Sentencia Civil Nº 98/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 152/2012 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 152/2012- B

Procedimiento ordinario Nº 217/2011

Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 98/2013

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 217/2011, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 54 Barcelona, a instancia de Maite , Cayetano , Ofelia , Efrain y Santiaga contra VARAL REAL ESTATE, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el dia 19 de octubre de 2011 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Don MANUEL SUGRAÑES PEROTE, en nombre y representación de Don Cayetano , Doña Santiaga , Doña Maite , Don Efrain y Doña Ofelia , y en su defensa el Letrado Don ANTONI GASSÓ ARIÑO, contra VARAL REAL ESTATE, S.L., con imposición a los demandantes del abono de las cosas del litigio '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada Vara Real Estate S.L. adquirió un edificio para rehabilitarlo y luego poner a la venta los diversos elementos de la propiedad horizontal. Varios adquirentes han acudido al Juzgado para exigir el cumplimiento de una obligación que, según ellos, asumió la vendedora en cada uno de los contratos y que no ha observado. Se trata de la instalación del ascensor en la finca.

Para una comprensión de los términos de la eventual obligación es preciso acudir a los diferentes títulos de adquisición.

La actora Dª Maite adquirió una vivienda mediante escritura de fecha 10/6/2008 y su estipulación 5ª dice lo siguiente: La parte vendedora manifiesta que tiene la intención de realizar a su costa obras de instalación de ascensor por el patio de luces de la finca en un plazo que fine por todo el día 22 de abril de 2009, obligándose la parte compradora a permitir el acceso a Riva y García, a Varal Real Estate S.L. o a técnicos, industriales y operarios designados por cualquiera de ellas y a soportar la ejecución de dicha sobras de instalación del ascensor. La parte compradora renuncia a cualquier tipo de compensación económica y a efectuar cualquier reclamación judicial o extrajudicial por la realización de las citadas obras, incluso una vez finalizadas.

D. Cayetano y Dª Santiaga adquirieron una vivienda en la planta principal mediante escritura pública de 23/9/2008 en la que se incluye la cláusula 4ª en los mismos términos. Solo cambia en que el plazo para la instalación del ascensor finirá al año y medio desde la firma de la escritura y en que se añade un párrafo que dice lo siguiente: En caso de incumplimiento de instalación del ascensor en el plazo estipulado, la parte vendedora se obliga a abonar a la parte compradora la cantidad de 300 euros mensuales (o, en su caso, los días de retraso a prorrata) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la parte compradora por dicha demora, salvo si fuese debida a causas de fuerza mayor, huelgas, sediciones particulares y acontecimientos climatológicos no previsibles en la comarca.

D. Efrain adquirió otra vivienda por escritura de 5/12/2008, en al que se incluye la cláusula 5ª en idénticos términos que en la primera de las escrituras que se vienen reseñando señalando como plazo para la instalación un año y medio desde la fecha de la escritura.

Dª Ofelia suscribió el 2/6/2010 documento de arras en cuyo pacto segundo se recogía la manifestación de la vendedora de tener la intención de realizar obras de instalación de ascensor por el patio de luces de la finca en un plazo que finía por todo un año desde la firma del presente contrato. Más tarde, cuando se firmó la escritura de compraventa ya no se trasladó este texto a ella.

Los actores consideran que en estas cláusulas contractuales la vendedora asumió la obligación de instalar el ascensor y que, al negarse a cumplirla, debe serle impuesta a través del correspondiente pronunciamiento condenatorio en este proceso. También solicitan que se le condene al pago de las penalizaciones a partir del momento en que expiraron los plazos señalados en los contratos y en la cuantía que se señaló en la escritura de los Srs. Cayetano - Santiaga .

La demandada se opone a la pretensión y alega en su defensa que las cláusulas contractuales no contienen una obligación sino, como expresamente se dice, 'una intención', sin efecto vinculante. Que los contratos diferencian perfectamente lo que son obligaciones de los compradores (a permitir el acceso, a soportar la ejecución) y lo que es la intención de la vendedora, como elementos o términos no equivalentes- vinculantes aquellos y potestativa esta - Se añade que en el caso del último contrato, la supuesta obligación o intención no se trasladó a la escritura por lo que en ningún caso quedó incorporada al contrato. Añade algunas interpretaciones en la misma línea sobre la significación del señalamiento de un plazo y de la penalización en el caso de la segunda escritura y acaba diciendo que las causas de no realización de las obras, cuya intención en un principio se tenía, corresponden a un cambio drástico en la situación general del mercado, cambio que necesariamente ha influido en los proyectos de la empresa, máxime en aquellos casos en los que se trataba de proyectos potestativos y no de obligaciones concretas con terceras personas, como es el presente caso.

La sentencia de primera instancia acoge el planteamiento de la demandada y desestima la demanda, alzándose contra esta decisión los actores que mantienen en su integridad sus pretensiones.

SEGUNDO.-No podemos compartir la postura de la demandada acogida en la sentencia de primera instancia.

Para mayor claridad nos situaremos en la segunda escritura, la de los Srs. Cayetano - Santiaga . Si en ella se dice que se instalará el ascensor, en un plazo determinado y con la obligación (en este caso sí que se utiliza este término referido a la vendedora) de abonar una cantidad en concepto de indemnización 'en caso de incumplimiento de instalación del ascensor en el plazo estipulado', no vemos cómo se puede sostener que no existe obligación en el sentido de vinculación o constreñimiento respecto a una determinada prestación, en este caso la de instalar el ascensor, tan nítidamente establecida en cuanto a su objeto, a sus condiciones de ejercicio y a las consecuencias de la omisión. En un esfuerzo, de los varios que se han ido utilizando para sostener la postura de la demandada para negar lo evidente, se ha llegado a decir que la previsión indemnizatoria esta desconectada de cualquier supuesta obligación de instalación del ascensor y que está pensada y establecida para el caso de que, decidiendo la vendedora llevar a cabo su intención de instalar el ascensor, las obras de instalación se prolongaran más allá del plazo de demora. Tal interpretación está fuera de lugar, es totalmente forzada y desde luego resulta contraria a cualquier regla o criterio de índole literal y lógico de los términos de la cláusula, donde se establece al principio la obligación o intención - dejemos ahora de lado las cuestiones terminológicas- de instalar el ascensor en un plazo estipulado y se dice al final que en caso de incumplimiento del plazo estipulado(se trata de ese plazo, no hay otro) se devengará indemnización por penalización. Tal penalización se vincula a la falta de instalación del ascensor al final del plazo señalado, esto es al año y medio después de la fecha de la escritura. Se vincula a la instalación, de forma que si no se instala, se deberá indemnizar. La existencia de una responsabilidad supone la existencia de una obligación, de una obligación incumplida. No hay traza alguna de encuadre de la responsabilidad en el tema o ámbito de la terminación de las obras, una vez que decida libremente la vendedora llevarlas a cabo. De los términos inequívocos de lo que debe entenderse sin duda alguna una obligación en el caso del contrato que estamos comentando, debería deducirse ya el resultado de la condena a su cumplimiento respecto a los adquirentes, lo que supone que debería realizarse la instalación del ascensoren observancia de su derecho correlativo a tal obligación.

En el caso de la Sra. Maite y del Sr. Efrain , aunque no exista el refuerzo de la responsabilidad penalizadora, los términos de sus escrituras, en cuanto a 'la intención' de instalación del ascensor, al plazo determinado y a las demás previsiones en orden a su realización, deben llevar a la misma conclusión. No obstante, al no estar prevista la penalización en sus contratos, no será posible extender tal efecto. En el escrito de recurso la defensa de los actores dice expresamente que la cláusula penal 'fue incluida a petición de los compradores para tratar de garantizarse así el cumplimiento de la obligación asumida por la vendedora de instalar el ascensor', es decir, que solo los compradores que quisieron asegurarse mediante la introducción de la específica cláusula penal el cumplimiento de la obligación o la responsabilidad por el incumplimiento se beneficiarán de la cláusula que ellos tuvieron la precaución y exigencia de introducir.

En el caso de la Sra. Ofelia , la previsión de la instalación en el documento de arras no se recogió en la escritura de compraventa por lo que no puede hablarse aquí de obligación y derecho correlativo contractuales, por lo que, sin perjuicio de que resulte beneficiada por la instalación del ascensor en virtud de la estimación de las acciones del resto de codemandados, ella no tiene acción para exigirlo.

TERCERO.-Finalmente queremos hacer unas últimas precisiones insistiendo en la postura que venimos sosteniendo.

La sentencia de primera instancia acude al Diccionario de la RAE para delimitar o definir el concepto de 'intención' y dice que, según tal fuente, intención es 'determinar la voluntad en orden a un fin', lo que no vemos que no pueda aplicarse a la obligación pues también en esta hay una voluntad, la del deudor, determinada en orden a un fin, la satisfacción del derecho del acreedor.

Lo que dice la demandada en el hecho noveno de la contestación, en el sentido de que tenía intención de realizar la instalación pero que desistió por las circunstancias adversas del mercado inmobiliario resulta difícilmente defendible. Viene a hacer depender la instalación del ascensor, se considere como intención o como obligación, de circunstancias a valorar y decidir por la propia parte, introduciendo un elemento de aleatoriedad - las circunstancias del mercado - que opera exclusivamente en su descargo y beneficio, sin contar con los derechos e intereses de los adquirentes basados en las expectativas proporcionadas por los propios contratos en base al principio de buena fe contractual y que quedan al albur de la valoración y decisión de la vendedora, lo que supone una vulneración de lo dispuesto en el art. 1256 C.Civil . Viene a ser una especie de aplicación del principio 'rebus sic stantibus' a interpretación y voluntad de la vendedora.

No puede dejar se señalarse lo extremadamente peligroso que puede ser la tolerancia ante fórmulas, prácticas e interpretaciones como la que pretende la vendedora pues, simplemente, con la introducción del concepto 'intención' en cualquier apartado contractual (fecha de entrega, calidades, etc.) podría tratar de eludir obligaciones o expectativas de cumplimiento de tales apartados. La utilización en cualquier texto contractual del concepto 'intención' como guía o condición de la actuación futura de una de las partes, máxime si está acompañada de las circunstancias que inciden en el caso presente (plazo, penalización) y máxime también cuando se trata de contratación con consumidores - ver los arts. 60 , 82.4 ,a, 85.7 y 11 , 97.2, entre otros, del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y que son absolutamente contrarios a actitudes que redundan injustificadamente en beneficio del empresario- no puede tener otra significación que el establecimiento de una obligación. No hay que olvidar el componente de abusividad que cabe atribuir a un comportamiento por el que se ofrece a los adquirentes un contrato con el indiscutible atractivo de la instalación de un elemento tan positivo como es el ascensor y luego, en atención a las circunstancias, se deja sin efecto y ello a pretexto o por razón de interpretaciones terminológicas sobre conceptos que, cuando menos, son susceptibles de confusión, confusión producida por la parte que los ha propuesto e introducido en el contrato y que pretende obtener beneficio de ello (la vendedora podría haber reforzado el carácter potestativo de su 'intención' mediante la utilización de fórmulas más expresivas, del orden de 'si finalmente lo estima oportuno', 'que se reserva la posibilidad de realizar las obras de instalación', etc. y en cambio presenta dicha 'intención' en términos por los que se confunde o puede confundirse con obligación, o así puede ser entendido por los adquirentes que no tienen por qué estar provistos de la sutileza jurídica en la diferenciación e interpretación de conceptos ciertamente concomitantes de la que hizo gala el legal representante de la entidad demandada y abogado de profesión en el acto del juicio).

CUARTO.-Se estimará la pretensión principal de instalación del ascensor en la finca, debiendo tenerse en cuenta y dejarse a salvo, en su caso, los condicionantes que puedan venir por la normativa de la propiedad horizontal, cosa en la que no podemos entrar. En cuanto a la ejecución sustitutiva a costa de la demandada, se estará a las especificaciones del proyecto técnico presentado por los actores, y, dado que se presentan dos opciones, habrá que estar a la que tiene un coste más reducido, coste que se fijará en el momento de la ejecución. En cuanto a las costas, dado que solo se estima la pretensión de unos adquirentes, se desestima la de otra y se estima en parte la de los restantes, no se hará pronunciamiento sobre las de primera instancia, lo que se hará extensivo a las del recurso por razón de su estimación parcial.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parteel recurso interpuesto por los actores Maite , Cayetano , Ofelia , Efrain y Santiaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 54 de Barcelona, de fecha 19 de octubre de 2011 , y, con revocación de la misma y parcial estimación de la demanda, debemos condenar y condenamos a la demandada Vara Real Estate S.L.a realizar las obras de instalación de un ascensor por el patio interior de la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Barcelona, de acuerdo con el proyecto y presupuesto más económico presentado por los actores, para lo que se concederá por el Juzgado plazo de inicio y de terminación a la demandada, efectuándose en caso de negativa a su costa. Asímismo, debemos condenar y condenamos a la referida demandada a pagar a D. Cayetano y a Dª Santiaga en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de 300 euros al mes desde la finalización del plazo previsto en la cláusula cuarta de su escritura de compraventa hasta la realización de las obras. No se hace pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.