Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3319/2002 de 28 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

SAN MARTIN 41 4ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-01/000074

ROLLO APEL.CIVIL 3319/02

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)

Autos de J. MENOR CUANTIA 2/01

Recurrente: Flora

Procurador/a: JOSE EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE

Recurrido: Marí Trini y Ángel Jesús Y

OTROS

Procurador/a: RAFAEL AYLLON ESTEBAN y INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a: JOSE ENRIQUE PELAEZ VERDASCO y JOSE LUIS ASTIAZARAN ANSOLA

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SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D. JUAN PIQUERAS VALLS

Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

Dña. ANA MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiocho de marzo de dos mil tres.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituída por los Sres. que al margen se expresan, ha visto, en trámite de apelación los presentes autos civiles de juicio de Menor Cuantía, seguidos con el número 2/2001 en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Donostia-San Sebastián a instancia de Dª Flora , (demandante- apelante) representada por el procurador Sr. Areitio y defendida por el Letrado Francisco Javier Olaverri Zazpe contra Dª Marí Trini (demandada-apelada) representada por el Procurador Sr. Ayllon y defendida por el Letrado Enrique Pelaez Verdasco y Ángel Jesús Y OTROS (demandados-apelados) representados por la procuadora Sra. Bengoechea y defendidos por el Letrado Jose Luis Astiazaran Ansola; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha trece de mayo de 2002.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Donostia-San Sebastián , se dictó sentencia con fecha trece de mayo de 2002, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Flora contra Vicente , Bárbara , Ángel Jesús , María Teresa , Julián , Jose Pablo , Miguel Ángel , Nieves , Carmela , Marí Trini , Patricia , Jon , Eugenia , María Rosa , Frida , María Milagros , Adolfo , Guadalupe , Ignacio , Jose Augusto , Ángel Daniel y, Federico , debo declarar la falta de acción de la actora para formular la pretensión deducida en la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma, con condena de la demandante al pago de las costas causadas por Dª Concepción y sin expresa condena en costas respecto a los codemandados allanados".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, tras aprobarse y practicarse la prueba que figura en el presente rollo, se señaló día para la vista, que se celebró con la asistencia de los letrados de Flora y de Dª Marí Trini , solicitándose por la parte apelante la revocación de la sentencia y por la parte apelada la confirmación de la misma.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a la presente resolución, y

PRIMERO.- Por la representación de Doña Flora se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia alegando:

A) Hechos incontrovertidos, declarados en la sentencia y no discutidas en el proceso:

- Desde 1990, las 18 personas demandantes y demandadas, sólo eran propietarias de una cuota de propiedad del 18,312 % que corresponde al local de esquina Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más., que está sin ocupar y cuya venta judicial se solicita.

- Desde 1968, los copropietarios del inmueble viven aparentemente en régimen de propiedad horizontal, tienen administrador, presidente y secretario, celebran asamblea y diferencian los gastos comunes del edificio de los privativos.

- En reunión de 15 de junio de 1995, todos los copropietarios se reunieron en Junta General Extraordinaria y aprobaron los Estatutos de la Comunidad, atribuyendo a cada vivienda y local su porcentaje de propiedad. Dichos estatutos por razones formales, ligados a la ausencia de planos, no ha podido inscribirse en el Registro de la Propiedad.

B) Hechos pacíficos parcialmente recogidos en la sentencia:

- El Sr. Luis Pablo participó en 1995 en el proindiviso del conjunto del inmueble con una propiedad del 16% y que no forma parte del grupo de litigantes, es decir, del condominio que según la sentencia es miembro de la Comunidad de propietarios de la cuota del 18,312%. Se salió de ella en 1968 cuando se procedió a terminar la indivisión del edificio y la constitución no registrada de la propiedad horizontal, atribuyendo al Sr. Luis Pablo dos viviendas y al resto de los condóminos otro grupo de viviendas y locales.

- Tras la muerte del padre de la apelada y hechas las operaciones particionales de la herencia, aquella entró en posesión de una cuota de copropiedad del inmueble de tan solo el 0,0182% del total.

C) Hechos de la sentencia con los que se discrepa:

- A partir del 5 de julio de 1968, o antes, contractualmente cesaba la indivisión de la finca y los adquirientes adquirieron la plena propiedad de su piso, deja de figurar en las inscripciones registrales alusión alguna a la condición de que el adquiriente de la cuota de copropiedad tendrá derecho a que se le adjudique la propiedad de la vivienda cuando se acabe la indivisión de la finca.

- Los Estatutos de la Comunidad no es el título constitutivo de la Propiedad Horizontal, aprobados en 1995, como se deduce de la Disposición Adicional de las mismas: " Las disposiciones de estos Estatutos y del Título Constitutivo de la Comunidad serán obligatorios, para todas los sucesivos propietarios, presentes y futuros del inmueble...", en coherencia con el funcionamiento acorde con la LPH de los propietarios desde 1968 y con la forma de vender los pisos a partir de dichos años.

D) Falta de apreciación de la doctrina de los actos propios. La apelada carece de legitimación para impugnar la existencia de un régimen de propiedad horizontal de la finca, y tiene que asumir las obligaciones derivadas del acta de la junta de copropietarios de fecha 15 de junio de 1995.

E) Error en la aplicación del art. 5 de la LPH, al exigir la existencia de un título constitutivo que cumple formalmente con su contenido. En este sentido, el art. 2b) de la LPH indica que se aplica la misma a las comunidades que reuniendo los requisitos del ar.t 396 del Código Civil no hayan otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

F) Existencia de abuso de derecho. La necesidad de solicitar la división de cosa común deriva de que desde 1990 no ha habido acuerdo para vender el único local que queda en su propiedad, el B3, cuya cuota en el inmueble es del 18,312 % y pertenece a las 18 personas que forman parte de los autos, y en la inscripción registral 39, un 1,2445 % es de la apelante y un 0,182 % de la apelada.

Si la tesis de la apelada de que la casa es un proindiviso se confirmara, el proindiviso de todo el inmueble se podría romper con la actio comunni dividundo.

SEGUNDO.- Por la representación de Doña Marí Trini se formuló oposición al recurso de apelación, alegando:

- La FINCA000 nº NUM000 no funciona en régimen de propiedad horizontal, sino que se han repartido los gastos e ingresos entre los partícipes para poder funcionar y mejor administrar la finca, y no existe descripción de los mínimos elementos de la finca para poder identificarla.

- Cierto que se han ido vendiendo diferentes participaciones y no pisos y locales, constando en algunas de dichas ventas que en el momento de efectuarse la división horizontal se adjudicará determinado piso o vivienda al cesar la indivisión. La última venta de participación indivisa se efectúa en 1990, quedando una cuota del 18,338 % y no del 18,312 % de participación indivisa en el inmueble, pero no del local Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más..

- La inscripción en el Registro de la Propiedad es necesaria frente a terceros, y por lo tanto el hecho de que los copropietarios adopten acuerdos para una mejor administración, no significa que funcione como una propiedad horizontal.

- La sentencia apelada establece que es imposible la división de cosa común planteada por la demandante, que no existe división horizontal alguna y el acuerdo de junio de 1995 no tiene validez alguna al carecer de los requisitos exigidos por la ley.

- No se ha efectuado división horizontal de la finca.

TERCERO.- Sentados los términos de la cuestión litigiosa planteadas, estima la apelada que no existe identificación mínima de los bienes que componen la finca, ni de los elementos comunes, no habiéndose efectuado en ningún momento división horizontal alguno, ni tan siquiera declaración de obra nueva, por lo que para proceder a la división del bien objeto del presente proceso debe procederse con anterioridad a la correspondiente división horizontal y tener perfectamente identificadas todos los bienes de la misma, incluido el bien objeto del proceso del que sólo constan los metros cuadrados.

La sentencia apelada establece que "el cese del condominio sólo puede declararse sobre la participación del 18,312 % que ostentan los litigantes sobre el inmueble en su totalidad, pero no puede imputarse tal participación al local que pretende venderse, pues para ello es requisito previo que tal finca adquiera individualidad propia y ser objeto de una propiedad separada de los restantes pisos y locales, a fin de poder determinarse a efectos de su venta ..." "la actora carece de legitimación para instar la venta judicial que solicita ...".

CUARTO.- Por lo tanto, demandante y demandada sostienen dos tesis distintas: la primera estima la existencia de un régimen de propiedad horizontal, aunque sea no inscrito, y que el problema del formalismo que la sentencia apelada señala al sacar el local de venta que se ha realizado desde 1968. Se vende el piso o local propiedad de los vendedores y se inscribe en el Registro la venta de la cuota correspondiente.

La demandada plantea la existencia de una única comunidad sobre todo el inmueble de FINCA000 nº NUM000 ,.

La Sala estima, tras la valoración de las pruebas obrantes en autos, y en relación a la constitución o no de la finca citada en régimen de propiedad horizontal y consiguientemente a la aplicación o no del régimen regulado en la LPH, que:

- El inmueble según la inscripción 6ª de las fincas nº NUM001 , constaba al tiempo de su adquisición de sótano, planta baja dedicada a bajos comerciales y seis plantas de pisos con 12 pisos.

- Que en dicha finca nunca se ha realizado escritura de división horizontal, y las transmisiones se efectuaban con el sistema de porcentajes de copropiedad.

- El 28 de mayo de 1986 dos demandados, D. Jose Pablo y D. Julián , compraron a los demás copropietarios una porción del 6,888 % de la finca correspondiente a uno de los bajos comerciales, tal y como consta en la inscripción 33 de la finca, el cual aparece perfectamente descrito situado en el ángulo suroeste de la manzana y del nuevo ensanche de Gros, descrito en la inscripción 2ª al folio 28 del tomo 382 del archivo.

- Tras las sucesivas ventas realizadas de los pisos y locales, según la inscripción 39 del certificado Registro Propiedad documento 4 de la demanda, las partes son propietarios del local litigioso que representa el 18,312% del total de la finca. Dicha inscripción especifica los porcentajes de propiedad de aquellos, ascendiendo el total del proindiviso un 25,200 %, que deducido el porcentaje de la venta del local referido en el apartado anterior y cuya cuota era del 6,888 % resulta un porcentaje de copropiedad del 18,312 % que obviamente está referido al único local en copropiedad que resta, y no a la participación indivisa del total del inmueble como sostiene la apelada, pues desde 1968, en las ventas de los pisos cada adquiriente ocupaba la vivienda o local a modo de dueño, en la que se especifica y se la adjudica de manera real, aunque registralmente reflejado por porcentaje de indivisión, la vivienda o local correspondiente, y la suma de los porcentajes individuales correspondientes a cada piso o local dan el cómputo total del inmueble.

- En Junta General Extraordinaria de 15 de junio de 1995, los copropietarios aprobaron los Estatutos de la Comunidad adjudicando a cada vivienda y local su porcentaje de propiedad, los cuales no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad por razones formales.

- Desde el año 1983, existe un libro de Actas de la Comunidad de Propietarios existiendo un Presidente y Administrador y una individualización de gastos.

QUINTO.- De lo expuesto se concluye que no cabe confundir la existencia del régimen de propiedad horizontal con el funcionamiento de la Comunidad, pues la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene una norma especial para la constitución de tal régimen, de modo que tal propiedad se constituye cuando el propietario de una finca prevé la división en pisos creando al efecto el título constitutivo , bastando con que los pisos sean susceptibles de aprovechamiento independiente, según lo prevenido en el art. 3 L.P.H. El nacimiento de la Propiedad Horizontal que regula la Ley especial se producirá cuando una tercera persona adquiera uno de tales pisos en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, bastando la voluntad de una persona para hacer surgir esta institución , por acto unilateral. Además, la disposición Transitoria primera de la L.P.H. se concedió un plazo de dos años a contar desde la publicación de la misma en el BOE para que las Comunidades de Propietarios existentes se adaptaran a lo dispuesto en ello.

En el caso de autos, es claro que no sólo a partir del año 1995 en que se aprobaron los Estatutos de la Comunidad, sino con anterioridad, dicha Comunidad se rige por las normas de la L.P.H., siendo de aplicación a la misma sus disposiciones; y si bien y en cuanto al título, la inscripción no es constitutiva del régimen de propiedad por pisos ni directamente necesaria, y mientras , la única consecuencia es que no afectará a terceros (S.T.S. 29-4-1970) en los concretos extremos que contenga el Estatuto de la Comunidad conforme al art. 5,3 de la LPH.

SEXTO.- Al hilo de lo expuesto, es obvio que la tesis sostenida por la actora debe prosperar, pues las distintas partes de este procedimiento, han adquirido la propiedad del piso que ocupan y disfrutan privativamente, no sólo por el título que es la escritura a pesar de que en la misma se refleja el porcentaje de la misma en relación con el total del inmueble, sin por el modo, pues se procedió a la entrega al comprador del correspondiente piso o local.

Como declara la S. De 5 de noviembre de 1924, citada en otra de 28 de noviembre de 1957 (RJ 1957/3424), lo mismo por razones de orden económico que por las de orden jurídico, la institución de la comunidad de bienes tiene como principio fundamental el de que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad, criterio seguido por el CC, de acuerdo con nuestro derecho tradicional de las Leyes de Partidas, que decían que las cosas se gobiernan mejor cuanto son de uno solo que cuando son de varios, declaración que dicho Código, en su artículo 400 establece, añadiendo que cada uno de los comuneros podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, y agregando el art. 404 que cuando la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio, y determinado, por último, que son aplicables a la división entre participes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia. En cuanto a la determinación de la indivisibilidad, inservisibilidad o desmerecimiento de la cosa, es una cuestión de hecho que habrá de ser apreciada, en cada caso, por el Tribunal sentenciador SS. De 14 de junio de 1895, 22 de junio de 1904, y 25 de noviembre de 1932 (RJ 1932/1933, RJ 1932/1314)-. Lo anterior obliga a declarar el derecho natural que al comunero corresponde en orden a exigir el cese del estado de indivisión y copropiedad existente sobre los bienes sobre los que se proyecta, derecho absoluto, de imposible prescripción -art. 1965 CC, que habrá de imponerse frente a los restantes, y cuyo concreto ejercicio aparece regulado en el art. 402 y concordantes del CC. Al respecto la norma queda a la voluntad unánime de los copartícipes, el que tal división se verifique, bien por los propios interesados, o por árbitros o amigables componedores, regulando, en los supuestos de indivisibilidad, entendiéndose aquella cuando de practicarse resultare la cosa inservible para el uso a que se destina - S. de 25 de noviembre de 1932-, que a falta de acuerdo de comuneros en que se adjudique a uno de ellos indemnizado a los demás, se venda y reparta su precio.

La citada doctrina es plenamente aplicable al caso de autos, pues acreditada la copropiedad de todas las partes sobre el local litigioso, y dada la imposibilidad de división entre todos ellos, y no habiéndose convenido que se adjudique a uno de ellos, la cesación de la indivisión debe prosperar en la forma interesada en la demanda, dado que nadie está obligado a permanecer en situación de indivisión y conforme al art. 400 del Código Civil puede pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, sin que en el presente caso sea obstáculo para que prospere la pretensión de división la alegación que sería imposible su inscripción en el Registro de la Propiedad, pues el procedimiento para ello sería el mismo que se siguió con la venta de los pisos y del otro local el 28 de mayo de 1986, que consta en la inscripción 33 de la finca, sin perjuicio de que en el futuro se proceda a realizar la escritura de división horizontal.

SÉPTIMO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte codemandada Marí Trini . ( art. 398 y 394 LECn).No procede imposición de costas a los codemandados allanados. No procede imposición de costas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Flora frente a la sentencia de 13 de mayo de 2002, del Juzgado de Primera Instancia número cínco de los de Donostia-San Sebastián, la revocamosn y estimamos la demanda acordando la disolución de la proindivisión del local de esquina sito en la casa nº NUM000 de la C/ FINCA000 de Donostia-San Sebastian, se proceda a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y derecho preferente de cualquier comunero a adjudicarselo en idénticas condiciones al tercero y abonando a los demás en efectivo, el valor de su cuota de propiedad. Condenamos a la codemandada Marí Trini al abono de las costas de la primera instancia. No procede imposición de costas a los codemandados absueltos ni de las costas de esta alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.