Sentencia CIVIL Nº 98/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 445/2015 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 938/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 445/2015.
SENTENCIA Nº 98/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 938/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Hermenegildo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Isabel Hevia García, y defendido por la Letrada Doña Fuensanta Picón Navarro, frente
a Doña Purificacion , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Rivas
Salvado y defendida por la Letrada Doña Inmaculada Morales Rivero, que formuló reconvención; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el demandante reconvenido contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de febrero de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas número 938/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D.

Hermenegildo , representado por la Procuradora Dña. María Isabel Hevia García frente a Dña. Purificacion , representada por la Procuradora Dña. Alicia Rivas Salvago, y estimando parcialmente, la reconvención instada por esta última parte, debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menor de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 24 de enero de 2012, en el sentido de suspender el actual régimen de visitas que viene fijado entre las partes y en su lugar fijar visitas un día a la semana, de dos horas de duración tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga, servicio al que se oficiará en dicho sentido.

Todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante reconvenido, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha parte en la que interesaba la guarda y custodia del hijo menor y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas establecido en la anterior sentencia dictada en procedimiento de guarda, custodia y alimentos de fecha 24 de enero de 2013, y por la que se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario y se acuerda modificar el régimen de visitas acordado en la anterior sentencia, dejando en suspenso el mismo y acordando en su lugar fijar visitas a favor del progenitor no custodio de un día a la semana, de dos horas de duración tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga. Se alega en el recurso que en la sentencia apelada se incurre en error en la apreciación de la prueba ya que la misma se apoya únicamente en un informe emitido por la perito psicóloga del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, que hace referencia a los graves perjuicios que el actual régimen de visitas podría ocasionarle al menor, es decir, que se basa en un hipotético y eventual perjuicio sin ni siquiera dejar entrever de qué forma le puede afectar al menor, mientras que la psicóloga del Instituto de medicina legal emitió un informe totalmente distinto, aduciendo el recurrente que lo único que ha quedado probado a lo largo del procedimiento es la existencia de malas relaciones entre los progenitores que están incidiendo en el menor, pues se encuentra 'en medio' de sus padres, sin que las visitas del padre le causen graves perjuicios, alegando que la conducta del menor en la reunión con la psicóloga y su padre obedeció a la propia situación de ansiedad que le pudo provocar la misma, con una persona que no conocía, a lo que se añade una visión deformada de la realidad por la influencia que ejerce la madre sobre el hijo, ya que al igual que la familia materna siempre le hablan negativamente de su padre, no siendo cierto que no exista vinculación afectiva de calidad, sino que el niño está retraído con su padre por la figura paterna, estando sometido a un fuerte estado de tensión emocional, obedeciendo esta situación a la propia conducta obstaculizadora de la madre.



SEGUNDO.- En el presente caso, la sentencia apelada justifica la restricción del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y su tutela por el Punto de Encuentro Familiar atendiendo al superior interés del menor y a la prueba practicada, en especial, el informe practicado por la perito psicóloga del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, en el que se señalan los graves perjuicios que el actual régimen de visitas con el padre podrían ocasionarle al menor, por lo que se acuerda su suspensión fijando en su lugar un régimen de visitas de un día a la semana, de dos horas de duración tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar de Málaga.

Teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, estimamos que en la resolución apelada se ha aplicado correctamente el principio de 'favor filii'. Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

Y en el presente caso, las alegaciones del recurso no desvirtúan los razonamientos de la Sentencia, en la que se ha valorado el informe pericial elaborado y acogido el régimen de visitas propuesto por la perito (folios 264 a 268), porque no cabe negar que el menor ha sufrido trastornos tras la ruptura, lo que queda corroborado por el propio informe emitido por el éxito de Medicina Legal en el procedimiento penal aportado durante la tramitación del recurso de apelación por el recurrente, en el que se constata la problemática emocional que afecta a un menor de tan corta edad como consecuencia de la ruptura de los progenitores, debiendo acogerse la valoración de la intervención hecha por la profesional designada ad hoc que concluye que no existe apego seguro entre el menor y su padre, con el que no ha desarrollado un vínculo afectivo de calidad, sin que la figura paterna tenga una cualidad de seguridad y suministro de apoyo psicológico, que el menor percibe con temor y sentimiento de desamparo, lo que le incrementa el estrés situacional. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Las alegaciones del recurso en modo alguno desvirtúan la argumentación de la sentencia. En cuanto a la valoración probatoria pericial, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

En el presente caso, se ha de respetar la resolución de instancia, por estimar que es lo más conveniente para el menor, a cuyo interés primordial ha de atenderse, teniendo en cuenta lo expuesto en el informe pericial, estimando que el apelante realiza una apreciación subjetiva del mismo, y habida cuenta que el propio informe aportado por el mismo del Instituto de Medicina Legal, aunque elaborado una finalidad diversa, incide en la conveniencia de la intervención de los Servicios Sociales, en concreto, de Equipos de Tratamiento Familiar. Por todo ello, no estimamos que concurran razones que desvirtúen en las conclusiones a las que llega la perito psicóloga adscrita al Equipo Técnico del Juzgado, y atendiendo al interés del menor, resulta procedente confirmar la resolución apelada que acuerda la suspensión del régimen de visitas de la anterior sentencia dictada en procedimiento de guarda, custodia y alimentos, y lo sustituye por un sistema tutelado por el Punto de Encuentro Familiar de dos horas a la semana, sin perjuicio de que dicho régimen de visitas pueda incrementarse en ejecución de sentencia, en función del informe que habrá de emitir el Punto de Encuentro Familiar y del que haya de emitir igualmente el Equipo Técnico adscrito al juzgado. Por ello, aun cuando confirmamos la sentencia, acordamos que el Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar remita al Juzgado informes con la periodicidad necesaria al objeto de poner en conocimiento de dicho órgano jurisdiccional la evolución del régimen de visitas; y transcurrido el primer trimestre, el Equipo Técnico del Juzgado deberá emitir informe en orden a valorar la evolución de tales visitas y a determinar la conveniencia de su continuación en los mismos términos o su ampliación, debiendo dar cuenta al Juzgado para que en función de dicho informe resuelva en ejecución de sentencia lo procedente.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso, han de ser impuestas a dicha parte, si bien, en el presente caso, teniendo en cuenta que por esta Sala se acuerda con motivo de dicho recurso que pueda en su caso ampliarse el régimen de visitas en ejecución de sentencia, y las dudas que el caso pudiera plantear, acordamos que no procede una expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hermenegildo , contra la Sentencia de 10 de febrero de 2015, dictada por la Ilma. Sr.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas número 938/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin perjuicio de que el régimen de visitas pueda incrementarse en ejecución de sentencia, en función del informe que habrá de emitir el Punto de Encuentro Familiar y del que haya de emitir igualmente el Equipo Técnico adscrito al juzgado.

El Equipo Técnico del Punto de Encuentro Familiar deberá remitir al Juzgado informes con la periodicidad necesaria al objeto de poner en conocimiento de dicho órgano jurisdiccional la evolución del régimen de visitas; y transcurrido el primer trimestre, el Equipo Técnico del Juzgado deberá emitir informe en orden a valorar la evolución de tales visitas y a determinar la conveniencia de su continuación en los mismos términos, o su ampliación, debiendo dar cuenta al Juzgado para que en función de dicho informe resuelva en ejecución de sentencia lo procedente.

No se hace una expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-