Sentencia Civil Nº 98/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 569/2002 de 20 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 98 / 2003

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE:

DON PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

DON JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ

En Zaragoza, a veinte de febrero de dos mil tres.

En nombre de S. M. el Rey Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº DIECISEIS de los de Zaragoza, con el número 477/02, de los que dimana el presente Rollo de Apelación nº 569 de 2002, a instancia de DOÑA Nieves representada por la procuradora Dª Beatriz Mª Díaz Rodríguez y asistida del letrado D. Jesús Miñana Ostáriz, apelada, contra DON Emilio representado por el Procurador D. José Manuel Martínez Romasanta y asistido del letrado D. Domingo Arroyo Simón, apelante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Don JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de julio de 2002, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación de Dª Nieves contra su esposo D. Emilio sobre divorcio debo declarar y declaro haber lugar a ella, decretando expresamente por esta sentencia el divorcio de ambos litigantes que se regirá por los siguientes efectos: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; 2º) Para regular este divorcio se mantiene íntegramente el convenio Regulador de 19 de diciembre de 2000 suscrito por ambos litigantes y aprobados por sentencia de separación de 27-1- 01; 3º) La declaración genérica que el divorcio y separación llevan consigo sobre disolución del régimen conyugal, no alcanza a la liquidación inmediata de la vivienda común sin perjuicio de que en su día se cumpla la cláusula 4ª del mencionado convenio. No se hace expresa condena en costas". SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido. Dado traslado a las partes se opusieron. Remitiéndose las actuaciones a esta Sección. TERCERO.- Recibidos los autos, se formó el correspondiente Rollo y tras los trámites legales se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2003, en que tuvo lugar. CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso es la interpretación del convenio alcanzado por las partes, en orden a la liquidación del activo del patrimonio consorcial, limitado a lo que era la vivienda conyugal. En aquél convenio aun sin mucha precisión, quedó diferida aquélla liquidación -"por el momento"-, resaltando las dudas interpretativas de aquél momento en razón a la atribución del uso de domicilio familiar, la que se realizó hasta la independencia económica del hijo, siquiera entremezclando los criterios tal atribución se mantendría hasta la liquidación, que "en tal caso" se daría cuando la madre deje de permanecer en el que ha sido el piso conyugal. Queda claro que fue voluntad de los cónyuges mantener la indivisión sobre la vivienda condicionando la misma al interés del menor, del que sólo quedaría excepcionado cuando la recurrida dejara de ocupar la vivienda (se sobreentiende que antes de desaparece aquél interés del menor, representado en el convenio por su independencia económica). SEGUNDO.- La jurisprudencia no ha terminado de ser uniforme en relación a la posibilidad de división de la vivienda familiar existiendo una atribución judicial de su uso a favor de uno de los cónyuges. Algunas sentencias lo consideran admisible, como lo hará la de 27 de diciembre de 1999, y las en ella citadas. En contra se pronunciará la de 3 de mayo de 1999, en la que se contemplará un supuesto similar al de autos en el que existía convenio aprobado jurídicamente en sentencia de separación -también, y a diferencia del supuesto de autos de divorcio- en el que se atribuía pro- indiviso a los cónyuges la vivienda familiar, y el uso de la misma a la esposa, y en la que se razonará que "partiendo del supuesto de que el referido convenio regulador, pactado de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges, fue aprobado íntegramente, no sólo por la sentencia de separación matrimonial, sino también, posteriormente, por la que decretó el divorcio de cónyuges, y teniendo en cuenta, por otro lado, que dicho Convenio regulador, en el que se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar (véase su estipulación quinta, que ha sido transcrita literalmente en el apartado 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución), continúa plenamente vigente, pues no ha sido modificado por mutuo acuerdo entre los cónyuges (hoy divorciados), ni por resolución judicial firme, que inexcusablemente ha de ser dictada en el proceso en que se decretó el divorcio, careciendo de idoneidad procesal para ello el proceso al que este recurso se refiere (que únicamente tiene por objeto la liquidación de la sociedad de gananciales), es evidente que el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida, en el que acuerda la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, de la referida vivienda familiar, no es ajustado a Derecho". En todo caso lo que es criterio actualmente ya consolidado en nuestra jurisprudencia es el de que, aun con liquidación o división ha de respetar en todo caso la atribución judicial del uso a favor de uno de los cónyuges, que se hace en atención a que represente el interés familiar más digno de protección, como hará la sentencia antes citada de 27 de diciembre de 1999, en la que se razonará sobre este particular que (si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex cónyuge, en virtud de la Sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (aunque limitado a vivienda y trastero, sin comprender la plaza de garaje), y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonio en que se acordó". TERCERO.- Y en base a estas consideraciones la Sala tiene que confirmar el pronunciamiento del Juzgado, pues es claro que el designio de las partes fue, con ocasión de aquél convenio, el vincular la liquidación del único activo del consorcio, la vivienda familiar, a su uso por el cónyuge a cuyo favor se le atribuía, sin que se vea razón ahora que justifique que en sede del proceso de divorcio se altere lo entonces querido por las partes, aunque no expresado con la claridad necesaria. Pues partiendo además de la necesidad de respetar esa atribución judicial del uso de la vivienda, diferir la liquidación al momento en que fine esa atribución no es arbitraria, siendo evidente que, sobre todo para el supuesto de liquidación que conllevaría una subasta con admisión de licitadores extraños, aquélla reserva generaría un profundo desvalor de la vivienda. CUARTO.- Dada la naturaleza de la materia no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en esta alzada. Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº DIECISEIS de Zaragoza y recaída en el procedimiento de divorcio nº 477/02, sin hacerse una especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.