Sentencia Civil Nº 98/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 914/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00098/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009390 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 914 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 222 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARGANDA DEL REY

De: Romeo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Antonieta

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a once de Febrero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 222/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Romeo representado por la procuradora Doña Sandra Osorio Alonso.

De otra como apelada Doña Antonieta representada por el procurador Don Pedro Antonio González Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de Febrero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Romeo , representado por la Procuradora Sra. Baranda Serna frente a Dª. Antonieta , representada por el Procurador Sr. López Sánchez, debo decretar y decreto la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado con fecha 18 de septiembre de 1.978 entre las partes, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Se acuerda la supresión de las pensiones alimenticias establecidas en convenio regulador de la separación de fecha 1 de abril de 1.997 a favor de los hijos Apolonio y Marisa .

Se mantiene la atribución del uso de la vivienda de la calle DIRECCION000 número NUM000 de Rivas Vaciamadrid a la esposa, rechazándose la petición de adjudicación alternativa.

No se hace expresa imposición de costas.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Notifíquese esta resolución a las partes en forma legal, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que se preparará ante este Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, para ante la Audiencia Provincial de Madrid

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Romeo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 18 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Romeo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: A) Que hasta el momento en que se liquide la ya extinta de la sociedad legal de gananciales, el inmueble que constituyó domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Rivas Vaciamadrid, deberá adjudicarse de forma alternativa a la esposa y al esposo, correspondiéndole una año el uso a cada uno de ellos, comenzado por Doña Antonieta , desde la fecha de la sentencia.

Mientras que la dirección letrada de Doña Antonieta pidió que se dicte sentencia de confirmación con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de la cláusula D de los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal contenidos en el Convenio Regulador de la separación de mutuo acuerdo de 1 de Abril de 1.997 aprobado por la sentencia de 28 de Julio de 1.998 que es del tenor literal siguiente: "No obstante las anteriores adjudicaciones, los esposos señalan que el uso y disfrute en exclusiva de la vivienda (activo nº 1), corresponderá al cónyuge en cuya compañía convivan los hijos comunes, hasta que aquellos, superada la mayoría de edad, se independicen de sus progenitores, renunciando al ejercicio individual de la acción de división de cosa común, y sin que el cónyuge que no ocupe la vivienda pueda exigir al otro compensación económica alguna por ello. No será impedimento lo anterior, para que sean de cargo del cónyuge que ocupe la vivienda, todos los gastos que origine esta. Podrán los cónyuges dividir la Comunidad de Bienes de mutuo acuerdo en cualquier caso."

No se puede dar a dicha cláusula el alcance que le atribuye el juzgador de instancia, sino que atendida la legalidad vigente entre la que destaca el artículo 93-2 del C.C . que exige para la fijación de alimentos en las sentencias matrimoniales a los hijos mayores que estos permanezcan en la vivienda familiar y carezcan de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad, el artículo 142 del C.C . que incluye dentro del concepto legal de alimentos la cobertura de las necesidades de alojamiento y el artículo 96 del mismo Cuerpo Legal que configura el derecho de uso de la vivienda familiar como de carácter temporal en cualquiera de las alternativas que el mismo contempla y la cláusula 3 del citado convenio la atribución de uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre se extenderá temporalmente en tanto concurren en los hijos los requisitos del párrafo segundo del artículo 93 del C.C .. Es notorio que no concurren en el hijo mayor que está plenamente incorporado al mundo laboral como la prueba que en la vista la parte demandada renunciara a la pensión alimenticia para este hijo, señalando la letrada que tiene unos ingresos de 1.000 euros mensuales. Tampoco concurren los requisito de la norma citada en la hija Marisa nacida el 23 de Julio de 1.986 dada su actividad laboral desplegada en las empresas Cartelón Rotula S.L. Cartelón S.L. y Decathlon España S.A. (documentos que obran del folio 102 al 117 ambos inclusive) constando en el informe de vida laboral aportado que a fecha 4 de Mayo de 2007 la mencionada había estado de alta en la Seguridad Social 305 días y señalando la letrada de la parte demandada en la vista que la hija obtiene 500 euros mensuales, lo cual está en consonancia con las nominas que obran a los folios 114 y 115.

Por otra parte la madre individualmente considerada no representa el interés prioritario en materia de atribución de uso de la vivienda familiar. En este punto conviene recordar que no existiendo hijos comunes o siendo los mismos independientes la atribución de uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil en base al mismo esta Sala ha proclamado que en las aludidas circunstancias la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que por aquélla vía de asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrada en la práctica su pretensión perfectamente ajustada a derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales de los bienes comunes. Por otra parte esta Sala ha manifestado que aunque no regulado de forma expresa, es viable la asignación del domicilio conyugal de titularidad ganancial o común, a uno de los cónyuges en los supuestos de inexistencia de hijos, en dependencia económica de los mismos, pues en otro caso se haría, absurdamente de peor condición al cónyuge cotitular dominical que a aquel otro que no tiene derechos sobre el inmueble de titularidad exclusiva de su consorte, que es el supuesto expresamente contemplado en el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil .

La demandada en si sola no es el interés más necesitado de protección pues admitió en el interrogatorio que obtiene 1.300 euros al mes, lo cual está en consonancia con la nómina de Junio de 2007 que obra en la pieza de medidas provisionales (folio 73) correspondiente a Junio de 2007, mientras que el demandante, que afirmó en el interrogatorio que percibe 800 o 900 euros mensuales, no es propietario en exclusiva de una vivienda.

En base a lo expuesto procede revocar la sentencia recurrida y acordar la atribución de uso alternativa por periodos anuales comenzando por la demandada hasta la liquidación del patrimonio común.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Sandra Osorio Alonso en nombre y representación de Don Romeo contra la sentencia dictada en fecha 15 de Febrero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey en los autos de divorcio nº 222/07 a instancia del antedicho contra Doña Antonieta debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que se atribuye el uso de la vivienda familiar de forma alternativa por períodos anuales comenzando por la demandada hasta la liquidación del patrimonio común, comenzando a computarse desde la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.