Sentencia CIVIL Nº 990/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1354/2018 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101542M20160001034

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1354/2018

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 231/2016

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

Apelante: UNICAJA BANCO SAU

Procurador: JOSE LUIS GARZON RODRIGUEZ

Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA

Apelado: Maite y Jeronimo

Procurador: ROSA MARIA BALAEZ JIMENEZ

Abogado: GEMA MARTIN DE ARRIBA

S E N T E N C I A nº :990/20

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Doñ Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Chiclana Fra nº 2

Procedimiento Ordinario nº 231/16

Rollo de Apelación núm 1354

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 30 de Septiembre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante UNICAJA, representada por el Procurador D. JOSE LUIS GARZÓN RODRÍGUEZ

, y parte apelada Maite y Jeronimo, representados por la Procuradora DÑA. ROSA MARÍA BALÁEZ JIMÉNEZ

; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2

de los de CHICLANA

, se dictó sentencia con fecha 29/01/2018

cuyo fallo literalmente transcrito dice: '

FALLO

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora ROSA MARIA BALAEZ JIMENEZ, en nombre y representación de Maite y Jeronimo, frente a UNICAJA BANCO, S.A.U.:

- SE DECLARA COMO ABUSIVA y, por lo tanto, NULA DE PLENO DERECHO E INAPLICABLE, la Cláusula Cuarta del contrato de préstamo formalizado el 14 de diciembre de 2005 entre Maite y Jeronimo y UNICAJA BANCO, S.A.U., que tiene el siguiente tenor literal: 'CUARTA.- En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

- SE DECLARA LA SUBSISTENCIA DEL RESTO DEL CONTRATO y su plena eficacia sin la aplicación de la cláusula litigiosa.

- SE CONDENA A LA DEMANDADA A LA ÍNTEGRA RESTITUCIÓN DE LAS CANTIDADES COBRADAS EN DEMASÍA por aplicación de la cláusula impugnada hasta el dictado de la presente sentencia y aun las que posteriormente pudieran devengarse, a determinar en ejecución de sentencia.

- SE CONDENA A LA DEMANDADA A RECALCULAR LOS RECIBOS que se deriven en adelante del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y a rehacer, con exclusión de la cláusula litigiosa, un nuevo cuadro de amortización del mismo.

- SE IMPONEN LOS INTERESES LEGALES desde que se produjo el vencimiento de cada uno de los recibos en los que se aplicó indebidamente la cláusula litigiosa contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria e intereses procesales que se deriven desde el dictado de la sentencia en primera instancia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de UNICAJA

se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en primer lugar por el apelante, aunque lo articule en segundo lugar, la improcedencia de la declaración de nulidad de la clausula suelo incluida en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 14 de diciembre de 2005. Dicha escritura (la de 26 de Abril del 2002 no establecía clausula suelo), tras indicar que los primeros 12 meses el interés sería fijo (clausula cuarta) al 3,50%, indicaba que a continuación el mismo sería variable, y consistiría en agregar al tipo de interés de referencia, 0,50 puntos, señalando posteriormente que 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual', es decir la misma cifra que como interés fijo se establecía en para los primeros 12 meses. Acreditado que se trata de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran los mismos dentro de la consideración de consumidores, con la existencia de una normativa protectora de los mismos frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante, con lo cual no resulta dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Las informaciones parece que tampoco fueron proporcionadas al hipotecante, pues de sus propias manifestaciones, unica prueba realizada, como indica la sentencia de instancia, se desprende que 'tan sólo fue al banco a pedir el préstamo, que se produjo una sola reunión en cada una de las distintas modificaciones que se produjeron y que allí le dijeron la documentación necesaria y no le informaron de nada más a excepción de lo que pagaría cada mes'. En cuanto a la intervención del notario, no consta la existencioa de advertencia alguna, y si bien, como indica la STS de 24 de marzo de 2015 dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.', la existencia de una explicación clara acerca de la misma, enb el swentido de la existencia de una clausula suelo que convierte un interes variable en un interes fijo, semejante al inicial, y solo variable al alza, supondría un dato a tener en cuenta acerca de la comprensión real de la clausula. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos,mientras que esencialmente, a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando practicamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso.

2º.- Se plantea por la apelante, la eficacia que pueda tener la escritura de novación, aportada por la misma, de fecha 26-5-2016, en orden al conocimiento y validez de la clausula suelo referida, incluida de la escritura de 14 de diciembre de 2005. A este respecto dicha escritura de novación lo que realiza no es una negociación real y efectiva de las condiciones de la hipoteca existente, sino la aplicación del RD Ley 6/12 de 9 de Marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y el RD Ley 1/2015 de 27 de Febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas, dada la situación del deudor situado, como indica la escritura en 'el umbral de exclusión' economica regulado en el art 3 del RD Ley 6/12 de 9 de Marzo, y en el que se acuerda establecer un periodo de carencia de 5 años y pago solo de intereses, el primer año del 0,238 %, y el resto el interes de referencia incrementado en 0,25%, sin que se pudiera aplicar un interes superior, estableciendo posteriormente que desde el inicio del plazo de carencia y durante el periodo de amortización del préstamo la prestamista 'inaplicará con caracter indefinido la clausula limitativa de la bajada del tipo de interés que, de haberse pactado, este prevista en la escritura que por la presente se modifica'. Dicha escritura de por sí no significa sino la supresion de la cláusula suelo y la aplicacion de las medidas económicas del RD Ley 6/12 de 9 de Marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y el RD Ley 1/2015 de 27 de Febrero de segunda oportunidad etc..., pero ello no supone que por dicha circunstancia el restatario conociese en modo alguno el contenido de la tan citada clausula suelo, ni la trascendencia de la misma, pudiendo el mismo ejercitar cuantas acciones entienda le asisten en defensa de sus derechos, en concreto la solicitud de nulidad de dicha cláusula y la reclamación de cantidades por intereses indebidamente abonados,, no existiendo una renuncia del mismo en tal sentido, debiendo citar asímismo la Sentencia del TJUE de 09 de Julio de 2020 sobre los acuerdos de novación y de renuncia a las reclamaciones derivadas de las cláusulas suelo, que en relación a ello establece que 'la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.', por todo lo cual y con desestimación del recurso es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.