Sentencia Civil Nº 313/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 191/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Doña Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de julio de 2013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 191/13, interpuesto por EXPLOTACIONES TURÍSTICAS SUNNY ISLAND, SL, representada por el procurador doña Emma Crespo Ferrándiz y defendida por el letrado don José Iván Canino contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS de fecha 3 de octubre de 2.011 y contra el auto de 24 de julio de 2.011 , dictados en el Incidente 16/11 y en el Concurso Ordinario 45/10.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia apelada (f. 131-136 del incidente) y el auto (f. 104-105 de la sección Segunda)

El fallo de la sentencia de 3 de octubre de 2.011 dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada a instancia de EXPLOTACIONES SUNNY ISLAND contra la administración concursal, ejercitando acción DE IMPUGNACIÓN DE LISTA DE ACREEDORES , sin hacer imposición de costas'.

El auto de 24 de julio de 2.011 resuelve: 'Desestimo el recurso de reposición presentado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA EMMA CRESPO FERRÁNDIZ contra la providencia de fecha 16 de febrero de 2.011, con expresa condena en costas al recurrente'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 663-682 de la Sección Primera)

EXPLOTACIONES TURÍSTICAS SUNNY ISLAND, SL interpuso recurso de apelación el 22 de mayo de 2.012.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 783-795 de la Sección Primera)

La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL alegó la inadmisibilidad del recurso y se opuso al mismo, en escrito presentado el 5 de julio de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 8 de julio de 2.013. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

La entidad EXPLOTACIONES TURÍSTICAS SUNNY ISLAND, SL, declarada en concurso voluntario por auto de 28 de septiembre de 2.010 (f. 221-225), formula recurso de apelación contra (1) el auto de 24 de julio de 2.011 (f. 104-105 de la sección segunda), que resolvía un recurso de reposición contra la providencia de 16 de febrero de 2.011, en que se trataba la cuestión de la petición de prórroga para presentar el informe que hizo el administrador concursal y contra (2) la sentencia de 3 de octubre de 2.011 (f. 131-136) que resuelve el incidente concursal planteado por la concursada el 16 de febrero de 2.011 por su desacuerdo con el contenido del Inventario de Bienes y Derechos que forman parte del Informe de la Administración concursal presentado el 18 de enero de 2.011.

En el recurso de apelación solicita de la Sala que estime que (f. 680-682):

'1) La solicitud de prórroga realizada por la administración concursal con fecha del 22 de noviembre de 2010, se realizó fuera de plazo,

2) El plazo concedido por el Juez en el auto de concesión de prórroga excede de los quince días que como máximo concede la Ley Concursal, y que nunca debe comenzar a contar desde el recibo de la comunicación de la concesión,

3) Que el informe de la administración concursal presentado el 17 de enero de 2011, se presentó fuera de plazo, toda vez, que dicho plazo venció el 19 de noviembre de 2010 ó el 14 de diciembre de 2010, de considerarse concedida, de acuerdo a ley, la prórroga para su presentación.

4) Que la redacción del inventario de bienes y derechos no se ajusta a lo exigido en el artículo 82 y siguientes de la Ley Concursal , en cuanto a la estimación del avalúo a la fecha del día anterior a la presentación del informe, y que duplica las partidas que componen la misma, debiendo ser estimado el inventario de bienes y derechos detallado por esta parte, resultando por tanto un valor de 7.605.760,26 €, y por último

5) Que la lista de acreedores presentada por la administración concursal, debe ser corregido de acuerdo a sus propios comentarios, en los términos planteados por esta parte, resultando por tanto un valor de 2.577.379,10 €.

6) Que no habiéndose presentado la Rendición de Cuentas de la Administración Concursal, a pesar de haber sido solicitada por esta parte, y no habiéndose exigido por el Juez en el AUTO de fecha 23 enero de 2012, adjunto como DOCUMENTO N ° CATORCE, se tenga, a todos los efectos por no presentada.

Y en consecuencia:

1) Se ordene al Juez del Concurso que se calculen de nuevo los honorarios de la administración concursal de acuerdo a los valores del inventario de bienes y derechos, y la lista de acreedores configurada por esta parte,

2) Se condene a la administración concursal a la pérdida de la remuneración a tenor de lo estipulado en el artículo 74 de la Ley Concursal , ordenándosele que devuelva las cantidades percibidas.

3) Se inhabilite temporalmente al administrador concursal por un plazo de entre seis meses y dos años, a tenor del artículo 181, punto 4, por no caber procedido a realizar una completa Rendición de Cuentas'.

La Administración concursal se opuso, alegando (a) la inadmisibilidad del recurso de apelación, porque entiende trata de impugnar de forma indirecta el Auto de 15 de noviembre de 2.010 que aprobaba los honorarios del Administrador Concursal y (b) solicitando la confirmación de las dos resoluciones por ser conformes a derecho.

La Sala, revisadas las actuaciones en lo necesario, considera que el recurso carece de objeto a la vista del archivo del concurso y las otras resoluciones firmes dictadas en el mismo.

SEGUNDO. Admisibilidad del recurso de apelación.

La administración concursal ha objetado que el recurso de apelación era inadmisible, puesto que va destinado a combatir la fijación de honorarios, fijados por auto de 15 de noviembre de 2.010 (f. 753-758 o 10-15 de la Sección Segunda). Frente a ese auto el concursado anunció apelación (f. 762) que no llegó a interponer, razón por la cual se declaró firme en el Decreto de 5 de mayo de 2.011 (f. 803).

Ahora el concursado formula recurso de apelación contra dos decisiones que son (1) la resolución de un recurso de reposición sobre la concesión de una prórroga al administrador para presentar su informe; y (2) la sentencia dictada en el incidente que promovió EXPLOTACIONES TURÍSTICAS SUNNY ISLAND, SL por su disconformidad con el informe de la administración concursal. En ambos casos, resultaba de aplicación lo previsto en la Ley Concursal [en la redacción vigente a la fecha en que se dictan las dos resoluciones impugnadas]

Artículo 197. Recursos procedentes y tramitación. [...] 3. Contra las providencias y autos que dicte el Juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto. 4. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.

Del examen del Concurso resulta que EXPLOTACIONES TURÍSTICAS SUNNY ISLAND, SL solicitó en escrito de 3 de noviembre de 2.011 (f. 437-444) el 'archivo de todas las actuaciones en curso', alegando que 'todos los titulares de los créditos reconocidos en el Informe definitivo de la Administración Concursal de fecha 11 de octubre de 2.011, ya sean concursales o contra la masa, han visto pagados sus créditos o han declarado íntegramente satisfechos sus intereses.' (f. 441).

Y se dictó auto el 13 de diciembre de 2.011 (f. 574-576) acordando la finalización del concurso, ordenándose el pago a los acreedores, incluidos los honorarios de la Administración Concursal. Que fue aclarado por auto de 23 de enero de 2.012 (f. 600-601), reiterando que se realizaran los pagos, entre ellos los honorarios de la administración concursal.

Ahora formula recurso de apelación, y alega que 'no se ha dictado . resolución alguna que pudiera tomarse como vehículo para la apelación más próxima, salvo la de fecha 13 de diciembre de 2.011 Auto de Conclusión de Concurso, aclarado por auto de fecha 23 de enero de 2.012. que fue objeto de recurso . se ha resuelto mediante auto de fecha 19 de abril de 2.012, que confirmando en todos sus extremos el Auto recurrido y siendo así y no habiendo lugar a recurso .' (f. 664).

Dado que el concurso ha finalizado, el recurso de apelación es admisible puesto que plantea cuestiones frente las que la parte mostró su disconformidad y protesta. Y la fijación de honorarios acordada no tiene que ser necesariamente definitiva, de conformidad con lo previsto en el

Artículo 34. Retribución. 1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 27. 2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso. [...]

3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha.

4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo.

5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

TERCERO. Carencia sobrevenida de objeto.

Teniendo en cuenta que el concurso está archivado, a petición del propio concursado, es necesario examinar el objeto o finalidad que pueda tener la resolución del recurso de apelación planteado.

Es claro que el recurrente está disconforme con la remuneración del Administrador Concursal, e interesa que se calcule nuevamente, teniendo en cuenta los valores del inventario y la lista de acreedores que propone, que es distinta de la que figuraba en el informe. Esa es la cuestión que se planteó en el incidente concursal resuelto por la sentencia de 3 de octubre de 2.011 , y que ahora reitera.

También discrepa de la prórroga que se acordó en su momento para la realización de ese informe, por lo que pide que se declare que se presentó fuera de plazo, perdiendo el administrador el derecho a la retribución, al amparo del

Artículo 74. Plazo de presentación. 1. El plazo para la presentación del informe de los administradores concursales será de dos meses, contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación de dos de ellos. 2. El plazo de presentación podrá ser prorrogado por el juez: [...] 4. Además de la responsabilidad y de la causa de separación en que hubieren podido incurrir conforme a los artículos 36 y 37, los administradores concursales que no presenten el informe dentro del plazo perderán el derecho a la remuneración fijada por el juez del concurso y deberán devolver a la masa las cantidades percibidas. Contra la resolución judicial que acuerde imponer esta sanción cabrá recurso de apelación.

La única trascendencia que tendría resolver lo planteado en el recurso sería los efectos indirectos que pudiera producir en la retribución del administrador, pues si el activo y pasivo de la concursada es diferente, también lo sería las cantidades que resulten del arancel. Por aplicación del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales

Artículo 4. Reglas generales. 1. Si el concursado tuviera intervenido el ejercicio de las facultades de administración y de disposición sobre la masa activa, la retribución de cada uno de los administradores concursales en la fase común será la suma que resulte de aplicar al valor de la masa activa y al valor de la masa pasiva los porcentajes correspondientes establecidos en el anexo de este real decreto.

O podría el concursado solicitar ante el Juzgado la modificación de la retribución fijada, al amparo de esas modificaciones o la resolución anticipada del concurso.

El concursado manifestó su 'total disconformidad' con el contenido del informe definitivo de la administración concursal en escrito presentado el 4 de noviembre de 2.011 (f. 490-491). Si bien es cierto que previamente había interesado voluntariamente la conclusión del procedimiento concursal, con 'archivo de todas las actuaciones en curso' (f. 437-444, escrito de 3 de noviembre), consignando las cantidades y sin hacer ninguna salvedad o reserva.

Concurren, sin embargo, circunstancias especiales en este caso, que es necesario tener en cuenta. El archivo del concurso obedece a solicitud de la recurrente, por el pago o consignación de todas las cantidades adeudadas. En lo que se refiere a los honorarios del administrador, no se han abonado con carga a la masa del concurso, sino mediante una consignación realizada por la entidad RÚSTICOS CANARIAS, SL, como admite la propia concursada en el escrito de 3 de noviembre de 2.011 solicitando el archivo (f. 440).

RÚSTICOS CANARIAS, SL, principal accionista de la concursada, presentó escrito el 15 de noviembre de 2.011 (f. 569-570), dando cuenta de esa consignación a favor del administrador concursal 'con el fin de hacer frente a las cantidades estipuladas en autos. que se ha realizado por iniciativa propia'. Manifestando que era de su interés la conclusión del concurso. Y declarando expresamente su 'completa e íntegra satisfacción de todos los créditos que pudieran corresponderle hasta el día de la fecha, sean estos reconocidos o no a su favor, incluso de los que se pudieran originar por las cantidades consignadas a favor de la Administración Concursal' (f. 570).

Los honorarios no se abonan, por tanto, con cargo a la masa, sino en virtud de un pago realizado por tercero, que es conforme a lo previsto en el

Art. 1158 del Código Civil . Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.

Carece de objeto el recurso, puesto que la estimación o desestimación solo podrían dar lugar a modificaciones en el informe de la administración concursal, que serían irrelevantes, puesto que los honorarios no se pagaron con cargo a la masa (en cuyo caso el concursado podría pedir su recálculo y las devoluciones que procedan), sino por un tercero que se ha dado por satisfecho íntegramente de sus créditos, 'incluso de los que se pudieran originar por las cantidades consignadas a favor de la Administración Concursal'.

Lo anterior sin perjuicio de que la Sala entiende que existe la posibilidad para el concursado de discutir los valores recogidos por la administración concursal en su informe, en tanto influyen en la determinación definitiva de su retribución, incluso cuando hayan sido pagados con cargo a la masa a los efectos de que se declare la conclusión del concurso. En cuyo caso quedaría pendiente la resolución de esa cuestión y la posibilidad de la concursada de solicitar el recálculo y las devoluciones que procedan.

No en este caso donde no existe perjuicio para el recurrente, que es el concursado, y carece de legitimación por no haber pagado los honorarios, que no le serán reclamados por la voluntad expresa del tercero. Lo que da lugar a una carencia sobrevenida del objeto del recurso.

CUARTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Debido a la carencia de objeto, no se impondrán las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Declarar la carencia de objeto del recurso de apelación interpuesto por EXPLOTACIONES TURÍSTICAS SUNNY ISLAND, SL contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE LAS PALMAS de fecha 3 de octubre de 2.011 y contra el auto de 24 de julio de 2.011 , dictados en el Incidente 16/11 y en el Concurso Ordinario 45/10, sin imposición de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.