Sentencia CIVIL Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 34/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00098/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BURGOS
N01250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0001663
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000187 /2016
Recurrente: Custodia , Ofelia , Evaristo
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: LUIS HERRERO DIEZ DEL CORRAL
Recurrente: Begoña , Lucía
Procurador: MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO
Abogado: ISABEL TERAN JUEZ
Recurrido: COMUNIDAD BARRIADA000 NUM000 DE BURGOS
Procurador: PAULA GIL PERALTA ANTOLIN
Abogado: MARIANO GIL PERALTA ANTOLIN
S E N T E N C I A Nº 98
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: REIVINDICATORIA E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTITRÉS DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE.
En el Rollo de Apelación nº 34 de 2017, dimanante de Juicio Ordinario nº 187/2016, del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
28 de Octubre de 2016 , siendo parte, como demandante-apelada COMUNIDAD BARRIADA000 nº NUM000
DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil Peralta Antolín y defendida por
el Letrado D. Mariano Gil Peralta Antolín y como demandados-apelantes Dª. Custodia , Dª. Ofelia y D.
Evaristo , representados en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendidos por el
Letrado D. Luis Herrero Diez del Corral y Dª. Begoña y Dª. Lucía , representados en este Tribunal por la
Procuradora Dª. María José Martínez Amigo y defendidos por la Letrada Dª. Isabel Terán Juez.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA PAULA GIL-PERALTA ANTOLÍN, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA BARRIADA000 , Nº NUM000 DE BURGOS, contra DOÑA Custodia , DON Evaristo Y DOÑA Ofelia , representados por el Procurador DON ALEJANDRO RUIZ DE LANDA; y contra DOÑA Begoña y DOÑA Lucía , representadas por la Procuradora DOÑA MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ AMIGO, debo: Condenar y condeno a todos los demandados a restituir a la Comunidad de Propietarios de la BARRIADA000 núm.

NUM000 de Burgos, todo el espacio de subsuelo que se encuentra comunicado con la vivienda de Planta baja del edificio de la BARRIADA000 , número. NUM000 de Burgos y que se ubica bajo el suelo del portal y la vivienda, dentro de los límites del edificio de la Comunidad de Propietarios.- Condenar y condeno solidariamente a los demandados a realizar a su costa cuantas obras sean necesarias para restituir la porción de subsuelo señalado en el anterior apartado a su estado original, previo a la excavación del sótano y posterior ocupación por parte de los demandados, y ello en el plazo máximo de DOS MESES desde la firmeza de la sentencia, y en el modo que se determine en ejecución.-Todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Custodia , Dª. Ofelia y D. Evaristo y la representación de Dª. Begoña y Dª. Lucía , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 21 de Marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones legales de Custodia , Ofelia , Evaristo y de Begoña y Lucía (parte demandada) formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-10-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos , por la que se estimaron parcialmente las pretensiones reivindicatorias actoras.

Pretende la parte apelante la desestimación de las pretensiones de la Demanda. Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: - Se discrepa de la consideración del subsuelo de la vivienda de los demandados como elemento común en cuanto solo hay acceso al subsuelo a través de dicha vivienda.

- En el supuesto de que se considere elemento común cabe la prescripción adquisitiva.

- Cabe usucapir un elemento común frente a una comunidad de Propietarios y la extinción de la acción reivindicatoria por prescripción adquisitiva.

- La sentencia desestimó la acción de indemnización de daños y perjuicios al considerar que la solera de hormigón ejecutada por los demandados en el sótano de su vivienda benefició a la Comunidad y pese a ello condena a ejecutar las obras necesarias para devolver la porción a su estado original, lo que supone derribar una obra que beneficia a todos los propietarios, al estar apoyado el nuevo pilar ejecutado por la comunidad en dicha solera.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La parte demandada tras adquirir una vivienda, reconoció que procedió al vaciado parcial del subsuelo existente bajo el local. En el titulo constitutivo no se atribuye al subsuelo la condición de elemento privativo.

El TS en S. de 5-9-2011 señaló:' En principio, el subsuelo existente en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal es un elemento común; los supuestos en los que esta Sala ha llegado a una conclusión diferente, tal y como indica la parte recurrente, se justificaban en la existencia de un error material en la descripción contenida en la escritura de división de propiedad horizontal o en las necesidades derivadas de un proceso de edificación.

...la jurisprudencia de esta Sala que reiteradamente declara el carácter de elemento común del suelo y el subsuelo ( SSTS 27-5-93 en recurso nº 3132/90 , 31- 10-96 en recurso nº 104/93, con cita a su vez de otras muchas , y 10-5-99 en recurso nº 2761/94 ).

También procede reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común'.

Por todo ello y siendo el suelo un elemento común del inmueble conforme al artículo 396 CC , el subsuelo no puede ser un elemento privativo y menos aún si se proyecta sobre un espacio bajo otro elemento común como es el portal del inmueble.



TERCERO.- En cuanto a la posibilidad de prescripción adquisitiva es cierto que este Tribunal se ha pronunciado admitiendo esa posibilidad. Ahora bien para ello es preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos bien en la usucapión ordinaria o en la usucapión extraordinaria y en todo caso no es posible cuando afecta a elementos comunes por naturaleza como el subsuelo.

Así en el presente caso resulta como: - la vivienda de la planta baja de la comunidad (antigua vivienda del portero) situada al nivel del portal y hoy transformada en planta baja por los demandados no tiene descrito la existencia de sótano anejo.

- la parte demandada tras adquirir la vivienda sin solicitar consentimiento de la Comunidad de propietarios y sin que conste su conocimiento, practicaron un sótano de unos 50 a 60 m2 bajo la citada vivienda y sin los permisos correspondientes.

- la parte demandada ejecutó obras sobre la vivienda adquirida transformándola en local y ocupando su subsuelo, sin que conste que tal ocupación haya sido pública y por tanto fue desconocida por la comunidad actora hasta que fue preciso realizar obras de acondicionamiento del portal en 2015.

No se ha acreditado en modo alguno que la Comunidad de propietarios tuviera conocimiento de la excavación de ese sótano al tiempo de ejecución inicial por la demandada de las obras sobre su vivienda (transformada en local) ni tampoco posteriormente. El hecho de que se aprecien en las fotografías unas pequeñas líneas en las escaleras de acceso al local que pueden servir de ventilación a ese espacio de sótano no permite considerar como posesión pública del espacio de sótano ni conocimiento por parte de la comunidad de propietarios de la existencia de ese espacio, pues se trata de unas mínimas marcas que por sus dimensiones y características pasan absolutamente desapercibidas al exterior pudiendo incluso considerarse como meras marcas estéticas.

De este modo y exigiendo en todo caso la usucapión la existencia de una posesión pública que no cabe predicar en el presente caso procede desestimar el motivo.



CUARTO.- Respecto de la excepción de prescripción extintiva de la acción señalar que son 3 los requisitos para su apreciación: 1º-La existencia de un derecho que se puede ejercitar; 2º-La falta de ejercicio por parte del titular y 3º- El transcurso del tiempo determinado en la Ley.

Como señaló la A.P. de León en sentencia de 12-7-2007 :' El díes a quo para el cómputo del plazo de no ejercicio de la acción habría de situarse a partir del instante en que fuera preciso o esperable el ejercicio de dicha acción para hacer valer el derecho de dominio frente a actos posesorios del demandado que conocidamente supusiesen vocación de detentación contraria o incompatible con la del actor y, por consiguiente tenidos por ilícitos y no queridos por el actor, y no desde la fecha del título de adquisición'.

En el presente caso y no habiendo tenido, la Comunidad de propietarios actora, conocimiento de la indebida ocupación del subsuelo hasta el momento reciente de ejecución de las obras de acondicionamiento del portal es claro que el plazo de prescripción no ha transcurrido, por lo que procede su desestimación.



QUINTO.- En cuanto a la alegación de que la acción de indemnización de daños y perjuicios fue desestimada al considerar que la solera de hormigón ejecutada por los demandados en el sótano de su vivienda benefició a la Comunidad y que por ello no se justifica la condena a ejecutar las obras necesarias para devolver la porción a su estado original, lo que supone derribar una obra que beneficia a todos los propietarios, al estar apoyado el nuevo pilar ejecutado por la comunidad en dicha solera, no puede ser atendida.

La desestimación de la pretensión indemnizatoria se fundó en que la ocupación por la demandada del espacio común no determinó ningún sobrecoste en relación a las obras de acondicionamiento del portal para supresión de barreras arquitectónicas. Por ello y determinada la ocupación de elementos comunes del inmueble subsuelo y bajo portal, la condena a restitución a su estado primitivo resulta procedente.

Por todo ello y con desestimación del recurso, procede confirmar la resolución recurrida.



SEXTO.- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.1CC , se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la primera instancia, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por las representaciones legales de Custodia , Ofelia , Evaristo y de Begoña y Lucía contra la sentencia dictada en fecha 28-10-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos , acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.