Sentencia Civil Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 109/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00098/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 109/16

En OVIEDO, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 98/16

En el Rollo de apelación núm. 109/16, dimanante de los autos de juicio civil Separación, que con el número 274/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, siendo apelante DON Carlos Daniel , demandada en primera instancia, representado por el Procurador DON JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA y asistido por la Letrada DOÑA ANA ISABEL PRIETO TORICES; y como parte apelada DOÑA Soledad , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA CONSUELO ISART GARCIA y asistida por el Letrado DON IVAN LOPEZ CASCALLANA; EL MINISTERIOFISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Avilés dictó Sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2015 y Auto de rectificación de fecha 19 de enero de 2016 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª

Ana Belén Pérez Martínez en nombre y representación de DOÑA Soledad , frente a D. IVAN LOPEZ CASCALLANA, debo acordar y acuerdo, la separación del matrimonio formado entre los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Que así mismo, debo acordar y acuerdo los siguientes efectos y medidas:

1º.1- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Doña Virginia a mi mandante. 2- La atribución del uso del ajuar doméstico y del domicilio conyugal sito en PLAZA000 , número NUM000 - NUM000 -Las Vegas-Corvera y a su hija, pudiendo el demandado D. Carlos Daniel recoger del domicilio conyugal, sus ropas, enseres de uso personal y laboral. 3- El ejercicio de la patria potestad sobre la hija común se seguirá efectuando por ambos progenitores de forma de forma compartida. 4- Como régimen de visitas a favor del demandado D. Carlos Daniel sobre la hija común se interesa el establecimiento de un régimen amplio y, para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores en relación al mismo, el de: a) Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, en los que el progenitor no custodio recogerá a la menor del domicilio del progenitor custodio y la reintegrará al domicilio del progenitor custodio, antes identificado con pernocta de los menores en el domicilio del progenitor no custodio. B) la tarde de los martes y jueves de la semana que no le corresponda el fin de semana, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas en los que el progenitor no custodio recogerá a la menor del domicilio del progenitor custodio o a la salida del centro escolar al que acudan y lo reintegrará al domicilio materno antes mencionado. Dado que la madre trabaja en el Alimerka a turnos, es decir, una semana durante el horario de mañana, otra en horario de tarde y otra en jornada, se ofrece el padre a cuidar a la menor desde la salida del colegio hasta la hora de la cena. C) La mitad de las vacaciones escolares de Navidades, Semana Santa, y verano, eligiendo en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares, y siendo el lugar de recogida y entrega de los menores, el domicilio del progenitor custodio. D) Ambos progenitores facilitarán y permitirán el uso de cualquier medio de comunicación (teléfono, e-mail, carta, etc) al objeto de que la menor pueda comunicarse activa y reiteradamente con el progenitor en cuya custodia no se encuentre en ese momento, no interfiriendo el progenitor custodio en cada momento en el desarrollo de las indicadas relaciones de comunicación, sino antes al contrario, las potenciará y facilitará. E) Ambos progenitores se comunicarán mutua y recíprocamente cualquier incidencia que afecte al menor en relación a las visitas médicas del mismo, y a la evolución de sus estudios o entrevistas con los tutores del menor al objeto de estar ambos enterados del desarrollo de su evolución educativa y salud, sin perjuicio de la facultad del progenitor no custodio de recabar por su cuenta, cuanta información considere oportuna en relación a su hija del centro escolar al que acude. 5) Como contribución del demandado Don Carlos Daniel al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de alimentos para su hija, se interesa el establecimiento de la cantidad de 100,00 euros mensuales, que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente número NUM001 de la Caja de Ahorros de Asturias a nombre del progenitor custodio, dicha cantidad se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o índice que legalmente le sustituya, efectuándose la primera revisión en el mes de enero de 2016. Asimismo ambos progenitores abonará por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico abonará por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor de la menor, tales como gastos farmacéuticos o médicos no cubiertos por la seguridad social y, especialmente los relativos a clases particulares. Ahora bien, a la hora de efectuar la adopción del gasto extraordinario, el mismo deberá ser consentido por ambos progenitores toda vez que la adopción del mismo de forma unilateral por uno de los progenitores, sin previo conocimiento y consentimiento del otro, implicará la asunción de pago en exclusiva por quien lo adopte. Ello no obstante, bastará la comunicación escrita de quien pretenda la adopción del gasto dirigida al otro progenitor, sin respuesta negativa del mismo en el plazo de 5 días siguientes a la recepción justificada de la comunicación o, de 7 días del intento de comunicación, voluntariamente no recibida por el destinatario, para entender que el mismo no se opone a la adopción del gasto extraordinario, en la forma y cuantía que le ha sido comunicado. La cláusula de comunicación antedicha queda sin efecto en caso de -urgencia médica- o de otra índole, determinada por facultativo o persona experta. 6) Respecto al préstamo hipotecario y lo dos préstamos personales, estos deberán ser abonados por mitad. 7) Dada la naturaleza eminentemente familiar de los pronunciamientos interesados, no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas salvo en caso de posición del demandado. Todo ello sin que proceda expresa imposición en las costas causadas.'

'SE RECTIFICA LA SENTENCIA dictada en el presente procedimiento con fecha 27 de noviembre de 2015, en el sentido que se indica: en el Fallo donde dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Ana Belén Pérez Martínez en nombre y representación de DOÑA Soledad , frente a D. IVAN LOPEZ CASCALLANA...' DEBE DECIR: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Belén Pérez Martínez en nombre y representación de DOÑA Soledad , frente a D. Carlos Daniel ...'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30-3-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acordar la separación de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, y establecer, aceptando el acuerdo de las mismas, las medidas relativas a la guarda y custodia de la hija común, Virginia , de 12 años de edad, atribuyéndola a la madre asi como el régimen de visitas y comunicación de la misma con su padre, estimo parcialmente la pretensión de contribución a sus necesidades de alimentación por parte de este ultimo, fijando el mínimo vital a abonar por el mismo en 100€ mensuales.

Recurre este pronunciamiento el padre, en cuyo escrito de interposición solicita se suspenda esa contribución tanto a los alimentos ordinarios como la que establece en un 50% a los extraordinarios, mientras subsista su actual situación de desempleo sin cobro de prestaciones, en base a la doctrina del TS contenida en la sentencia de 12 de febrero de 2015 que transcribe.

SEGUNDO.-La cuestión relativa a la necesidad de fijar o no en todo caso un mínimo vital a favor de los hijos menores, por parte de sus progenitores, aun en supuestos en que estos carezcan de ingresos fijos, había generado controversia en las decisiones de las distintas Audiencias, pues, frente a las que mantenían que ese mínimo vital habría ser fijado en todo caso, salvo situaciones extremas de enfermedad o falta de aptitud o capacidad del progenitor obligado para acceder al mercado de trabajo, otras, entre las que se encontraba esta Sala, consideraban que no era posible fijar esa mínimo contributivo, razonando al respecto que aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, con el agravante de que por ello debería conducir inexorablemente al sucesivo impago de la pensión y por tanto a en la conducta tipificada como delito en el Código Penal.

Esa doctrina contradictoria entre las distintas Audiencias en la actualidad ha sido zanjada por la jurisprudencia del TS, recogida en la sentencia de 12 de febrero de 2015 parcialmente transcrita en el recurso, que al haber sido reiterada con posterioridad en la de 2 de marzo y 15 de julio del mismo año, se ha convertido en doctrina legal. Con arreglo a la misma: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade , 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles mas imprescindibles, para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la mas mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.'

En definitiva, lo que resulta de la citada doctrina es que el interés superior del menor , se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del CCivil y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los reciba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 146. Lo que no impide que, en aquellos supuesto de carencia absoluta de ingresos en el progenitor obligado, pueda llegar a suspenderse esta obligación, pues esa falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades han de ser cubiertas en su caso por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo conforme al art. 142 y ss. del CCivil, las misma contra la que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia o insuficiencia de medios de ambos progenitores, bien que teniendo en cuenta que en todo caso conforme al art. 152.2 del CCivil, esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de uno poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Pues bien en este caso, lo que resulta de la prueba obrante en autos es que aunque la madre trabaja percibiendo una media de ingresos mensuales cercana a los 1000€, lo cierto es que con los mismos no puede hacer frente en exclusiva a las necesidades propias y de su hija, teniendo en cuenta el nivel de endeudamiento del matrimonio, que le obliga a hacer frente en exclusiva además de al crédito hipotecario que grava la vivienda familiar, a otros créditos personales solicitados por ambos esposos, que junto al resto de gastos ordinarios de comunidad, y suministros, alcanzan una cifra cercana a los 800€ mensuales, estando por ello en una situación de extrema gravedad económica, como reconoció el propio recurrente en la declaración prestada en el acto del juicio.

A partir de esa imposibilidad de la madre de hacer frente en exclusiva con sus ingresos a los alimentos propios y de su hija, ha de estimarse justificado en este caso la fijación de ese mínimo vital que ahora se impugna, toda vez que si bien consta acreditado en autos que el recurrente está en situación de desempleado sin cobrar prestación alguna desde hace años, también ha reconocido que se dedica a reparar ordenadores en su domicilio, bien que precisara que sin cobrar por ello cantidad alguna, algo que pugna con la lógica mas elemental, pues lo normal en la vida de relación es que todo trabajo se haga frente a la contraprestación de su importe, sobre todo cuando no se esta en condiciones de hacerlo en forma altruista o gratuita. Esa presunción de onerosidad y obtención de ingresos por tal actividad no ha intentado en este caso ser desvirtuada por el recurrente, que ninguna prueba ha propuesto al efecto.

Si ello es asi, si también se ha aportado por el recurrente como doc. 5 con su contestación, una serie de recibos de los que resulta que viene abonando regularmente a su madre, las cuotas de devolución de un préstamo personal, que suponen 120 € mensuales, que solo pueden provenir, de esos trabajos de reparación de ordenadores, que reconoció viene realizando en su domicilio, ha de concluirse con la recurrida, que aunque sus ingresos puedan ser inferiores a los de la esposa, no carece totalmente de los mismos, y dado que como asi reconoció todas sus necesidades vienen siendo sufragadas tras la separación por sus progenitores, abuelos paternos de la menor, aunque la contribución por el mismo a los alimentos de esta ultima pueda suponer un evidente sacrificio, no se da la situación excepcional de absoluta carencia de ingresos que justifique la suspensión de esa obligación de contribución en cuantía mas que modesta que le impone la recurrida.

TERCERO.-Se desestima por ello el recurso, bien que se repute justificado no hacer expresa imposición de costas, dada la naturaleza de orden público de la cuestión que ha constituido su objeto, al afectar al derecho o interés superior de la hija menor de edad de las partes.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Carlos Daniel contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Separación que con el número 274/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés. Sentencia que se confirma sin imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.