Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 320/2004 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 320/04

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, constituida por los Iltmos. Sres. D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA, Presidente, Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A.-

En OURENSE, a DIEZ de MARZO de DOS MIL CINCO.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE LOS DE OURENSE, seguidos con el nº 527/02, Rollo de apelación nº 320/04, en los que aparece, como parte APELANTE, la entidad mercantil "EXA MAHÍA, S.L.", representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª Mª JESUS SANTANA PENIN y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª CARLOS GARCIA NOVIO y, como APELADO, la entidad mercantil "DORADO GAYO, S. L. LABORAL (RE/MAX XARDIN)", representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. Mª JESUS NOVOA AIRA; sobre incumplimiento de contrato y otros extremos. Es MAGISTRADO-PONENTE el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia NUMERO CINCO DE LOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 19 de abril de 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada por la demandada y, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dorado Gayo, S.L.L. contra Exa Mahía, S.L., debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido el contrato de fecha 29 de mayo de 2001, condenando a la misma a abonar a la actora en concepto de indemnización por daños morales la cantidad de 15.000 euros más intereses legales, todo ello con imposición a la misma demandada de las costas causadas en el procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil "EXA MAHÍA, S.L." recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia debido al excesivo número de recursos que se siguen ante esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Ourense, de fecha 19 de abril de 2004, se alza la representación procesal de la parte demandada interesando un pronunciamiento revocatorio de la anterior y ello sobre la base de un doble planteamiento, en primer lugar, en cuanto a la calificación del contrato que ligaba a los litigantes sobre el que, entiende la apelante, procede su consideración como comisión mercantil y, en segundo lugar, sobre la indebida consideración del daño moral.

SEGUNDO.- En lo que al primer óbice se refiere, el artículo 244 del Código de Comercio establece que se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista, significando el artículo 245 que el comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente. En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un mandato, es decir, una persona se va a obligar a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, en el que concurren determinadas notas que muestran su mercantilidad pues en la comisión, el encargo consiste en la intervención o estipulación de un acto de comercio (criterio objetivo); en segundo lugar, el comisionista actúa, bien en nombre propio o bien en el del comitente y, por último, la relación que existe entre las partes en el contrato de comisión es esporádica, de modo que, ejecutado y consumado el acto o negocio, se extingue el contrato, a diferencia del contrato de agencia donde existe una relación duradera. Se define, en consecuencia, la comisión como aquel contrato por el que el comisionista, en su condición de empresario mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en realizar un acto u operación de comercio por cuenta del comitente, a cambio de una retribución cuando se consigue el resultado previsto (artículo 277). Este contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes sin que requiera una forma especial, y genera como obligaciones del comisionista las siguientes: 1) Ejecutar el encargo realizando cuantas actividades y servicios sean usualmente necesarios o indispensables para obtenerlo (artículo 252), sin que normalmente se obligue a obtener un resultado, el cual no depende tanto de su voluntad como de las circunstancias del mercado o de los terceros, sino simplemente a desplegar la actividad de carácter normal que sea necesaria para su obtención, siendo responsable de los daños que tal incumplimiento genere al comitente (artículo 252); 2) Ejecutar el encargo respetando las instrucciones y defendiendo los intereses del comitente, puesto que actúa por su cuenta e interés; 3) Comunicar al comitente la marcha del encargo y rendirle cuentas del resultado de su ejecución; por último, 4) La comisión de garantía, lo que supone que el comisionista se limita a estipular el negocio de ejecución en nombre del comitente o en nombre propio, pero, una vez estipulado, el comisionista no garantiza el buen resultado económico de dicho negocio, a menos que se haya comprometido expresamente a ello mediante la percepción de una sobreprima denominada de garantía (artículo 272). En cuanto a la obligación del comitente, el contrato genera para él dos obligaciones fundamentales: 1)Remunerar al comisionista, en la forma y cuantía pactada, o, en defecto de pacto, con arreglo a los usos y prácticas mercantiles de la plaza donde se cumpliese la comisión, pues la comisión, a diferencia del mandato, se presume retribuida y 2) Sufragar los gastos y reparar los perjuicios que la gestión haya ocasionado al comisionista es la consecuencia necesaria del hecho de que éste actúa en interés y por cuenta del comitente (artículo 277).

Por su parte, como tesis sostenida por la sentencia apelada, el contrato de mediación, agencia o corretaje, según la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, es un contrato innominado «facio ut des», por el que una de las partes (el corredor o agente), se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución; contrato que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos y en el que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios nace desde el momento en que quede cumplida la actividad que se le ha encomendado, que puede consistir únicamente en promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, poniéndolos en relación o contacto, o bien puede acordarse que el contrato esté supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del negocio jurídico pretendido o encomendado (TS SS. 30/11/93, 7/3/94, 17/7/95, 5/2/96, 21/10/00). La ley de 27 de mayo de 1992 en relación con el contrato de agencia, en su exposición de motivos, destaca el carácter permanente y duradero de esa relación comercial, en contra de lo que se predica de la comisión, esporádica y puntual, debiendo añadirse la inviabilidad de la aplicación directa de la norma transcrita al caso que nos ocupa en cuanto que está exclusivamente encaminada a regular el contrato de agencia cuando tiene por objeto la contratación referida a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aún de servicios, objetos que distan sustantivamente del objeto de la mediación que no es otro que bienes inmuebles.

El análisis del contrato que como documento nº 2 se incorpora con la demanda deja bien claro que la relación comercial existente entre las partes no puede ser calificada como comisión mercantil; en primer lugar, porque la propia demandante viene a calificar de cliente a la parte adquirente de los inmuebles, situación incompatible con la figura del mandato; en segundo lugar, porque la actividad de Remax es simplemente la promoción de contratos, sin actuar ni en nombre ni por cuenta de la propietaria de los inmuebles a enajenar, percibiendo la correspondiente remuneración sólo para el caso de que se lleguen a enajenar las viviendas, admitiéndose la posibilidad de que perciba dinero de las operaciones por parte de la agencia que deberá ser inmediatamente reintegrado al delegado de zona, representante de la propiedad y, finalmente, señalándose que el incumplimiento del contrato por parte de la agencia sólo dará lugar a la retirada de la exclusiva en la mediación, situación incompatible con la amplísima posibilidad que asiste al dueño del negocio sobre la resolución unilateral del contrato de comisión mercantil. El único gasto que ha de realizar el dueño de los inmuebles es el proporcionar la caseta de venta, corriendo la inmobiliaria con todos los demás gastos, que no serán satisfechos sino en virtud del cobro de la comisión por la enajenación de cada inmueble, siendo, por otra parte, autónomo el agente en cuanto a la forma de promocionar los inmuebles, tal y como parece desprenderse de la cláusula octava, exigiéndose exclusivamente a la demandante la elaboración de un plan de marketing.

En definitiva, estamos ante un contrato de mediación, agencia o corretaje que impide la aplicación del régimen de resolución unilateral sostenido por la demandada e incluso prevé una situación expresa para el caso de incumplimiento de la demandante, de tal forma, que no cabe sino predicar la antijuricidad del comportamiento de la demandada y, por tanto, el incumplimiento del régimen contractual por ella asumido.

TERCERO.- En cuanto al daño moral, no cabe ninguna duda de que es concepto susceptible de ser indemnizado incluso a favor de las personas jurídicas, tal y como ya se sostuvo en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997, resolución que alude a la tutela judicial del prestigio de las sociedades mercantiles, significando su ya constante admisión (SS. 28 abril 1989, 15 abril 1992 y 26 marzo y 9 diciembre 1993, entre otras), poniendo de manifiesto la tutela también conferida por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 11 noviembre 1991 y 26 septiembre 1995), pero en cualquier caso con referencia a los ataques injustificados que afecten a un prestigio profesional y social, que conforman integración de su patrimonio moral, con repercusión en el patrimonial, por sus resultados negativos, y así puede traducirse en una pérdida de la confianza de la clientela, de proveedores y concurrentes comerciales o de rechazo o minoración en el mercado de forma general, con afectación de su prestigio y reputación profesional, necesarios para el desarrollo de sus objetivos sociales y cumplimiento de los fines para los que fueron constituidas. Las ideas anteriores tienen su consolidación sobre la base de la doctrina del daño moral construida en principio para la protección del patrimonio global, incluido el moral, de las personas físicas y así se alude al sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 24 de septiembre de 1999), refiriéndose algunas resoluciones al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (ST. 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (ST. de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (ST. de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (ST. de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (ST. de 12 de julio de 1999) y, si bien es cierto que el daño moral ha de valorarse por el Juzgador de modo discrecional sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención sólo a las necesidades y circunstancias del caso concreto (STS de 2 de diciembre de 1946, 5 de julio de 1972), es preciso determinar previamente su existencia.

La prueba de la existencia del daño moral es incuestionable para poder determinar la indemnización debida y, si bien es cierto que su consideración ha evolucionado desde el campo de la culpa extracontractual al contractual (SS. 9 de mayo de 1984, 27 de julio de 1994, 22 de noviembre de 1997, 14 de mayo y 12 de julio de 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, superando el concepto del «pretium doloris» y si bien es cierto que los ejemplos más claros aparecen en los ataques a los derechos de la personalidad, sin perjuicio de que los ejemplos más claros se enmarcan dentro de las intromisiones en el honor e intimidad, los ataques al prestigio profesional (sentencias 28 de febrero de 1995, 9 y 14 de diciembre de 1994, y 21 de octubre de 1996, propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Sentencias 22 de mayo de 1995, 27 de enero de 1997, 28 de diciembre de 1998 y 27 de septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (SS. 27 de julio de 1999, 18 de noviembre de 1998, 22 de noviembre de 1997, 20 de mayo y 21 de octubre de 1996), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria, porque, como señala la sentencia de 31 de octubre de 2002, el daño moral no comprende los aspectos del daño material pues si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual y hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona, pero no cuando se incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial; en definitiva, si bien el concepto de daño moral ha evolucionado hacia concepciones más amplias, no puede operar sin más en todo caso de incumplimiento contractual. Así, cabe distinguir entre los daños patrimoniales directos -cuando se afligen a la esfera económica del sujeto-, los daños patrimoniales indirectos - que recaen sobre la esfera jurídica extrapatrimonial aunque determinan mediatamente un menoscabo económico- o inmateriales que recaen en los bienes o derechos de la personalidad o a valores materiales de diversa índole, que sin aparejar próxima ni medianamente efectos patrimoniales, son susceptibles de evaluación económica.

Desde la óptica anterior no se comparte el razonamiento de la sentencia apelada que incluye dentro del concepto de daño moral la resolución unilateral sin previa queja, el tiempo y dedicación prestada por la actora y la frustración de sus expectativas, situaciones que pudieran tener su acomodo fuera del concepto de daño moral, dentro del perjuicio patrimonial directo. La demanda, por su parte, aludía al prestigio profesional, pero la Sala, en contra de lo sostenido por el Juez a quo, no considera que la resolución del contrato afecte al perjuicio profesional de la demandante; se trata de una mera vicisitud en el marco de las relaciones comerciales entre sociedades y que al margen de la propia dinámica resolutoria ceñida exclusivamente a lo comercial, ninguna afectación, entendemos, ha tenido el crédito, fama o estima que la Sociedad de esta ciudad puede tener de la demandante como consecuencia de la resolución contractual, situación que determina la revocación de la sentencia apelada en lo atinente a la indemnización debida.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso supone la no imposición de las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Mª JESUS SANTANA PENIN, en nombre y representación de la entidad mercantil "EXA MAHÍA, S.L.", contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CINCO DE LOS DE OURENSE, en autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 527/02, Rollo de apelación nº 320/04, de fecha 19 de abril de 2004, debemos revocar y revocamos ésta en el único sentido de dejar sin efecto la indemnización recogida en la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos y, todo ello, sin imponer el pago de las costas a ninguna de las partes litigantes.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Istmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.