Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 28/2001 de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO nº 28/2001-3ª

JUICIO DE MENOR CUANTÍA Nº. 347/1999

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 44 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a once de febrero de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio de menor cuantía seguidos con el nº. 347/1999 ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 44 de Barcelona, a instancia de CONSEJEROS DE MARKETING INMOBILIARIO S.A. EN LIQUIDACIÓN, representada por la Procuradora Dª. Marta Trillas Morera y asistida del Letrado D. Carlos Matas Foz, contra BOTAIN S.L., representada por el Procurador D. Antonio M. de Anzizu Furest y asistida del Letrado Dª. Ana Ribó López, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2000.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Trillas Morera en la representación que ostenta de Consejeros de marketing Inmobiliario S.A. En Liquidación, contra la sociedad Botain S.L., representada por el procurador Sr. Anzizu Furest, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma. Con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la actora, que fue tramitado conforme a la LEC de 1881, siendo emplazadas las partes para comparecer ante esta Audiencia.

TERCERO. Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y personadas las partes, se procedió al señalamiento de día para la vista, que tuvo lugar el pasado 8 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. De los motivos determinantes de la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General de la sociedad BOTAIN S.L. celebrada el 28 de mayo de 1998, en la que se aprobó por los socios asistentes la reducción del capital a cero y el simultáneo aumento del mismo en la cantidad de un millón de pesetas (al objeto de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido por consecuencia de pérdidas), reiteró en esta alzada la apelante CONSEJEROS DE MARKETING INMOBILIARIO S.A. EN LIQUIDACIÓN (socia de aquélla con participaciones representativas del 40 % del capital) los dos que consideró más relevantes, aunque expresamente mantuvo, para su revisión por la Sala, el resto de motivos en que fundaba su pretensión de ineficacia por contravención legal, abuso de derecho y fraude de Ley.

Todos ellos fueron desestimados por la sentencia apelada, que abordó con precisión el aspecto jurídicamente relevante de la cuestión, evitando los desvíos temáticos a que inducía la demanda, innecesariamente prolija en el relato de los hechos trascendentes a los efectos pretendidos.

SEGUNDO. El primero de tales motivos de nulidad se hizo derivar del defecto de convocatoria a una Junta de tanta trascendencia como la convocada, en la que, por efecto de la operación acordeón, el socio impugnante podía quedar excluido y ver amortizada su inversión. Se alegó la infracción del art. 46.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que permite que por vía estatutaria se sustituya la convocatoria impersonal mediante anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil por una individualizada y escrita mediante cualquier procedimiento de comunicación que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro de registro de socios. Esta opción fue acogida por los estatutos sociales, cuyo artículo 13 señala el medio de comunicación a emplear para realizar la convocatoria, concretamente mediante carta certificada.

La actora afirma que en ningún momento recibió en su domicilio social el anuncio de la convocatoria. Pero la sentencia se atiene, acertadamente, a lo que los autos evidencian: la sociedad demandada dirigió carta certificada con acuse de recibo al domicilio social de la actora el 5 de mayo de 1998, constando en el acuse finalmente devuelto el texto "ausente, avisado 6-5-98", y en el sobre "estuvo en lista, caducado", incorporado a un acta notarial; obra en autos también certificación emitida por el Servicio de Correos acreditativo de que dicho envío certificado fue avisado el 6-5-98 y devuelto por caducado el 12 siguiente (obra todo ello a los folios 344 vuelto, 501 y 1118).

El medio de comunicación elegido por la norma estatutaria cumple con el designio y exigencias de la norma legal pues asegura, en condiciones de normalidad, la recepción de la comunicación por el destinatario en términos idóneos para aceptar el efecto recepticio, ya que si aquél no se halla en la dirección de destino es avisado por el Servicio de Correos de que tiene la comunicación a su disposición en la oficina correspondiente.

Para evitar los problemas que derivan de exigir la efectiva cognición por el destinatario del contenido de la comunicación, como condición de eficacia de la misma, algunos preceptos (como el art. 1.262.2º del Código Civil, reformado por Ley 34/2002, de 11 de julio), la doctrina y la jurisprudencia (por ej., SS TS 28-5-1976 y 29-9-1981) consideran suficiente con que el destinatario la reciba, siempre que sea en circunstancias tales que permitan, de acuerdo con el modelo de conducta ajustada a la buena fe, enterarse de su contenido y conforme a los usos del tráfico deba esperarse de él que efectivamente se entere (así lo hemos mantenido en Sentencia de 7 de febrero de 2003, Rollo 666/1999).

En efecto; las indeseables consecuencias que pueden derivar de la rigurosa aplicación del principio de la cognición, si se aplica sin valorar los comportamientos del destinatario, que puede, con acción u omisión, impedir que la declaración le llegue o le sea conocida, ha determinado el recurso a la equiparación entre conocimiento y posibilidad de conocer, así como a la valoración de la conducta del destinatario, imputando al mismo la responsabilidad, con fundamento en el principio de la buena fe, por alterar el curso correcto de la declaración, provocando que no llegue a su esfera de influencia.

Se ha de atender a tales efectos al principio de normalidad, es decir, a la manera ordinaria, común o general de producirse los hechos en un determinado contexto social, que es el fundamento de la presunción judicial, para concluir que quien recibe una comunicación, intimación o declaración de voluntad de que era destinatario en circunstancias tales que lo normal es que hubiera conocido su contenido, lo conoció efectivamente, pues ello es lo que suele suceder, salvo prueba en contrario (prueba de que la normalidad tuvo en el caso una excepción).

Si en el caso la convocatoria fue dirigida al domicilio social de la actora, que era el designado frente a la sociedad de la que es socia, y por hallarse ausente persona alguna para recibirla fue avisada por el servicio de Correos para recogerla, sin haberlo hecho, debe estimarse que la comunicación llegó a su ámbito de influencia, esto es, al inmediato control de su voluntad y que si no la conoció fue por intención o por negligencia. En tal sentido debe operar el principio de auto-responsabildiad, que lleva a considerar eficaz la comunicación en el momento de su recepción por el destinatario en las circunstancias descritas.

De ahí que deba confirmarse la solución adoptada por la Sra. Juez de primera instancia en relación con este motivo.

TERCERO. El segundo de ellos (en el orden expuesto en la vista de apelación) hace derivar la nulidad del acuerdo de reducción y simultáneo aumento de capital de la omisión de la exigencia, impuesta por el art. 82 LSRL, de someter el balance, que sirve de base a la operación de reducción para compensar pérdidas, a la verificación por los auditores de cuentas de la sociedad o el que al efecto designen los administradores. Esta auditoría, efectivamente, fue omitida.

La sentencia apelada salva la omisión razonando que no existe precepto legal alguno que imponga tal obligación cuando la reducción del capital va seguida de un simultáneo aumento por el mismo importe.

Discrepamos, sin embargo, de ese criterio, contrario al que hemos mantenido en Sentencias de esta misma Sala de 29 de diciembre de 1999 y 29 de mayo de 2000.

El art. 83.3 de la LSRL dispone (al igual que su homólogo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, art. 169.3) que la inscripción del acuerdo de reducción en el Registro Mercantil no podrá practicarse a no ser que simultáneamente se presente a inscripción el acuerdo de transformación o de aumento del capital..., de modo que contempla la operación como el resultado, no de un solo acuerdo, sino de dos, por más que vinculados funcionalmente por la finalidad unitaria que cumplen. De ahí que la validez de la operación exija la concurrencia de los requisitos precisos para la adopción de cada uno de los acuerdos (como recuerdan las RRDGR y N. de 28 de abril de 1994, 16 de enero de 1995 y 23 de febrero de 2000), entre ellos, que la escritura de reducción exprese que se ha realizado con base en un balance verificado y aprobado, el cual se incorporará a la escritura (artículo 171.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

Decíamos, por ello, que el acuerdo que contempla el art. 83 de la LSRL, que permite eludir la disolución de la sociedad y que puede acarrear consecuencias tan importantes como la exclusión de alguno de los socios, ha de estar rodeada, como modificación estatutaria que es, de las más elementales garantías, entre las que deben observarse, y con mayor motivo, las exigencias requeridas para las restantes reducciones de capital y, por ende, el examen y aprobación del balance que sirva de base a la operación por parte de los auditores de cuentas de la sociedad, ya que su apreciación como operación simultánea, no desdibuja la autonomía conceptual de sendos acuerdos pese a la simultaneidad con la que se adoptan, habiendo de observarse, tal y como vienen exigiendo las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, los requisitos prevenidos para uno y otro.

Es cierto, sin embargo, y en este matiz se ha apoyado la parte demandada, que alguna de tales Resoluciones ha excusado, casuísticamente, la exigencia de ciertos requisitos, pero todas ellas admiten, como base de partida y regla general, que pese a simultaneidad de los acuerdos de aumento y reducción calificados, éstos conservan su autonomía conceptual y por ende, deberán ser observados los requisitos prevenidos inespecíficamente para uno y otro.

.

La Resolución de 16 de enero de 1995 (citada por ambas partes) se refiere al defecto consistente en la falta de acompañamiento (a la escritura, a efectos de su inscripción) de los anuncios de la reducción del capital, exigidos en el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, y el que la reducción de capital no puede llevarse a efecto hasta que transcurra el plazo de un mes desde el último anuncio (artículo 166 de la LSA). Resolviendo este particular defecto, y una vez que reitera aquel principio general, la Dirección General razona que los requisitos de publicidad y el derecho de oposición regulados en los artículos 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, se refieren a los supuestos de reducción del artículo 163 de la misma norma (y no en todos los casos -cfr. artículo 167-), pero no a la hipótesis del artículo 169 que expresamente ha sido contemplada por el legislador como un caso particular.

Por su parte, la de 28 de abril de 1994 se refiere, también en un caso de operación acordeón, igualmente al defecto consistente en la falta de acompañamiento de los anuncios de la reducción del capital exigidos por el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, advirtiendo, en ese caso concreto, la neutralidad e irrelevancia para los acreedores sociales de la simultánea operación de reducción y aumento de capital social, haciendo innecesaria la publicación en el caso debatido del acuerdo de reducción.

Pero cuando la Dirección General de los Registros y del Notariado ha de afrontar especialmente el supuesto que nos ocupa, de falta de balance verificado por los auditores de la sociedad o designados a tal efecto por el órgano de administración (es el supuesto contemplado en la Resolución de 23 de febrero de 2000), concretamente si es necesario justificar la existencia de tales pérdidas incorporando a la escritura el correspondiente Balance debidamente auditado, atiende al interés y protección de los socios y señala que como ya advertía la Resolución de este centro directivo de 9 de mayo de 1991, aparte de que el acuerdo de reducción del capital con esa finalidad, que habrá de constar expresamente, requiere la existencia del presupuesto que lo justifica, acreditado a través de un Balance aprobado y auditado (artículo 168.2 de la Ley), no pueden desconocerse sus repercusiones para los accionistas. Aun cuando en estos supuestos de las llamadas operaciones acordeón se refuerza el derecho a la suscripción preferente de las nuevas acciones que habrá de respetarse «en todo caso», lo que permite a los accionistas, a través de su ejercicio, mantener la condición de socio y la misma participación preexistente en el capital social, en cuanto facultad que es para ellos y no obligación (cfr. artículo 145.1 de la Ley), no puede evitar que se produzca alguna de aquellas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el citado artículo 169, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría.

Es criterio que compartimos y que ya aceptamos en las Sentencias anteriormente citadas, por lo que el recurso deberá prosperar por dicho motivo, siendo innecesario el examen de los restantes.

La nulidad del acuerdo originario llevará consigo la de los adoptados por el consejo de administración en ejecución del mismo, también impugnados.

CUARTO. Al ser estimado el recurso, no se imponen costas en esta instancia.

Las de la primera, pese al vencimiento, tampoco se impondrán pues, a la fecha del acuerdo, no era irrazonable la extrapolación de los criterios utilizados por Resoluciones de la DGRyN anteriores a la de 23 de febrero de 2000 para dispensar la exigencia de ciertos requisitos en la descrita operación (prueba de ello es que el acuerdo, según parece, se inscribió).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Marta Trillas Morera en representación de CONSEJEROS DE MARKETING INMOBILIARIO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2000 en autos de los que dimana este Rollo, que revocamos, y acordamos en su lugar estimar la demanda formulada por dficha representación procesal contra BOTAIN S.L. y en su consecuencia, declaramos la nulidad de los acuerdos cuarto, quinto y sexto adoptados en Junta General de socios de la sociedad demandada celebrada el 28 de mayo de 1998, así como de los acuerdos adoptados por el consejo de administración de la misma, en ejecución de tales acuerdos, en reuniones de fechas 31 de agosto, 14 de septiembre y 21 de octubre de 1998, y la cancelación de los asientos registrales que resulten contradictorios con tales acuerdos. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.