Sentencia Civil Nº 997/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 538/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/011760

A.p.ordinario L2 538/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1572/08

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Recurrente: Federico

Procurador/a: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Recurrido: Gregorio , Jacobo y Lorenzo

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO, FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO y FRANCISCO JAVIER

VIGUERA LLANO

SENTENCIA Nº 997/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a ventiuno de Diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de ORDINARIO N.º 1572/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BARAKALDO , y seguido entre partes: como apelante Federico representado por el Procurador Sr. Bravo Blazquez y dirigido por el Letrado Sr. García-Terrero Herce, y como apelados que se oponen al recurso Gregorio , Jacobo y Lorenzo representados por el Procurador Sr. Viguera Llano y dirigidos por el Letrado Sr. Bilbao Gaubeka.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 01 de Diciembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar la demanda presentada por el procurador D. Jesús Fuente Lavín, en nombre y representación de D. Jacobo , D. Gregorio y D. Lorenzo frente a D. Federico y declarar:

1.- La indivisibilidad de la finca descrita en los antecedentes de la presente resolución.

2.- La extinción de la situación de pro indiviso sobre la citada finca.

3.- El derecho de la parte actora, a falta de convenio entre los comuneros en adjudicarla a uno de ellos compensando a los demás, de solicitar que se proceda a la venta de la finca en pública subasta, previa tasación pericial, y con el producto de la venta, previa deducción de los gastos devengados, se reparta por partes proporcionales a las cuotas de propiedad y participación descritas en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia.

Condenando al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, imponiendo al mismo el pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 538/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Son presupuestos necesarios, para resolver esta alzada, los siguientes:

a) Los hermanos D. Jacobo , D. Gregorio y D. Lorenzo , tras haber seguido el juicio de división judicial de herencia de sus padres nº 139/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, adjudicándose cada uno de ellos una octava parte indivisa y a D. Federico las cinco octavas partes indivisas, de la vivienda sita en Barakaldo, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 dcha, promovieron el presente procedimiento ordinario de división de la cosa común contra D. Federico , designando la citada vivienda que usa de forma exclusiva como domicilio del demandado.

b) Acordado el emplazamiento del demandado, consta diligencia negativa del SCAC de Barakaldo de 10 de diciembre de 2.008, de que el demandado no es hallado en el mismo tras personarse en varias ocasiones en el domicilio facilitado (2 y 5 de diciembre de 2.008), sin que el mismo haya comparecido en el Servicio tras dejarse sendas citaciones .

c) Resultando negativo el emplazamiento, la parte actora interesó el libramiento de oficios para la averiguacion de su domicilio a la TGSS, al Ayuntamiento de Barakaldo, a la Ertzaintza y al INEM, señalando las contestaciones que el demandado tenía el mencionado domicilio y personando en el mismo Agentes de la Ertzaintza el 12 de marzo de 2.009 confirman, aunque nadie responde a las llamadas, según la vecina del piso bajo derecha, que D. Federico reside en el lugar, si bien nunca abre la puerta , por lo que se acordó finalmente el emplazamiento por edictos.

d) Siguiéndose el juicio en su rebeldía, se dictó sentencia estimando la demanda de división de la cosa común, y siendo nuevamente negativa la diligencia de notificación de la sentencia por el SCAC de Barakaldo , se acordó a instancias de la parte actora la notificación personal de la sentencia por la Policía Local de Barakaldo, adjuntando el recibí de notificación entregada a Federico , domiciliado en Barakaldo, c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 dcha., el 13 de abril de 2.010.

e) El demandado D. Federico , designando el mismo domicilio en Barakaldo, c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 dcha, interpone recurso de apelación por existir irrregularidades en su emplazamiento, alegando que el emplazamiento pudo realizarse como la notificación de la sentencia por medio de la Policia Local, que no existe culpa del demandado en la no recepción del emplazamiento, que la citación por edictos únicamente procede en caso de domicilio desconocido, y en cuanto a los avisos en el buzón para la comparecencia en el Juzgado para recoger el emplazamiento, alega que los actores tienen llaves del buzón por lo que pudieron extraer la correspondencia. Concluyen en que se ha incurrido en infracción de normas procesales que le han causado indefensión, en relación con el art. 24 de la CE y el art. 161 y concordantes de la LECn , interesando la nulidad de actuaciones a fin de proceder al emplazamiento personal, y, subisidiariamente, solicita la revocación de la condena de las costas procesales de la primera instancia al haberse sido concedida la asistencia jurídica gratuita, en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- El art. 459 de la LECn , en relación con la infracción de normas o garantías procesales, dispone que "el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefension sufrida".

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 42/2.001, de 12 de febrero , que "el derecho a la defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, proclamado en el artículo 24.1 CE , garantiza, entre otros, el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído, a fin de que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos en un procedimiento que respete los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas. Presupuesto lógico del derecho al acceso al proceso es, por lo tanto, la puesta en conocimiento de las partes de la misma existencia del proceso, lo que explica la relevancia para el derecho a la defensa del acto de comunicación procesal, cuya finalidad es el emplazamiento del demandado, ya que de él depende la debida constitución de la relación jurídico-procesal, lo que, desde esta perspectiva, equivale a decir que el correcto emplazamiento del demandado es un instrumento básico para que las partes puedan comparecer en juicio a defender sus posiciones. De ahí que hayamos mantenido, también de forma continuada, que es exigible un especial deber de diligencia a los órganos judiciales de modo que, en la medida de lo posible, se asegure la recepción real de las comunicaciones por sus destinatarios, dándoles así la oportunidad de defenderse, lo que obliga a procurar el emplazamiento personal de los demandados ( SSTC 90/1998, de 21 de abril ; 133/1998, de 1 de junio ; 254/2000, de 30 de octubre , y 268/2000, de 13 de noviembre ).

Consecuencia lógica de lo anterior es la consideración del emplazamiento por edictos como remedio último, supletorio y extraordinario, reservado para los supuestos extremos en los que es imposible la localización del demandado, lo que exige, por un lado, al demandante un deber de colaboración con el órgano judicial, facilitando los datos de posible localización del demandado ( STC 134/1995, de 25 de septiembre ), y, por otro, que los órganos judiciales agoten las posibilidades razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso (por todas, STC 268/2000, de 13 de octubre ). Esta doctrina no impide la existencia y corrección del llamamiento al demandado por edictos desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es evidente que en bastantes ocasiones no es razonablemente posible la localización de aquél, pero sí impone una interpretación estricta del emplazamiento edictal que requiere, en primer lugar, que el órgano judicial haya agotado las posibilidades ordinarias de emplazamiento personal con los medios a su alcance, pues éstas aseguran con mayor grado la recepción por parte del demandado, seguidamente que exista constancia en el procedimiento de tales intentos, y, finalmente, que la resolución judicial de considerar agotadas las posibilidades de emplazamiento personal, es decir la que declara que el demandado se encuentra en paradero ignorado, se funde en criterios de razonabilidad, partiendo de la ineficacia de los medios de comunicación intentados y fallidos ( S STC 103/1994, de 11 de abril ; 100/1997, de 20 de mayo ; 186/1997, de 10 de noviembre , y 254/2000 , ya citada).

En directa aplicación de dicha doctrina este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en supuestos en los cuales del propio contenido de las actuaciones judiciales podía desprenderse la existencia de un medio de localización del demandado, y, sin embargo, el órgano judicial decidió realizar el emplazamiento edictal sin cumplir ese especial deber de diligencia al que hemos aludido ( SSTC 100/1997, de 20 de mayo ; 65/2000, de 13 de marzo y 268/2000 , ya citada), siempre y cuando se haya producido una indefensión material, es decir, que se haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa, no imputable a su propia voluntad o a su falta de diligencia, lo que exige atender a las circunstancias concurrentes en cada caso, normalmente relacionadas con las posibilidades de conocimiento extraprocesal de la existencia de un procedimiento en su contra y la diligencia empleada para comparecer en el proceso a fin de defender sus legítimos intereses ( SSTC 118/1997, de 23 de junio ; 7/2000, de 17 de enero y 12/2000, de 17 de enero )".

De las presentes actuaciones, se desprende que la parte actora indicó en su escrito inicial de demanda el domicilio del demandado, que lo es la vivienda en proindiviso que es objeto de este procedimiento. Pese a ello, la diligencia de emplazamento del art. 161.1 de la LECn resultó negativa, por lo que la parte demandante interesó librar oficios de averiguación de domicilio, siendo sus contestaciones comunes en el sentido de que el domicilio designado era el del demandado, incluso se personaron Agentes de la Ertzaintza en el mencionado domicilio (a las 10,25 horas del 12 de marzo de 2.009) sin que nadie respondiera a las llamadas, pero dejando constancia de las declaracioens de la vecina de que el demandado vive allí si bien nunca abre la puerta, constatándose así una desatención o dejadez imputable al propio apelante. Por lo que transcurrido casi un año desde la iniciación del proceso, se acordó el emplazamiento edictal de conformidad con el art. 161.4 de la LECn .

Se considera que la parte actora facilitó al Juzgado los datos precisos para la localización del demandado, realizando actuaciones tendentes a su emplazamiento personal, en orden a preservar el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, habiendose agotado previamente tales posibilidades. Se actuó conforme a la legislacion vigente, llevándose a cabo diligencias de búsqueda, que no pueden catalogarse de insuficientes y menos para apoyar la nulidad planteada de contrario, por cuanto su resultado hubiese sido positivo si el apelante hubiese actuado con la mínima diligencia. No existe atisbo alguno de que los actores tengan llave del buzón en que el SCAC de Barakaldo dejó sendas citaciones para que compareciera el demandado al Juzgado para ser emplazado, y téngase en consideración que la Policia Autonómica efectuó gestión para que el emplazamiento se efectuara en forma personal, siendo su intento baldío, a diferencia de la notificación de la sentencia por la Policía Local.

En conclusión, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, la alegación de nulidad no puede prosperar, siendo que los actores designaron el domicilio en que vive el demandado, quien su propio dolo o negligencia o dejadez ha motivado la falta del emplazamiento personal, siendo que, con carácter previo al emplazamiento edictal, se practicaron diligencias de búsqueda, que se estiman suficientes, cuyo resultado hubiera sido positivo si el propio apelante hubiese actuado con la mínima diligencia.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación también debe ser rechazado, confirmándose la fundamentación jurídica de la Magistrada de Instancia, que impone las costas procesales en aplicación de la regla general de vencimiento por mor del art. 394.1º de la LEcn .

Cuestión distinta y que no afecta a la cuestión de fondo suscitada en esta alzada, es que existiendo una condena en costas procesales en contra del apelante y aprobada la tasación de costas, sea procedente o no su exacción por la vía de apremio y su exigibilidad al condenado, que tenga o posteriormente se le haya reconocido y concedido el derecho de Asistencia Jurídica Gratuita para litigar en el procedimiento en el cual se produce la condena en costas.

CUARTO.- En materia de costas procesales causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso de apelación, en virtud del art. 398-1º de la LECn , procede su imposición a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Federico , representado por el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez, contra la sentencia de 1 de diciembre de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.572/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución , con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 3 de enero de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.