Sentencia CIVIL Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 273/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 273/2017
Nº Procd. Civil : 384/2010
Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 99
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 384/2010 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 273/2017 seguidos entre partes, de una como apelante la entidad SISTEMAS
AVANZADOS DE TRANSFORMACIÓN INDUSTRIAL S.L ., representada por la Procuradora Dª. MARÍA
TERESA VECI NO GONZÁLEZ, y dirigida por el Letrado D. LUIS GARCÍA GARCÍA, y de otra como apelada
la mercantil EMBUTIDOS LLAMAS S.L ., representada por la Procuradora D. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ
NEGRO y dirigida por el Letrado D. CARLOS MUÑOZ MIRANDA.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 25 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la mercantil SISTEMAS AVANZADOS DE TRANSFORMACIÓN INDUSTRIAL, S.L (SATI, S.L.), contra la mercantil EMBUTIDOS CARRACEDO LLAMAS, S.L., y ABSUELVO a este último de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba por la representación procesal de SISTEMAS AVANZADOS DE TRANSFORMACIÓN INDUSTRIAL S.L, se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 2 de octubre de 2017, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre, en este caso, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benavente (Zamora), en el Procedimiento Ordinario nº 384/2010, en fecha 25 de mayo de 2017, por la que se desestimó la demanda interpuesta por sistemas Avanzados de Transformación industrial, S.L. con imposición de las costas.

El recurso se interpone por la representación procesal de dicho demandante alegando 1) la concurrencia de error en la valoración de la prueba y en la calificación del contrato que pretende que sea la de un contrato de arrendamiento de servicios y de compraventa 2) la inexistencia de incumplimiento, calificando los defectos de insignificantes.

Por su parte la apelada considera que no procede la estimación de ninguno de los motivos de recurso, que la calificación de la naturaleza del contrato es correcta y que la prueba testifical y pericial ha acreditado la concurrencia de la 'exceptio non rite adimpleti contractus'.



SEGUNDO .- CALIFICACIÓN DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO.

La primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la calificación jurídica de la relación contractual que unió a las partes y que ha dado lugar al conflicto que ahora se nos presenta.

El art. 1544 del Código Civil regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales ( art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la 'lex artis' o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa ( art.1104 CC ).

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 19 de enero de 2.005 , ha establecido que, en el artículo 1.544 del Código Civil , se recogen dos contratos distintos: el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicios en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado ( Sentencia de 13 de marzo de 1.997 ) y en el arrendamiento de servicios a una actividad independiente del resultado ( Sentencia de 3 de noviembre de 1.983 ).

En este caso y aunque se señale en la demanda y en los escritos de alegaciones posteriores, que por un lado se compraron determinados elementos como el intercambiador y el cocedero para sustituirlos por los viejos de la sala de caldera y por otro, se contrató la mano de obra para la colocación de esos elementos y la sustitución de tuberías, etc. bajo la dirección técnica de la demandada, que aportó también los materiales, lo cierto es que: 1) La instalación de los elementos adquiridos a la demandante la hizo ella misma y, por tanto, ella ha de asumir tanto los problemas derivados del funcionamiento de esos elementos, como los que puedan haberse producido como consecuencia de su incorrecta instalación, en su caso. La naturaleza del contrato es, de un lado, de compraventa que implica la responsabilidad contractual por incumplimiento en el caso de que los elementos adquiridos tengan algún defecto, y de un contrato de obra en cuanto a la instalación. Esta última es de la exclusiva responsabilidad de la demandante en cuanto a su correcta ejecución, entre otras cosas porque siendo ella la vendedora y la instaladora, es la que debe realizar la ejecución conforma a la 'lex artis'. Ella es la que conoce y debe responder del correcto funcionamiento de los elementos instalados y de la correcta instalación. 2) En relación con el resto de obras realizadas en la sala de caldera y aunque los materiales fueran suministrados por la demandada, estamos ante un contrato de arrendamiento de obra, puesto que es la empresa que acepta la ejecución la que debe responder de que la misma es correcta, ya que nos encontramos ante una empresa profesional, que acepta una ejecución de unos determinados trabajos y que conoce las normas de la correcta ejecución, no pudiendo exigir a la entidad demandada que no se dedica profesionalmente a esos menesteres que responda de la correcta ejecución, cuando no existe constancia de que por ella se contrataran profesionales, distintos de los de la demandante para dirigir la ejecución de la obra.



TERCERO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA ENTIDAD DE LOS DEFECTOS. INAPLICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES POR INCUMPLIMIENTO O CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO.

En relación con la estimación de la 'excepción no adimpleti contractus', con ánimo de evitar repeticiones, damos por reproducida toda la fundamentación de carácter general sobre la jurisprudencia en la materia, que se contiene en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, de la cual se infiere que para que prospere dicha excepción es preciso que se acredite el incumplimiento real y efectivo de la obligación asumida por el demandante, no bastando con el cumplimiento defectuoso.

En el recurso se mantiene la tesis de que los elementos instalados están funcionando y que la solución de los defectos asciende a una cantidad mínima en relación con la que se está reclamando y para ello hace referencia a la prueba pericial practicada a instancia de la parte demandada, que es el único con el que se cuenta en las actuaciones.

A estos efectos debemos examinar la prueba practicada y su resultado, partiendo del principio que venimos señalando de forma reiterada ( ST. 27 de febrero de 2017 ) en lo relativo a la valoración de la prueba, que determina que el tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba y así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo). Es esa libertad en la valoración la que exige revisar la llevada a cabo en la instancia y resolver sobre la racionalidad o no de la misma.

En este sentido, partiendo de que la única prueba sobre las partidas de obra ejecutadas y no ejecutadas y las ejecutadas defectuosamente y la entidad de los defectos detectados sólo contamos con la prueba pericial practicada a instancia de la demandada, dado que se impugna la valoración de dicha prueba pericial, partiremos de que según reiterada Jurisprudencia dictada al resolver sobre el recurso de infracción procesal, las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica ( sentencias 139/2006, de 9 de febrero 124/2006, de 22 de febrero ), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 que señala que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

En este sentido y dado que el contenido y las conclusiones del informe pericial aportado por la parte demandada, no ha sido contradicho por otro como sería conveniente al tratarse de cuestiones técnicas para las que son necesarios conocimientos de los que carece el tribunal y que el informe viene acompañado por fotografías en las que se puede comprobar el estado de la obra que se pretende cobrar en la demanda, no podemos considerar que la valoración realizada en la instancia haya incurrido en error.

Así y frente a las alegaciones de la recurrente, se cuenta con el propio reconocimiento de la misma, aceptando la defectuosa ejecución, como señala la Sentencia recurrida, haciendo referencia a la carta remitida, en contestación a la comunicación de la demandada en la que se ponían de manifiesto los defectos observados y en la que se admitía la existencia de algunos de ellos, como los de los puntos 2 y 5 del informe pericial, aunque se negara cualquier responsabilidad en cuanto a lo no ejecutado por decisión de la demandada, como las conexiones de los depósitos de agua caliente con el circuito de agua caliente y con el depósito de reserva de condensado de la sala de caldera y el sistema de automatización de la bomba de sangre.

Además, tenemos la pericial en la que se señala que la ejecución del montaje del intercambiador y su conexión a la instalación está deficientemente realizada, porque las soldaduras no cumplen con un mínimo de calidad, los cordones no son continuos, existen numerosos poros y salpicaduras, las piezas no cuentan con una imprimación antioxidante y además las soldaduras no son continuas y cuando se observan en funcionamiento a menor presión de la normal tienen fugas. Por otra parte, se indica que el intercambiador y las partes del circuito ejecutadas no tienen ningún tipo de aislante, que prevengan las pérdidas de calorías, lo cual añade pérdidas a la instalación lo que incumple la reglamentación vigente. Del mismo modo, en el cocedero se han puesto de manifiesto defectos en la ejecución de la conexión y que cuando el sistema adquiere presión se fuga el fluido por las juntas de la tubería, así como que la bomba no cumple la normativa.

Importancia o no de los defectos apreciados en lo realmente ejecutado, se pone de manifiesto por el informe pericial y por las declaraciones de los testigos aportados por la demandada que pusieron de manifiesto en el acto de Juicio, el defectuoso funcionamiento de los elementos instalados por la actora y las conexiones realizadas por ella y las razones para la resolución del contrato sin que se hubieran llevado a cabo las conexiones a las que se hace referencia en el escrito de demanda. Se trata de defectos de ejecución que cuando se firmaron los albaranes por el personal de la demandada que no es especializado en ese tipo de obras, no fueron apreciados por esa falta de pericia y que cuando lo fueron justificaron la resolución del contrato por parte de la demandada. Estamos ante deficiencias que si bien por sí mismas pueden tener una importancia determinada, dado que a la hora de llevar a cabo la conexión han dado lugar a la imposibilidad de un correcto funcionamiento y a una serie de consecuencias que no son admisibles en unas instalaciones que, dado que se dedican al procesamiento para el consumo humano, tienen que estar ajustadas a la Reglamentación vigente y a la normativa de sanidad que hace que todas las fugas e incumplimientos de la normativa sean inaceptables, deben considerarse de suficiente entidad para la admisión de la excepción opuesta por la demandada, que es admisible sin necesidad de formular reconvención.



CUARTO . - COSTAS.

Dada la desestimación del recurso de apelación, procede la imposición de las costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SISTEMAS AVANZADOS DE TRANSFORMACIÓN INDUSTRIAL S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente nº 1 (Zamora), de fecha 25 de mayo de 2017 , confirmamos la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.