Sentencia Civil Nº 258/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 275/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00258/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 275/16

Asunto: ORDINARIO 195/15

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.258

En Pontevedra a nce de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 195/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 275/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO PASTOR, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y como parte apelado-demandante: D. Oscar , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. NURIA TABOADA PIÑEIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 1 febrero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. SANJUAN FERNANDEZ en la representación que ostenta de su mandante D. Oscar contra la entidad BANCO PASTOR-GRUPO BANCO POPULAR SA se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1.-Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la nulidad por abusiva de la condición general de contratación contenida en la cláusula tercera, del contrato de préstamo hipotecario cele3brado el día 13 de junio del 2007 que establece una limitación a la variación del tipo de interés aplicable durante su vigencia de 20 años que no podrá exceder del 9,50% ni ser inferior al 4%.

2.-Se condena al BANCO POPULAR SA a eliminar dicha cláusula del contrato suscrito entre esta entidad y el demandante teniéndose por no puesta.

3-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos con lo efectos de la devolución de las cantidades resultantes cobradas de más al demandante en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 hasta que deje de aplicarse efectivamente con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dichas cantidades devengarán el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, cantidades a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se abonaron y abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula de interés mínimo aplicada y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin aplicación de la cláusula suelo del 4% conforme a la fórmula pactada de tipo de interés variable: Euribor más 1,25 puntos porcentuales.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Pastor, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que estimó la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y ordenó la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula nula. La sentencia fundamentó su decisión en la condición de consumidor del demandante, en el carácter de condición general de la contratación de la estipulación impugnada, y en la no superación del denominado test de transparencia.

El recurso sostiene que la sentencia resulta incongruente, por el doble motivo de no haber analizado la consideración subjetiva del demandante, respecto del que predica, sin mayor detenimiento ni justificación, la condición de consumidor, y por la razón de haber concedido más de lo pedido, pues la demanda no solicitaba la restitución de cantidades como efecto de la nulidad.

SEGUNDO.- Condición de consumidor del prestatario.

La cualidad subjetiva del prestatario, a efectos de determinar la aplicación o no de la legislación protectora de los consumidores ha ocupado a este órgano de apelación en ocasiones anteriores, como reconocen ambas partes. Se trata de un presupuesto básico para la resolución del litigio, pues como es conocido, las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan, con carácter general, a los contratos en los que intervenga un consumidor. Contrariamente, la legislación de condiciones generales de la contratación no parte de esta inicial delimitación subjetiva, resultando aplicable también a los empresarios la técnica del control de incorporación.

El concepto jurídico de ' consumidor', a efectos de la normativa interna y por contraposición a la Directiva 93/13, comprende a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La reciente reforma operada por la Ley 3/14, de 27 de marzo en el TRLDC modificó el art. 3 que quedó redactado en los siguientes términos:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

El concepto de consumidor, especialmente en el caso de los llamados ' actos mixtos', ha de apreciarse en función de las circunstancias de cada caso. La clave de la cuestión radica en atender a la finalidad del acto concreto analizado en cada supuesto, si éste se enmarca o no dentro de las actividades profesionales de quien lo realiza. Por ello, también podrá ser considerado consumidor a efectos de la aplicación de esta normativa aquél empresario o profesional en relación con un concreto contrato de adquisición o prestación de productos o servicios, si de algún modo tal actuación cae fuera del ámbito normal de sus negocios o actividad.

La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C- 464/01 , de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991 , la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997 , en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término 'consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.

La Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Analizando el supuesto de un préstamo destinado a la adquisición de un local destinado al arrendamiento, razonamos en resoluciones anteriores que si ello supone su incorporación directa a un proceso productivo, mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso en línea de principio es actividad ajena al consumo, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el art. 3.1. De esta manera, no existen obstáculos en la jurisprudencia, -tampoco en la comunitaria, como sucedió en la sentencia Hamilton, de 10.4.2008 , en la que no se cuestionó la condición de consumidora de la Sra. Adoracion , que había celebrado un contrato de crédito con un banco al objeto de financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; también el asunto Schulte, de 25.10.2005-, para considerar consumidores a los inversores no profesionales de productos financieros que adquieren para revender o para especular con su valor, por lo que entendemos que, de la misma forma, si una persona física, al margen de su actividad empresarial o profesional, adquiere un bien para arrendarlo, y esta actividad no se realiza de forma habitual, formando parte de su profesión u oficio, tal actuación puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores. En otras palabras, el ánimo de lucro no es un requisito que excluya de la protección de las normas específicas a los consumidores, siempre que la actividad no resulte habitual o forme parte de su profesión u oficio.

La STJUE de 3.9.2015 , en relación con el contrato de préstamo concertado por un abogado para un propósito ajeno a la actividad de su despacho profesional, afirmó:

'Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En consecuencia, la clave de la cuestión está en atender a la finalidad del acto y para ello resultará preciso analizar el conjunto de pruebas practicadas y en particular los términos del contrato cuyas cláusulas han de ser objeto de enjuiciamiento.

En el caso, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13.6.2007 (folios 45 y ss. de las actuaciones) expresaba como domicilio del prestatario la CALLE000 , nº NUM000 , en la localidad de O Grove. La finca hipotecada se describía en el expositivo primero como formando parte de la urbanización conocida como ' DIRECCION000 Fase I' de la Isla de DIRECCION001 , local nº 15, destinado a usos comerciales. Nada se decía en la escritura sobre la finalidad del préstamo, del que el contrato se limitaría a recoger las estipulaciones financieras y las condiciones necesarias para la constitución de la garantía. El principal del préstamo era de 76.440,24 euros. De sus condiciones financieras o, en particular, de la forma y cuantías de las disposiciones del acreditado no cabe inferir ningún destino predeterminado. Sí se expresaba que parte de dicha suma, que se abonaba por el banco como ingreso en cuenta, por la cuantía de 4.440,24 euros, se destinaba al pago de una ' prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento', en favor de la entidad Eurovida, S.A. Tampoco la demanda, en ninguno de sus 40 folios, razona sobre la condición de consumidor del prestatario, circunstancia que da por supuesta al argumentar sobre la vulneración de la normativa protectora de los consumidores.

Fue el hecho cuarto del escrito de contestación el que introdujo la cuestión en el litigio, cuando la representación del banco sostuvo que el Sr. Oscar había solicitado el préstamo precisamente para la adquisición de un local comercial en el que desarrolla su actividad profesional como autónomo y titular de un negocio de artesanía. Se sostenía también que la cuenta asociada al préstamo reflejaba cargos claramente derivados del ejercicio de una actividad empresarial, como el pago de cuotas de la TGSS y pago a proveedores. Insistió en que su hermano no trabajó en el local.

Pero la valoración de la prueba practicada nos lleva a compartir la conclusión de la sentencia objeto de recurso:

a) Según oficio remitido por la TGSS el Sr. Oscar cesó en su condición de autónomo antes del otorgamiento del préstamo, en junio de 2005, comenzando a trabajar por cuenta ajena en la Asociación pro salud mental A Creba, en Noya. El oficio informa de la existencia de una deuda que arrastraba el Sr. Oscar fruto de su actividad empresarial, que generó diversos cargos en cuenta. No existía, por tanto, ejercicio de una actividad empresarial de manera coetánea o posterior a la adquisición del local.

b) En relación con el resultado de la prueba de interrogatorio judicial, el Sr. Oscar reconoció que el préstamo lo había dedicado a comprar a su hermana y a su cuñado el local comercial, tratándose de un local mixto, dedicado parcialmente a vivienda, ' para vivir ahí no siempre'. Las respuestas sobre si el declarante pretendía ejercer la actividad profesional en el local, debe reconocerse que fueron confusas, cuando el demandante insistía en que desarrollaba su actividad en un mercadillo, si bien insistió en que en el local ' nunca tuvo tienda', ni desarrolló allí su actividad comercial, y que el local lo quería para su hermana, con la intención de ayudarla. Por tanto no es cierto que reconociera la finalidad comercial o empresarial del préstamo.

c) La declaración del testigo Sr. Justiniano , trabajador de la entidad bancaria, tampoco permite avanzar en la línea de razonamiento que propone el recurrente. El testigo manifestó que no conocía al prestatario, y que no era cliente de la entidad. Sostuvo también que la finalidad del préstamo era la compra de un local a un familiar y la consiguiente obtención de financiación para comprarlo. El testigo afirmó que el cliente vivía en Noya y que trabajaba en dicha localidad. Nada, por tanto, respecto a que la finalidad del préstamo fuera la compra del local para desarrollar una actividad mercantil o que la actividad del cliente fuera precisamente la adquisición o el arrendamiento de locales de esa clase.

d) Finalmente, la declaración de la hermana del demandante, Sra. Oscar , da soporte a la tesis de la parte apelada. La testigo manifestó que era la propietaria del local y que su hermano la compró porque a ella y a su esposo comenzó a irles mal. La testigo afirmó que no era intención de su hermano ejercer ninguna actividad en el local y que, de hecho, nunca la llevó a cabo. La testigo sostuvo que el local estuvo alquilado y que cuando lo vendió todavía había un inquilino, que se marchó al poco tiempo.

Por tanto, la prueba no da soporte a la tesis recurrente. Que el local hipotecado esté destinado al ejercicio de actividades comerciales no es relevante para calificar el préstamo como de consumo. El TJUE ha sostenido que el hecho de que una hipoteca grave una vivienda en la que también se ejercita una actividad empresarial no resulta un dato determinante para calificar la operación como ajena al ámbito del consumo. Así en la sentencia recaída en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./14 se afirma lo siguiente:

' Por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que, según ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 52 a 54 de sus conclusiones, tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia.

29 En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito'.

No hay prueba que fundamente la tesis del ejercicio por el prestatario de una actividad empresarial en el local adquirido. El motivo se desestima.

TERCERO.- No se cuestiona en el recurso el control de transparencia de la cláusula suelo realizado en la sentencia de primera instancia. La queja se limita a denunciar como infracción de las normas sobre congruencia de la sentencia la decisión de la juez de primer grado sobre las consecuencias de la declaración de nulidad.

En resoluciones anteriores de esta sala de apelación hemos considerado que el pronunciamiento sobre la restitución de cantidades es consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la estipulación contractual, en aplicación de la norma del art. 1303 sustantivo y de la jurisprudencia que lo interpreta. Sobre ello, apreciamos que en el caso la demanda sí pretendía la restitución, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, (cfr. folios 21 y ss. de las actuaciones), donde se invoca expresamente dicha norma como fundamento de la restitución de prestaciones de las partes. Así, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2016 , consideramos aplicable al supuesto la doctrina sentada en las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , que recogen la jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil , que sostienen que el precepto:

' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

En consecuencia, teniendo en cuenta que, según el Alto Tribunal, el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que incluso en el supuesto que nos ocupa cabría incluso la apreciación de oficio, en defensa de los consumidores, de la propia nulidad de la cláusula abusiva, según reiterada jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS, no puede hablarse de incongruencia.

La cuestión sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad ha sido abordada por esta Sala de apelación en numerosas resoluciones, en las que hemos seguido la doctrina sentada por el pleno de la Sala Primera del TS expuesta en sus sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 . Esta última resolución ha resuelto con vocación unificadora y definitiva la cuestión; la STS argumenta sobre la base de la cita de la sentencia de 9.5.2013 y afirma en su fundamento jurídico décimo:

'[u]na vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.'

Y concluye en el fallo con la siguiente doctrina en el apartado cuarto del fallo:

' 4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Esta doctrina ha sido aplicada con corrección por la sentencia recurrida. Se desestima el recurso, con imposición de las costas devengadas al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO PASTOR, S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra en los autos de juicio ordinario nº 195/2015, resolución confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.