Sentencia Civil 132/2026 Tribunal de Instancia. Sección Civil plaza nº 6 de Santander, Rec. 516/2025 de 14 de mayo del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

La parte actora ejercita una acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y atribución indiscriminada de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 23 de abril de 2003 ante el notario D. Javier Asín Zurita.

La parte demandada contestó a la demanda alegando falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, allanándose a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (si bien oponiéndose a la restitución de los gastos de tasación) y alegando que la de comisión de apertura es trasparente y no abusiva.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva.

La parte demandada alega que no ostenta legitimación pasiva dado que ella es la cesionaria del crédito y la legitimación correspondería a la cedente, CITYBANK ESPAÑA, S.A.

No obstante, en respuesta a la reclamación extrajudicial previa (folio 14 del pdf del documento 4), ya había admitido su legitimación pasiva al reconocer la nulidad de la cláusula de gastos (si bien oponiéndose a la restitución de cantidades invocando la prescripción).

La doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10, 20-10-05 y 22-1-97) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96)" ( STS 21/06/2011).

Tribunal Supremo, a través de una extensa jurisprudencia, establecerá las bases, requisitos y contenido de esta regla. Así, "es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87, 16-2 y 10-10-88; 10-5 y 15-6-89; 18-1-90; 5-3-91; 4-6 y 30-12-92; y 12 y 13-4 y 20-5-93, entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior." ( STS 30/10/1995).

A colación de la buena fe, la SAP La Rioja 159/2003, de 28 de abril, viene en aclarar que ésta y la mala fe, consisten, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1995 y 2 de diciembre de 1999, "'en un concepto jurídico, apoyado en la valoración de las conductas que se deducen de unos hechos'; y en el caso, además, de la 'buena fe', ha de tenerse presente que en su concurrencia se presume, de manera que la carga de la prueba sobre los hechos incumbe a quien la niega, mediante la acreditación de actos que demuestren la mala fe".

Y es que la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio ( STS 10/07/1997), en tanto "... la fuerza vinculante del acto propio (nemine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto..." ( STS 30/05/1995).

No puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, y ello en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra. Como dice la doctrina científica moderna, esta doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe ( STS 81/2005, de 16 de febrero).

En virtud de ese consagrado principio de la buena fe y el consecuente postergamiento del abuso del derecho, "no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen, conforme a las sentencias de 5 de marzo de 1991, 12 de abril y 9 de octubre de 1993, 10 de junio de 1994, 31 de enero de 1995 y 21 de noviembre de 1996, y muchas más" ( STS 30/03/1999).

De todo lo anterior se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9/12/2010, 09/03/2012, 25/02/2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, 7 de diciembre de 2010, 25 de febrero 2013). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real, porque los actos jurídicos lícitos realizados determinan necesariamente unas consecuencias jurídicas ( SSAAPP Madrid, 27/01/1992; Pontevedra, 30/04/1992; Toledo, 24/06/1992; Palma de Mallorca, 07/09/1992; Málaga, 31/10/1992; Zaragoza, 26/10/1992, entre otras muchas).

La STS 760/2013, de 3 de diciembre, es muy clarificadora y sintetizadora, a saber: "La doctrina que se invoca constituye un principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad: así se expresan las sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001. Se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, dice la sentencia de 22 octubre 2002, la cual reitera lo que había dicho la de 25 octubre 2000 en el sentido de que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; confianza que también destacan las sentencias del 16 febrero 2005 y 16 enero 2006 así como que es doctrina asentada en el principio de la buena fe; fundamento en el que insiste la sentencia de 17 octubre 2006. Lo que reiteran sentencias posteriores, como las de 2 octubre de 2007, 31 octubre 2007, 19 enero 2010 y 1 de julio de 2011; esta última destaca, además de reiterar todo lo anterior, que implica una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa".

Por lo tanto, si la demandada, en su contestación al requerimiento extrajudicial en fecha 14 de junio de 2024 admitió la nulidad de la cláusula de gastos (si bien oponiéndose a la restitución de cantidades por prescripción) y se opuso a la nulidad de la comisión de apertura apelando a su transparencia y no abusividad, no puede oponerse ahora a la demanda alegando falta de legitimación pasiva dado que ello iría en contra de sus propios actos. Se admitió extrajudicialmente la legitimación pasiva como cesionario, evidentemente del contrato y no solo de la deuda.

TERCERO.- Cláusula de gastos.

En el presente supuesto, la entidad bancaria ya reconoció extrajudicialmente la nulidad de la cláusula de gastos. No se opuso a la restitución de 176,96 euros de gastos de notaría, 217,23 euros de registro (si bien únicamente se reclaman 127,23 euros) y 114,19 euros de gestoría, pero sí a la restitución de 185 euros de gastos de tasación (por no considerar acreditado su abono).

En las páginas 4 y 5 del pdf correspondiente al documento 2, el marido de la actora (y también prestatario) autoriza a CITIBANK ESPAÑA, S.A. a adeudar en su cuenta dos conceptos distintos: una primera cantidad por "gastos no liquidables", entre los que se incluyen 185 euros de tasación y 2.472 euros de comisión de apertura y una segunda por "provisiones liquidables". Resulta contrario a toda lógica que CITIBANK ESPAÑA, S.A. no hubiera hecho aquel adeudo en cuenta. Las cantidades transferidas en concepto de tasación y comisión de apertura no son provisiones de fondo sino auténticos pagos no susceptibles de liquidación.

Por lo tanto, debe condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad de 603,35 euros en concepto de restitución de gastos.

CUARTO.- Cláusula de comisión de apertura.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 816/2023, ha aplicado la doctrina del Tribunal de Justicia que resulta de la sentencia de 16 de marzo de 2023 para resolver el asunto concreto en que se plantearon las cuestiones prejudiciales. La conclusión es la validez de la cláusula de comisión de apertura del crédito hipotecario del caso concreto por considerarla transparente y no abusiva.

La pregunta que cabe hacerse es si esta conclusión puede trasladarse al resto de supuestos de cláusulas de comisión de apertura incorporadas en contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores.

A simple vista, el Tribunal Supremo parece apuntar a un análisis casuístico de la cláusula de cada contrato y de los elementos de hecho pertinentes al afirmar que «no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada» (FD 8.º, apdo. 1).

Este pronunciamiento se explica por la necesidad de evitar automatismos en el juicio de transparencia y abusividad de cláusulas suscritas con consumidores. Y, probablemente, también se querrán evitar lecturas incorrectas de su jurisprudencia, como ya se hizo con la STS 44/2019, cuando el órgano judicial nacional remitente de las primeras cuestiones prejudiciales sostuvo que la doctrina jurisprudencial consistía en que la cláusula de comisión de apertura es transparente por sí misma.

Ahora bien, esa aclaración es perfectamente compatible con afirmar que la misma solución se debe alcanzar en la práctica totalidad de los casos a la vista de los criterios determinantes de la transparencia y falta de abusividad enunciados por la STS 816/2023 que resultan directamente de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023. Esto será así porque el contenido, presentación y ubicación de las cláusulas de comisión de apertura son prácticamente idénticos en todos los supuestos debido al tratamiento normativo específico de esta clase de comisiones. A ello se une que los importes cobrados por las entidades financieras son homogéneos y no se apartan con carácter general de la tarifa media de la comisión de apertura. Por ello, como vamos a justificar a continuación, el debate sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura debe quedar prácticamente cerrado tras la STS 816/2023.

1. La comisión de apertura no conforma el objeto principal del contrato de préstamo o crédito.

Como era esperable, el Tribunal Supremo modifica su jurisprudencia de la STS 44/2019 sobre la naturaleza de la comisión de apertura en cuanto a si es o no componente sustancial del precio y concluye que, dada la interpretación estricta que debe hacerse del concepto objeto principal del contrato del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la cláusula debe ser objeto del control de contenido pese a ser transparente. Poca discusión podía haber sobre este punto.

2. La cláusula de comisión de apertura no es abusiva por el hecho de que no se hayan acreditado las actuaciones previas a la concesión del préstamo y no será desproporcionada si no se aparta significativamente de los importes habituales de las comisiones de apertura.

Una vez expuesta la naturaleza de la cláusula de comisión de apertura, vamos a comenzar por el juicio de abusividad porque, tradicionalmente, ha sido el motivo fundamental de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura; y, además, y pese a que esto no lo recuerde la STS 816/2023, el carácter abusivo de la cláusula siempre será preciso para declarar nula la cláusula, ya que la falta de transparencia es causa necesaria pero no suficiente para su nulidad.

La STS 816/2023 confirma que el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura no pasa por exigir la prueba en cada caso de las concretas actuaciones realizadas antes de conceder el préstamo como contrapartida de la comisión. Ese es, precisamente, el hecho por el que el Tribunal Supremo casa la sentencia de segunda instancia, ya que esa ratio decidendi es un requisito de validez ya descartado expresamente por el Tribunal de Justicia (FD 8.º, apdo. 8).

Por ello, la cláusula de comisión de apertura ya no puede reputarse abusiva, por mandato del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo, por la circunstancia de que no conste prueba en el procedimiento sobre la realización y el coste de las actuaciones previas a la concesión del préstamo. Se pone fin así al principal argumento que llevaba a algunos tribunales a declarar su nulidad por abusiva.

Respecto del juicio de proporcionalidad, el Tribunal Supremo concluye que una comisión de 845 euros sobre un capital de 130.000 euros no es desproporcionada porque supone un 0,65 % del principal (FD 8.º, apdo. 7). Con ello, ya no puede haber ninguna duda: la dimensión comparativa debe fijarse en el capital prestado, y no -como hacía la sentencia de segunda instancia- en el coste de las actuaciones realizadas antes de conceder la financiación.

En este análisis, deben destacarse dos extremos, que son relevantes para la resolución del resto de casos.

El primero es que el Tribunal Supremo resalta que ese control de proporcionalidad ha de hacerse «con todas las cautelas» para no incurrir en un control de precios. Este control de precios ha de entenderse en el sentido de la segunda disposición del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), que impide hacer un control de adecuación entre el precio o remuneración y el coste de los servicios prestados como contrapartidas. Es, pues, un claro aviso a nuestros juzgados y tribunales de que apliquen con prudencia este control de proporcionalidad para no incurrir en un proscrito control de precios para el que no existen criterios jurídicos. Esto debería llevar en la práctica a que la apreciación del carácter abusivo de una comisión por este motivo quede reservada a aquellos casos que se aparten significativamente de las comisiones habituales en el mercado o que sean manifiestamente desproporcionadas a la vista del importe del préstamo. Un caso paradigmático de esta situación sería el crédito suscrito en Polonia que analizó el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (C-84/19, C-222/19 y C-252/19), en el que se pactó una comisión de 1.804 euros para un principal de 2.090 euros (esto es, más de un 86 % del capital).

El segundo elemento relevante es que el Tribunal Supremo da una referencia para orientar ese control de proporcionalidad: el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25 % y 1,50 % según las estadísticas accesibles en internet.

A la luz de este criterio comparativo, se plantea la cuestión de si una comisión de apertura que exceda de ese intervalo debería declararse abusiva por desproporcionada. La respuesta debe ser negativa por dos razones.

Primera, debe recordarse la premisa de que ese análisis de proporcionalidad debe efectuarse con todas las cautelas para no incurrir en un control de precios. Precisamente, esa cautela obliga a concluir que no cabe considerar automáticamente que la comisión es desproporcionada por el simple hecho de exceder el intervalo citado por el Tribunal Supremo.

Segunda, el Tribunal Supremo acude a ese intervalo del coste medio de comisiones de apertura como una simple referencia para confirmar que el 0,65 % del capital no es un importe desproporcionado. No lo configura como un umbral objetivo y normativo de proporcionalidad de la comisión, de manera que cualquier comisión que sobrepase ese rango deba declararse abusiva. Esto sí lo ha hecho, en cambio, en otros casos, como con la cláusula de interés de demora o, más recientemente, con la usura en las tarjetas de crédito revolving. Pero en el caso concreto de la comisión de apertura no podría hacerlo porque estaría incurriendo en un control de precios que está proscrito en el ámbito de las condiciones generales de la contratación.

Además, debe advertirse la dificultad práctica de acudir a valores estadísticos como referencia para enjuiciar la proporcionalidad del importe de una partida que conforma el coste total del crédito. Bastaría con que se eleven o reduzcan los valores inferiores o superiores para que el intervalo comparativo cambie por completo. Esta dificultad se deriva, como se ha dicho, de que no existen criterios jurídicos para orientar ese control de proporcionalidad.

En cualquier caso, no parece que este debate sobre la proporcionalidad se vaya a plantear con frecuencia, porque la mayoría de las comisiones de apertura de préstamos hipotecarios se encontrarán dentro de ese rango.

3. La cláusula de comisión de apertura es transparente porque el consumidor puede entender razonablemente la naturaleza de los servicios que remunera la comisión de apertura y que no hay solapamiento con otras comisiones.

En la STS 816/2023 el Tribunal Supremo aplica en esencia los mismos criterios de transparencia fijados en la STS 44/2019 que fueron considerados pertinentes por el Tribunal de Justicia para enjuiciar el carácter transparente de la cláusula.

Como punto de partida, el Tribunal Supremo confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato (que, en el caso del crédito litigioso, es el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994): (i) la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se deben especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación.

Es razonable entender que estos requisitos se cumplirán también en la práctica totalidad de los casos porque resultan de la normativa bancaria aplicable. Todos los préstamos y créditos hipotecarios en España tenían que seguir obligatoriamente la estructura y numeración del «clausulado financiero estandarizado» al que se refiere la Orden de 5 de mayo de 1994.

Después de este pronunciamiento, la STS 816/2023 alude a que, «además», en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de las comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Ahora bien, estas manifestaciones, que es habitual encontrar en las escrituras públicas de préstamos o créditos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia. Es simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso. Por ello, no puede entenderse ese pronunciamiento como una exigencia adicional de que, en cada caso concreto, deberá examinarse si se ha entregado esa documentación precontractual o si el proyecto de escritura pública ha estado a disposición de los prestatarios antes de la firma del contrato.

No puede hacerse porque ni siquiera el Tribunal Supremo hace una comprobación efectiva de que esas manifestaciones que constan en la escritura pública se corresponden con la realidad. Del relato de hechos declarados probados en las instancias, así como de la lectura de la sentencia de segunda instancia, no se desprende en ningún momento que, en ese caso concreto, la entidad financiera hubiera entregado previamente esa documentación o que hubiera puesto a disposición de la parte prestataria el proyecto de la escritura pública. No hay ni una sola mención a la oferta vinculante (que era el documento informativo estandarizado referido en la Orden de 5 de mayo de 1994) ni a las tarifas de comisiones.

Pero es que tampoco cabe considerar que en aquellos casos de escrituras públicas en que no consten esas manifestaciones la cláusula sería nula por falta de transparencia. Ante todo, ello implicaría dar un valor prevalente a esas afirmaciones del notario (algo que, por lo demás, ha sido poco frecuente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) sin prestar atención a la cuestión determinante para concluir que la cláusula es transparente: la concurrencia de los requisitos de transparencia antes enunciados y, más en concreto, si el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios ligados a la comisión de apertura y que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

El Tribunal Supremo analiza estas cuestiones sobre la base legal que define los servicios prestados en contrapartida de la comisión de apertura, que como recuerda la STS 816/2023 ha sido asumida por el Tribunal de Justicia.

De un lado, el consumidor puede entender la naturaleza de las actuaciones a las que obedece la comisión de apertura (sin necesidad de que se especifiquen expresamente en la cláusula) porque, como dispone la STS 816/2023, (i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; (ii) sus términos están resaltados; (iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; (iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y (v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato (FD 8.º, apdo. 5).

De otro lado, el consumidor puede entender que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que en el contrato «no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente». El resto de comisiones reflejadas en el contrato son «por conceptos distintos y claramente diferenciados» (FD 8.º, apdo. 6).

De nuevo, estos elementos estarán presentes en la mayoría de los contratos de préstamo y crédito. Ello porque, por las exigencias normativas de la Orden de 5 de mayo de 1994 (o de la normativa posterior que la sustituye), la comisión se establecerá de modo individualizado y separado del resto de comisiones, tendrá una ubicación preeminente en el contrato, ya que será la primera que se establezca en la cláusula de comisiones, justo después de la relativa al tipo de interés, su contenido especificará el importe (ya sea numérico o con un porcentaje sobre el capital), la forma y fecha de liquidación y, por su naturaleza, consistirá en un pago único e inicial, lo que permitirá entender al consumidor que está ligada a aquellas actuaciones realizadas antes de la concesión del préstamo (y no por servicios posteriores). Y también en todos los casos, por referirse a la principal carga económica que debe afrontar el prestatario al concertar el préstamo, se incluye en la TAE, que es el elemento normativo comparativo del coste total del crédito.

Con estos parámetros, el consumidor ya podrá conocer razonablemente la naturaleza de los servicios que remunera la comisión de apertura y que no hay solapamiento entre comisiones, por lo que es una nueva muestra de la falta de relevancia de que no consten las manifestaciones del notario en la escritura pública.

Por todo ello, la STS 44/2019 ya nos ilustró de que no se pueden suscitar «dudas razonables» sobre la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, como revelaba, por lo demás, el estado de la litigiosidad sobre esa clase de estipulación. No es razonable concluir que un consumidor desconoce que, al concertar el préstamo, debe abonar una comisión de apertura, su importe y la naturaleza de los servicios que remunera. Se trata, además, de una partida económica habitual en otros sectores económicos (energía, telefonía, gas, agua, etc.), en los que se cobra una cuota que se liquida en un único pago en la fecha de firma del contrato como contraprestación por los servicios prestados al cliente previos al inicio de la relación.

En cualquier caso, aun cuando se pudiera concluir que, en algún caso concreto, la cláusula de comisión de apertura no es transparente, ello no podría determinar automáticamente su nulidad. Esto no es una cuestión abordada en la STS 816/2023 porque era irrelevante al concluir que la cláusula era transparente.

Pero, en este sentido, no puede obviarse la doctrina del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo según la cual la falta de transparencia es causa necesaria pero no suficiente para declarar la nulidad de una cláusula, ya que simplemente abre la puerta al control de abusividad ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2014, Kásler; 26 de febrero de 2015, Matei; 26 de enero de 2017, Banco Primus; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc; 14 de marzo de 2019, Dunai; y 5 de junio de 2019, GT; y Sentencias del Tribunal Supremo 418/2023, de 28 de marzo (LA LEY 47340/2023); 42/2022, de 27 de enero (LA LEY 4085/2022); 408/2020, de 7 de julio (LA LEY 72056/2020); 538/2019, de 11 de octubre (LA LEY 143058/2019); y 121/2020, de 24 de febrero (LA LEY 4932/2020)).

Solo en el caso concreto de las cláusulas multidivisa y de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo parece que ha equiparado la falta de transparencia a la abusividad. Pero lo ha hecho de forma excepcional y con una justificación de por qué en esos casos el carácter no transparente crea un desequilibrio importante en la posición jurídica del consumidor. No lo ha hecho, en cambio, en el caso de cláusulas relativas al tipo de interés o del IRPH como índice de referencia.

El hecho de que el Tribunal Supremo haya considerado que la comisión de apertura no es una cláusula definitoria del objeto principal del contrato no altera esa conclusión. Carecería de sentido que, para las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato (que son para las que realmente está pensado el control de transparencia material), la falta de transparencia no sea suficiente para determinar su nulidad, mientras que el resto de cláusulas accesorias sean declaradas nulas si se consideran no transparentes sin examinar si pueden reputarse abusivas. En esas cláusulas, la falta de transparencia, a lo sumo, pueden ser un elemento más del juicio de abusividad, que no exime de analizar si la cláusula causa un menoscabo en la posición jurídica del consumidor con arreglo a los artículos 82.1 y siguientes del TRLCU.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 2ª del 04 de julio de 2025 (ROJ: SAP S 1341/2025 - ECLI:ES:APS:2025:1341) recuerda que "en la reunión de 15 de junio de 2023 unificación de criterios y prácticas de los magistrados/as de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria se alcanzó el siguiente acuerdo literal: "A efectos de valorar el carácter abusivo de la condición general relativa a la comisión de apertura en los préstamos o créditos con garantía hipotecaria se estimará que existe un desequilibrio importante por coste desproporcionado cuando el porcentaje aplicado supere el 1.5% del capital." En consecuencia, tratándose de una comisión de apertura del 2%, la sentencia que declara su abusividad debe ser confirmada". La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª de 09 de julio de 2025 (ROJ: SAP S 1383/2025 - ECLI:ES:APS:2025:1383) establece que la comisión de apertura pactada, del 2%, incumple el requisito de proporcionalidad al superar el límite de 1,5%, por lo que debe ser confirmada la declaración de nulidad.

La comisión de 2.472 euros supera el criterio fijado por el Tribunal Supremo y por la Audiencia Provincial de Cantabria (en acuerdo de unificación de doctrina de 15 de junio de 2023) para considerar este tipo de cláusula abusiva. La comisión supone un 2 % respecto del capital prestado.

Por todo lo expuesto, debe estimarse la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula y restituirse la cantidad de 2.472 euros.

QUINTO.- Intereses.

Las cantidades pagadas en exceso sobre el capital que han de ser restituidas al demandante devengarán el interés desde la fecha de cada pago ( STS 350/2025).

Los intereses serán los del artículo 19 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dada la contundente jurisprudencia en relación a cláusulas sustancialmente idénticas en significación que las objeto del presente procedimiento. Dicho precepto establece: "el órgano judicial que condene a la restitución de cantidades al empresario impondrá de oficio una indemnización por mora que consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100. Estos intereses se considerarán producidos por días. A los efectos de este párrafo se entiende que una cláusula tiene idéntica significación a otra cuando su contenido y efectos sean iguales, pese a la existencia de diferencias no sustanciales en la redacción de las mismas. No obstante, transcurridos dos años desde la condena a la restitución de cantidades, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100. Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del abono por los consumidores y usuarios de las cantidades que deban ser restituidas por el empresario. Será término final del cómputo de intereses el día de la total restitución de la cantidad debida por el empresario.

SEXTO.- Costas.

La sentencia del Tribunal Supremo Nº 1056/2025 (rec.7303/2022) de 2 de julio de 2025 establece que las entidades financieras tienen un deber proactivo de eliminar cláusulas abusivas conocidas sin esperar requerimientos de los consumidores. Subraya que el principio de efectividad y disuasión, consagrado por el Derecho Europeo, impide que el profesional obtenga una ventaja procesal o económica de su pasividad o resistencia frente al ejercicio de los derechos del consumidor. La actuación de la entidad, que reconoce la nulidad de la cláusula pero no sus efectos, no es diligente ni de buena fe, y por tanto debe ser sancionada con la imposición de las costas del proceso.

Por todo ello, existiendo en el presente supuesto un requerimiento extrajudicial suficientemente concreto y determinado, dada la jurisprudencia consolidada en la materia y puesto que debía ser la entidad financiera la que debía adoptar una conducta proactiva dirigida a la restitución de cantidades, procede la expresa condena en costas con declaración de temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,