Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3037/2003 de 04 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

SAN MARTIN 41 4ª planta

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-01/000215

ROLLO APEL.CIVIL 3037/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Donostia)

Autos de J. MENOR CUANTIA 44/01

Recurrente: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN

SEBASTIAGIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURRESKI KUTXA

Procurador/a: MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a: JUAN PABLO SANTAMARIA IBARBURU

Recurrido: Victoria , Carlos Jesús , Lina y Jose Antonio

Procurador/a: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI, ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI, ANA

ARRIZABALAGA LERCHUNDI y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a: JAVIER SANCHEZ GOMEZ, JAVIER SANCHEZ GOMEZ, JAVIER SANCHEZ

GOMEZ y JOSE IGNACIO SANCHEZ LOPEZ

.

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D. JUAN PIQUERAS VALLS

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cuatro de marzo de dos mil tres.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto, en trámite de apelación los presentes autos civiles de juicio de Menor Cuantía, seguidos con el número 44/01 en el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Donostia-San Sebastian a instancia de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN- GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURRESKI KUTXA, (demandante-apelante) representada por la procuradora Sra. Pagola y defendida por el Letrado Juan Pablo Santamaria Ibarburu contra Dª Victoria , D. Carlos Jesús y Dª Lina (demandados-apelados) representados por la Procuradora Sra. Arrizabalaga y defendidos por el Letrado Javier Sanchez Gómez y contra D. Jose Antonio (demandado-apelado) representado por el Procurador Sr. Mendavia y defendido por el letrado Jose Ignacio Sanchez López; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha dos de septiembre de 2002.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Donostia-San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 2-IX-2002, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora PAGOLA en nombre y representación de "CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZCKOA Y SAN SEBASTIÁN - KUTXA", absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación , votacion y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a la presente resolución, y

PRIMERO.- Por la representación de Kutxa se formalizó recurso de apelación frente a la sentencia de instancia con base en las siguientes alegaciones:

- Error en la apreciación de la prueba: no ha quedado acreditado que D. Constantino dispusiera del dinero que Caixa le entregó para satisfacer las obligaciones de la sociedad DIRECCION000 . El préstamo lo dio la Caixa a Carlos Jesús y a Constantino , y no sólo a éste. Los 28 millones de pesetas fueron ingresados en la cuenta indistinta de ambos (doc. 5 demanda). D. Carlos Jesús , socio y administrador único de la empresa ingresó sus 14 millones en la cuenta de la sociedad, concretamente 13.389.148 pesetas, pero no así Constantino y la salida de 13.500.000 pesetas de la Caixa, tuvo como destinatario a D. Salvador , a pesar de que éste depuso en su testifical que nunca fue acreedor de DIRECCION000 , por lo que no se destinaron a saldar cuentas con él. Por ello, el dinero entregado a D. Constantino no tenía como finalidad aliviar la mala marcha de la empresa, y decae el argumento de que la hipoteca de la vivienda de D. Carlos Jesús y esposa tenía el fin de garantizar a D. Constantino el efecto del hundimiento de la sociedad.

D. Carlos Jesús no fue deudor de D. Constantino , y nada tenía que garantizarle. Por lo tanto, la causa de la hipoteca cuya nulidad se pretende no existe, por lo que se debe revocar la sentencia y declarar que la escritura de hipoteca de 26 de junio de 1998 por la que D. Carlos Jesús y su esposa garantizaban a D. Constantino la devolución de 18 millones de pesetas es radicalmente nula por la falta de causa.

- En la escritura de capitulaciones de 12 de junio de 1998, se adjudican a la esposa de D. Carlos Jesús todos los bienes raices, ajuar, efectivo, fondos, y al esposo las 4.750 acciones por valor de 4.750.000 pesetas, un vehículo viejo y un plan de previsión y de Norpensión BBV, inembargables. Además las acciones son de la mercantil DIRECCION000 . que cerró sus puertas en agosto de 1998.

De la circunstancia de que Kutxa concediera un préstamo a Benedicto , socio de la empresa, con el aval de Carlos Jesús , se concluye que el préstamo era para DIRECCION000 , pues el pago del mismo se hacía mediante abonos a la cuenta de préstamo por la citada empresa y además D. Carlos Jesús era fiador del préstamo.

La última fecha en el que el préstamo está al corriente es el 18-5-98, antes de las capitulaciones y tras estas se abandona totalmente el pago.

SEGUNDO.- La representación de D. Carlos Jesús y Doña Victoria se opuso al recurso de apelación alegando:

- La escritura de reconocimiento de deuda y garantía hipotecaria de 26 de junio de 1998 a favor de D. Constantino es real y tiene causa cierta.

Ha quedado acreditado que la mitad del dinero de D. Constantino fue entregada para saldar una deuda pendiente, por lo que la escritura de hipoteca se funda en una causa real y cierta, como se acredita por la testifical del Sr. Salvador , que admite haber recibido los 13.500.000 pesetas correspondientes a aquél.

- La escritura de capitulaciones matrimoniales de 12 de Junio de 1988, no está realizado en fraude de acreedores, pues distribuye los bienes en situación de paridad entre los cónyuges, pues a la esposa se le adjudican los saldos y los bienes inmuebles pero también todas las deudas de la sociedad. Además las capitulaciones se otorgaron el 12 de junio de 1987 mientras el descubierto se notificó por primera vez el 30 de marzo de 2000.

- El préstamo de la Kutxa, respecto del cual el Sr. Carlos Jesús era sólo fiador, utilizó como garantía personal sus bienes privativos, concretamente la casería.

TERCERO.- La representación de D. Jose Antonio se opuso al recurso de apelación, alegando:

- Respecto a la pretensión de nulidad de la escritura de 26 de junio de 1998, de reconocimiento de deuda y garantía hipotecaria, es válida al existir causa cierta y justa, y se constituyó sobre la casería propiedad de los hermanos Jose Antonio Constantino Lina Carlos Jesús , al existir una deuda de la que era deudor D. Carlos Jesús y acreedor D. Constantino , y la Caixa concedió un crédito de 28 millones de pesetas a ambos hermanos debido a la marcha de la empresa que tenían ambos préstamos que fue garantizado con la casería y el testigo Sr. Salvador reconoció el pago realizado y que se trataba de la devolución de un préstamo realizado con anterioridad a uno de los socios de DIRECCION000 . y que le devolvió la empresa, concretamente al Sr. Benedicto , apoderado de la mercantil. Dicha empresa fue declarada insolvente, y los hermanos destinaron 13.389.148 pesetas a la cuenta de la empresa y 13.500.000 al Sr. Salvador como pago del dinero en su día prestado.

- Respecto de la ineficacia o nulidad de las capitulaciones matrimoniales: Nada vincula a los herederos de D. Constantino dichas capitulaciones, al resultar ajenos a la misma.

CUARTO.- Sentados los términos de la cuestión litigiosa planteada en esta alzada y con carácter previo a la resolución de las pretensiones deducidas por la parte apelante en su escrito de demanda, es preciso realizar una relación detallada de las operaciones existentes entre las partes litigantes. De los autos se constata:

- Que el Sr. Carlos Jesús junto con su hermano Constantino , constituyeron hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo otorgado por la Caixa, Sucursal de Hernani, el 25 de mayo de 1998, por un importe de 28 millones de pesetas, destinando Carlos Jesús a la empresa DIRECCION000 . de la que era administrador, la cantidad de 13.389.148 pesetas, mediante traspaso, el 27 de mayo de 1998, y mediante otro traspaso, D. Constantino , el importe de 13.500.000 pesetas, el 26 de mayo, lo entregó al Sr. Salvador (hecho tercero de la contestación demanda de Carlos Jesús ).

- Del doc. 5 de la contestación a la demanda se acredita el traspaso del crédito de la Caixa a la libreta a la vista cuyos titulares eran Carlos Jesús e Constantino , y el traspaso de 13.500.000 pesetas del 26-05-98, se efectuó a favor de D. Salvador (folio 383 de los autos), en tanto que el traspaso de 13.389.148 ptas fue ingresado por D. Carlos Jesús a la cuenta de la empresa DIRECCION000 . que cerró en agosto de 1998.

- El 10 de octubre de 1996, D. Carlos Jesús garantizó en concepto de fiador personal el préstamo concedido por Kutxa a D. Benedicto , socio de la empresa por importe de cinco millones de pesetas el 10 de octubre de 1996 (doc. 4 de la demanda), el cual presentaba el 23 de marzo de 2000 un saldo deudor de 24.381,54 euros, que dio lugar al jucio ejecutivo 469/00 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Donostia -San Sebastián, cuya sentencia de remate es de 12 de septiembre de 2000, e intentado el embargo de bienes del ejecutado D. Carlos Jesús , no pudo practicarse al encontrarse la fincas trabadas a nombre de persona diferente, y sin haber podido hallar otros bienes del mismo, que han imposibilitado el cobro del préstamo por la Kutxa.

- No se ha acreditado que el importe del citado préstamo fuera destinado a la empresa DIRECCION000 . de la que prestatario y fiador eran socios.

- El 26 de junio de 1998, mediante escritura pública otorgada ante el Notario Sr. Sánchez Ferrer, D. Carlos Jesús y su esposa Doña Victoria , reconocen adeudar a D. Constantino la cantidad de 18 millones de pesetas "derivada de los capitales recibidos e intereses y penalizaciones devengados y repercutidos" y en garantía del pago del capital adeudado e intereses, y constituyen hipoteca sobre los bienes gananciales a favor del indicado acreedor D. Constantino gravando las fincas descritas en la parte expositiva.

- El doce de junio de 1998, es decir con anterioridad a la escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca de los bienes que se declaran gananciales el matrimonio formado por D. Carlos Jesús y Doña Victoria ante el notario Sr. Granados Asensio otorgaron capitulaciones matrimoniales por las que disuelven la sociedad de gananciales y se adjudicaron :

"- AL ESPOSO DON Carlos Jesús :

- Las cuatro mil setecientas cincuenta acciones " DIRECCION000 .", por su valor de CUATRO MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS.

- El vehículo Renault, mod. 21, valorado en CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS.

- La suma de NOVECIENTAS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE PESETAS del plan de Previsión E. P.S.V.

- BBV Norpensión por UN MILLON TRESCIENTAS SIETE MIL SETECIENTAS SESENTA Y CINCO PESETAS.

TOTAL ADJUDICADO POR SIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS TREINTA Y DOS PESETAS.

- A LA ESPOSA DOÑA Victoria .

- La vivienda letra NUM000 del piso NUM001 de la casa número NUM002 de la PLAZA000 , de San Sebastián, valorada en CUATRO MILLONES NOVECIENTAS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTAS TREINTA Y SEIS PESETAS.

- El trastero número NUM003 en la planta NUM004 cubierta de la misma casa, valorado en CIENTO CINCO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESETAS.

- El aparcamiento número NUM005 en sótano NUM006 de la edificación destinada a aparcamiento sita en el subsuelo de la PLAZA000 , de San Sebastián, valorado en SETECIENTAS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y SEIS PESETAS.

- El ajuar familiar valorado en TRES MILLONES SETECIENTAS VEINTIUNA MIL SETECIENTAS DIECISÉIS PESETAS.

- El vehículo Ford Mondeo, valorado en UN MILLON TRESCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS.

- Saldo de la Libreta BBK por DOSCIENTAS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTAS CINCUENTA Y DOS PESETAS.

- Saldo de la Libreta Kontugain por CUATROCIENTAS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTAS SETENTA PESETAS.

- Saldo del Libretón BBV por TRESCIENTAS SIETE MIL NOVECIENTAS OCHENTA PESETAS.

- Saldo de la Libreta Bankoa por TRESCIENTAS MIL OCHOCIENTAS ONCE PESETAS.

- Bankoa Gerokoa por DOS MILLONES CIEN MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS.

- Saldo de la Libreta de Caja Laboral Popular por TRESCIENTAS SESENTA Y UNA MIL OCHOCIENTAS CATORCE PESETAS.

- Kutxa Fondo por UN MILLON CIENTO NOVENTA MIL SEISCIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS.

- Bankoa Dinerkoa por OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTAS OCHENTA Y SIETE PESETAS"

- La empresa DIRECCION000 . cerró en agosto de 1998 y ya desde el año 98, había dejado de abonar salarios a sus trabajadores, siendo condenada por ello por setencia de 3 de junio de 1999.

- D. Benedicto , prestatario de la Kutxa, era apoderado de DIRECCION000 y socio de la misma (doc. 2) y los principales pagos del préstamo se hicieron desde la cuenta de esta sociedad y no de la soporte del préstamo. A partir del otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, se dejó de abonar el préstamo (folios 280 y ss de los autos).

- Sr. Salvador , tal y como manifestó en su prueba testifical, reconoció que la única relación que ha tenido con DIRECCION000 , fue un préstamo que hizo al Sr. Jesús Ángel , uno de los socios, y la razón por la que recibió de D. Constantino 13.500.000 pesetas era la devolución del préstamo, y que sabía que el destino del préstamo era para utilizarlo para comprar jamones, para hacer negocio.

QUINTO.- Con el otorgamiento de las citadas capitulaciones, D. Carlos Jesús ha hecho inviable el derecho de la Kutxa de hacerse cobro del préstamo que concedió en 1996 al Sr. Benedicto , apoderado de la empresa y de la que él era fiador, cuyo capital no se ha acreditado que fuera destinado a la empresa DIRECCION000 ., a pesar de que algunos pagos del mismo fueron realizados contra la cuenta corriente de la sociedad, lo cual lleva a la presunción de que se trata de una deuda no contraída por el esposo en el ejercicio de su actividad mercantil, y por ello es privativa y no ganancial. Lo expuesto es de gran trascendencia a los efectos de las consecuencias que del mismo se derivan, pues si la responsabilidad de la deuda del marido fiador fuera ganancial, la pretensión actora se debería haber limitado a solicitar la declaración de aquella responsabilidad (art. 1317 del Código Civil), pues las posteriores mutaciones del régimen económico del matrimonio deben realizarse con respeto a los derechos de los terceros, esencialmente de los acreedores, y por ello, ningún obstáculo procesal o registral se hubiera producido para que Kutxa pudiera satisfacer su derecho de crédito dirigiendo la vía de apremio contra el patrimonio común existente al tiempo de las capitulaciones matrimoniales, y por ello sería innecesario declarar la ineficacia de las capitulaciones (art. 1402 del Código Civil).

Pero dado que la deuda del fiador Sr. Carlos Jesús debe conceptuarse como privativa, es claro que el régimen aplicable es diferente,

SEXTO.- El legislador , a medio del examinado artículo 1317 del Código Civil, cuando conserva indemnes a los "derechos adquiridos" contra la modificación efectuada en las capitulaciones matrimoniales, lo hace, evidentemente, con eficacia "erga omnes", de manera que aquellos derechos adquiridos no puedan ser afectados por el cambio del régimen económico matrimonial, con el alcance de que tal precepto protege no es a un tercero registral o a un adquirente confiado, ni tan siquiera exige buena fe, sino que respeta, simplemente, la anterioridad y los derechos adquiridos, por lo que no es un caso de protección a la apariencia, sino a la realidad, acaso no aparente, y considerando, en definitiva, como "derechos adquiridos", no sólo los reales, sino también los de crédito, por lo que, en consecuencia, persiste el "status quo anterior" de los bienes conyugales existentes antes del cambio del régimen matrimonial, de forma que seguirán respondiendo y serán rresponsables de las mismas deudas que los gravaban con anterioridad a la modificación, con el consiguiente efecto de que lo único que ha de probar el acreedor es la realidad de su crédito y la anterioridad de ésta a la modificación del régimen matrimonial producido, pues la salvaguarda del derecho adquirido que el invocado artículo 1317 proclama opera frente a todos, y no sólo con respecto a los cónyuges capitulantes, y cuya norma es necesaria, dado que sin ella el acreedor únicamente podría defenderse demostrando el fraude perpretado por los esposos, cosa tanto más difícil cuando las convenciones sobre el régimen matrimonial no constituyen donaciones, ni siquiera si, como en la comunidad universal, implican desplazamientos sin correspectivo, los casos de rescisión de los contratos establecidos por el artículo 1291 del Código Civil no son limitativos y excluyentes de cualquier otro que pueda estimarse por entender en fraude de acreedores, sino que tan sólo simplifican la materia y permiten la declaración de fraudulencia por otros medios independientes de los señalados en la ley, siempre que concurran los necesarios elementos para su estimación, que es facultad de los Tribunales, y más aún si se considera, la existencia del fraude en los contratos, a los efectos de posibilitar su rescisión, no está limitada, según también constante y reiterada doctrina jurisprudencial, a los casos de presunción que establece el artículo 1297 del Código Civil, sino que puede apreciarse por modos y medios distintos de los que en aquel artículo se señalan los contratos fraudulentos y simulados son rescindibles, conforme al número 3º del artículo 1297 del Código Civil, ya que éste, al establecer sólo presunciones de fraude, permite que la rescisión pueda apreciarse tanto por las presunciones que la ley establece, como por el resultado de la prueba que en el juicio se practique, por lo que merece tal consideración fraudulenta, generadora de rescisión contractual, siempre y cuando se den los requisitos, de situación creada en todo contrato, cualquiera que sea su naturaleza, que, afectando a un crédito preexistente, se celebre con ánimo de perjudicar al acreedor, con realidad de perjuicio para éste y carencia de recurso legal para obtener su reparación y que las cosas no se encuentren legalmente en poder de tercera persona.

Sentada la anterior doctrina Jurisprudencial es preciso añadir que el art. 1317 del Código Civil, al disponer que la modificación del régimen matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos adquiridos por terceros, lo que intenta es evitar un posible fraude a los terceros derivado de la modificación de las capitulaciones matrimoniales, de forma que carecen de eficacia cuando se evidencia que fueron destinadas a defraudar a un acreedor, y sin que sea preciso para ello obtener la declaración de insolvencia en un juicio previo.

SÉPTIMO.- El fraude de acreedores acaecido por el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de los codemandados es claro, patente y burdo, porque paradójicamente el matrimonio formado por D. Carlos Jesús y Doña Victoria , otorgan capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes mediante escritura pública de 12 de junio de 1998, adjudicando todos los bienes que tienen un valor real a la esposa y al esposo sólo las acciones de una sociedad insolvente que ya desde 1998 adeudaba salarios a los trabajadores, y el 26 de junio de 1998, no obstante estar vigente entre ellos el régimen de separación de bienes, otorgan escritura de reconocimiento de deuda de la que se tratará mas adelante.

Por lo tanto, al tiempo de otorgar las capitulaciones, el esposo fiador conocía perfectamente la crisis de la empresa que cerró al mes siguiente de haber precedido a la disolución de la sociedad legal, y la distribución del patrimonio ganancial entre los cónyuges fue claramente en fraude de acreedores ,pues el esposo se adjudicó sólo las acciones de la empresa que nada valían y un coche viejo valorado en 150.000 pesetas, y la esposa todos los bienes raíces y el metálico, por lo que la entidad acreedora no pudo obtener del fiador la efectividad del crédito, sin que la notificación del saldo deudor del préstamo efectuado con posterioridad tenga relevancia alguna a los efectos de estimar la existencia de un "consilium fraudis", pues el demandado D. Carlos Jesús conocía perfectamente que no podría hacer frente al pago de las deudas contraidas, cuando ni siquiera podía pagar los salarios de los trabajadores en el año 1998.

La característica de la acción pauliana es su subsidariedad, arts 1.111, 1.291 y 1.294 del Código Civil, siendo remedio para el acreedor cuando carezca de otro medio para obtener la satisfacción de su crédito, lo que implica acreditar la concurrencia de una situación de insolvencia del deudor que no tiene porque ser absoluta, resultando suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial que le impida al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso , no siendo imprescindible que se declare la insolvencia en un proceso previo (S.T.S. 24 julio 1998), siendo suficiente que concurra una disminución económica provocada para que no se pueda cubrir el pago de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor por la actuación fraudulenta del obligado (S.T.S. 2 junio de 1994).

Por ello, en el presente caso, acreditada la concurrencia de los citados requisitos, debe estimarse que concurren los presupuestos para la prosperabilidad de la acción rescitoria ejercitada habida cuenta de la imposibilidad de la acreedora de cobrar su crédito.

OCTAVO.- Por lo que respecta a la escritura de reconocimiento de deuda otorgada por el matrimonio formado por D. Carlos Jesús y Doña Victoria Cuya nulidad se pretenda por carecer de causa, la Sala estima:

- Que dichos demandados en su escrito de contestación a la demanda afirmaron que el 26 de mayo de 1998. D. Constantino destinó 13.500.000 pesetas del préstamo de la Caixa a saldar cuentas con uno de los acreedores de DIRECCION000 .

- El traspaso del dinero fue entregado al Sr. Salvador que afirmó en su prueba testifical que el dinero le fue abonado por razón de un préstamo que en su día efectuó a D. Jesús Ángel , uno de los socios de la mercantil, y que era para comprar jamones y hacer negocio.

- Por lo expuesto, y conforme a las propias manifestaciones de los demandados, la deudora del Sr. Constantino sería la empresa y no su hermano, habida cuenta de que se trata de una sociedad anónima y no se ha acreditado que el Sr. Carlos Jesús fuera la empresa sino tan solo un socio más con una participación tan solo de 4.750 acciones de un total de 27.000, según se acredita por la documental aportada por dicha parte como doc. nº2 dela contestación a la demanda,lo que implica la nulidad de la citada hipoteca constituída en la escritura pública por simulación absoluta, conforme al artículo 1275 del C.Civil por faltar la causa,no produciendo efecto alguno.

NOVENO.- Las costas de esta alzada no se imponen a ninguno de los litigantes (art. 398 LECn). Las costas de la primera instancia se imponen a los codemandados. (arts 397 y 394 de la LECn).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN- GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURRESKI KUTXA frente a la sentencia de dos de septiembre de 2002 del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Donostia-San Sebastián, la revocamos, y estimando la demanda formulada por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN- GIPUZKOA ETA DONOSTIAKO AURRESKI KUTXA frente a D. Carlos Jesús y Dña. Victoria y contra D. Constantino , fallecido y sustituido procesalmente por sus herederos, hermandos del fallecido, Sor María Teresa , declarada en rebeldía procesal, Dña. Lina , representada por la Procuradora ARRIZABALAGA, Dña. Julia , declarada en rebeldía procesal, y D. Jose Antonio y decretamos:

1º La nulidad absoluta de la hipoteca formalizada en escritura otorgada el día 26 de Junio de 1998 ente el Notario de Pasajes D. Miguel Angel Sanchez, número de protocolo 1184, junto con otra de rectificación otrogada ante el mismo Notario el 24 de Agosto de 1998, número 1.503 de protocolo, por D. Constantino , D. Carlos Jesús Y Dª Victoria , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

2º La nulidad de las atribuciones patrimoniales de la escritura de capitulaciones matrimoniales formalizada del día 12 de Junio de 1998, ante el Notario de San Sebastián D. Diego María Granados Asensio con el número 2235 de su protocolo, otorgada por D. Carlos Jesús Y Dª Victoria .

3º La afección de los bienes adjudicados a la esposa en las referidas escrituras a las obligaciones contraídas por el esposo frente a mi mandante la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZCOA Y SAN SEBASTIAN -KUTXA-, cuyos bienes o la cuota parte que al esposo corresponda quedarán sujetos a dicha responsabilidad.

4º Decretandose asimismo la cancelación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones y anotaciones producidas por la hipoteca litigiosa por simulación absoluta y la adjudicación a la espsa de los bienes inmuebles que se le atribuyeron en la escritura de capitulaciones por se la misma ineficaz.

Las costas de la primera instancia se imponen a los demandados. No procede efectuar condena en costas en esta alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.