugnación se ha realizado en tiempo y forma por el hoy actor, dentro del plazo máximo de 40 días que establece el artº 56 de la Ley especial citada y artº 116 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remite, dado el carácter de anulable y no nulo del acuerdo discutido. Y en cuanto al contenido del mismo, en el presente caso se advierte en primer lugar que la adopción de dicho acuerdo se ha tomado teniendo en consideración el voto favorable de los dos codemandados, lo cual es acorde con el contenido del artº 52 de la Ley reguladora de la sociedad, habida cuenta que existe limitación de voto en los supuestos de dispensa de prohibición de competencia, situación que no es equiparable técnica y jurídicamente a la aquí vivida, ya que lo que se pretendía era el cese de los administradores y lo que se obtiene es su ratificación, por considerar que no concurre tal prohibición, sin concedérseles dispensa alguna. En segundo lugar y en orden al contenido del acuerdo, en cuanto al fondo del mismo se advierte, que en el momento de la adopción de este, los demandados no ostentaban cargo alguno en la sociedad competitiva, toda vez que la misma había sido disuelta y liquidada con antelación, por lo que no concurría, ni objetiva ni subjetivamente causa alguna que afectara a la prohibición de competencia, debiendo por ello considerar adecuado el contenido del mismo, y en su consecuencia estimando el recurso planteado, desestimar la pretensión actora.

TERCERO.- Que en cuanto al cese de los administradores, cuestión esta que constituye el segundo de los motivos esgrimidos por los demandados apelantes, cabe señalar, que el artº 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, acoge la denominada prohibición de competencia, la cual ha sido concretada por la Jurisprudencia entre otras en situaciones de ostentar los administradores facultades de administración en otra sociedad similar, lo que concurría en el presente caso, ya que ha quedado demostrado en los autos que los demandados Sres. Luis Pedro y Humberto , administradores de la sociedad codemandada, ostentaban tal carácter en la entidad Hervica Maquinaria S.L. la cual habían constituido sus esposas, junto con la esposa de un cuarto socio distinto de los litigantes y ajeno al procedimiento. Tal hecho reconocido incluso por los propios demandados, acoge dos motivos de oposición, por un lado la inexistencia de actividad en esta segunda sociedad, lo cual aparece acreditado en autos, y por otro lado el hecho de que la segunda entidad en el momento de la demanda e incluso en el momento de la Junta general previa, ya no existía por liquidación.

CUARTO.- Que respecto de la primera de las alegaciones, cabe indicar, que conforme a reiterada Jurisprudencia ( STS 1.10 y 7.11.86)) ni la Ley ni los Tribunales exigen la existencia de un perjuicio real siendo suficiente con probar la realidad de la actividad comercial concurrente por el órgano de administración. Contenido Jurisprudencial citado en la SAP. Asturias 15.11.99 que también se cita por los apelantes, si bien se ha de tener en cuenta el distinto efecto de la misma, ya que recoge en situación similar de una sociedad que no hizo nada al respecto, ya que los actos constitutivos de la misma se consideran como parte de tal actividad. Se ha de tener en cuenta en la interpretación de dicha normativa que su contenido establece la mención '..no podrán dedicarse..' lo que conlleva un ideal de actividad que se establece como necesario para la aplicación de tal precepto. Es evidente que la falta de actividad, a excepción de la meramente constitutiva, que consta en autos, impide la consideración de que en el momento de la demanda, los demandados se encontraran incursos en tal prohibición. Si la entidad Hervica Maquinaria S.L. se ha disuelto en Noviembre de 1.998 y liquidado en Diciembre de dicha anualidad, no siendo presentada la demanda origen de las presentes actuaciones hasta el dia 1 de Agosto de 1.999.

QUINTO.- Que respecto de la consideración establecida por los apelantes como parte de su recurso en orden a que la entidad Hervica Maquinaria S.L. estaba liquidada a la fecha de la demanda, es evidente tal hecho, así como el alegado por la parte demandante hoy apelada de que con anterioridad si concurrió tal circunstancia, la cual era conocida por su parte y sin embargo no accionó conforme le faculta el artº 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, lo que deduce la consecuencia de que si pudo ejercitar la acción y no lo hizo, no cabe excepcionar la solicitud judicial de Junta, ya que la normativa societaria n o exige para tal ejercicio la celebración de Junta general previa. Todo lo cual nos lleva a considerar procedente el recurso planteado, estimando el mismo y revocando la sentencia emitida, declarar no haber lugar a la demanda.

SEXTO.- Que en razón a lo expuesto procede estimar el recurso entablado, revocando la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra por la que se absuelva a los demandados de los pedimentos de la demanda actora con imposición de costas causadas en primera instancia a la parte demandante y todo ello sin hacer especial imposición de costas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 15 de Mayo de 2.001 por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia num. 3, antes 5 de Almería sobre impugnación de acuerdos sociales y cese de administradores de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en consecuencia desestimamos la demanda deducida por DON Gerardo contra REPARACIONES ALMERIA S.L. y DON Luis Pedro Y DON Humberto , absolviéndoles de las pretensiones de la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas por esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma