Sentencia CIVIL Nº 98/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 2005/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000
Asunto núm 516/2016
Rollo de apelación núm 2005/2018
S E N T E N C I A Nº 98/2020
En Cádiz a seis de febrero de dos mil veinte.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de menores de
edad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Edurne ,
defendida por la letrada Sra. Dª Laura Arance Maldonado y representada por el procurador Sr. Isidoro Jerónimo
González Barbancho, y habiendose adherido el MINISTERIO FISCAL y en el que es parte recurrida Pedro Miguel
, defendido por el letrado Sr. Don Antonio Moreno Aragón y representado por la procuradora Sra. Dª Patricia
Cañizares Pallin.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Jueza de Refuerzo en el Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 con fecha 4 de octubre de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Doña Patricia Cañizares Pallín en nombre y representación de Don Pedro Miguel , contra Doña Edurne , representado por el Procurador Don Isidoro J.

González Barbancho, se determinan como medidas personales y de alimentos en relación con la hija menor las siguientes: 1. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores. Asimismo se introducen como recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida las siguientes: Deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Por lo tanto, cualquier cambio de domicilio o residencia del menor, se debe acordar por ambos cónyuges y, en caso de conflicto, por el juez o por el progenitor que aquél decida.

Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Se impone, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la realización del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar estas decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.

De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite, los informes pertinentes sobre la salud de los mismos.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

2. La guarda y custodia será también compartida, estando la menor una semana con cada progenitor de domingo a las 20 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

3. En cuanto a la pensión de alimentos, dado el régimen de guarda y custodia establecido, cada progenitor sufragará los gastos cuando la menor se encuentre en su compañía.

4. Cada progenitor deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que se generen.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª Edurne se interpone recurso de apelación y en el que se discute, al fin y a la postre, la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida por la resolución recurrida.

En puridad se trata, con el recurso de invocar un supuesto error en la apreciación de la prueba pericial y de las declaraciones de las partes. Ante todo tenemos que señalar que El art. 632 LECiv/1881 a este respecto prevenía que 'Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos'. El vigente art. 348, siguiendo con la misma línea, dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficacia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados -v. gr., la STS, Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 (RJ 19893661)- han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de 'prueba tasada' (entre otras, STS de 21 de enero de 2000 [RJ 2000225]; 10 de junio de 2000 [ RJ 20004407]; 22 de julio de 2000 [RJ 20006471] Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ya por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, 'no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla'.

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito 'aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso', con base en que '...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito'; en segundo lugar, contrastando 'si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que '... si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos'; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y jurídicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de '... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos', ya que 'tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen'.

La 'sana crítica' se ha identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana' - STS de 17 de mayo de 1995 (RJ 19953925), entre otras-; con 'normas racionales - STS, Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (RJ 19872487)-; con el 'sentido común' - STS, Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (RJ 19883268) y 18 de mayo de 1990 (RJ 19903739)-; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana - STS, Sala Primera, de 8 de noviembre de 1996 (RJ 19968145)-; con el 'logos de lo razonable' - STS, Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (RJ 1990683)-; con el 'criterio humano' - STS, Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (RJ 19946934)-; el 'razonamiento lógico' - STS, Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (RJ 19947485)-; con la 'lógica plena' - STS, Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (RJ 19953938)-; con el 'criterio lógico' - STS, Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (RJ 19958740)-; o con el 'raciocinio humano' - STS, Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (RJ 19909902)-.

Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos, como de manera interesada sostiene la parte apelante en su recurso.



SEGUNDO.- Pues bien, la resolución de instancia establece la custodia compartida sobre la base no ya del informe pericial, que analiza con absoluto detalle y objetiva crítica sino también de la propia actitud de las partes contendientes, especialmente la fijación, antes de la judicialización del tema, de un sistema de guarda y custodia compartida semanal por las partes, al igual que una vez judicializada la controversia, la fijación de consuno en sede de medidas provisionales de dicha custodia compartida. La resolución recurrida analiza con detalle el informe de la perito que señala(...) no es claro y contundente en cuanto a qué régimen es el más adecuado para la custodia de la menor, dando explicaciones en favor de uno y otro sistema y recogiendo en sus conclusiones los beneficios y perjuicios de cada uno de ellos, dejando que sea el Tribunal quien valore todo lo dicho para adoptar una decisión(...) Y asi lo hace la resolución de instancia a cuyos razonamientos valorativos nos remitimos en aras de la economía procesal y por asumir íntegramente los mismos. El Tribunal Supremo, apoyándose en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.



TERCERO.- El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado en consonancia con la doctrina jurisprudencial del TS, lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia TS de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes'.



SEGUNDO.- Parafraseando al TS la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.' (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Como dice la STS de 27 de junio de 2016, (...) Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad.(...) Por lo expuesto, considerándose que el análisis y la valoración de la prueba desarrollada en primera instancia es correcta y justifica el recurso a la custodia compartida, procede confirmar dicha resolución.



CUARTO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en este alzada.Los asuntos de familia y menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Edurne contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Refuerzo en el Juzgado de Primera Instancia núm 4 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./