Sentencia Civil 760/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2189/2019 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- Los dos demandantes, hoy recurrentes, cada uno de los cuales compró una vivienda ubicada en el edificio " DIRECCION001" del complejo denominado " DIRECCION000" (respecto del cual, pero sobre una cuestión jurídica diferente de la de este litigio - la improcedencia de responsabilizar al mismo banco como avalista colectivo en casos en los que no era aplicable la Ley 57/1968- se han dictado las sentencias 599/2022, de 12 de septiembre, y 103/2022, 101/2022 y 98/2022, las tres de 7 de febrero, siguiendo la jurisprudencia fijada por la 875/2021, de 10 de diciembre), recurren en casación y por infracción procesal pidiendo, en síntesis, que se estime su demanda, pero ya no totalmente como pidieron en apelación, sino únicamente en cuanto a la pretensión subsidiaria de que se condene al banco demandado hasta el límite de los anticipos garantizados por los avales individuales porque la responsabilidad del avalista de la Ley 57/1968 (cuya aplicación a las viviendas litigiosas ubicadas en el referido edificio " DIRECCION001" no se discute) es autónoma y debe extenderse a un caso como este, y porque también comprende la devolución de los intereses de las cantidades anticipadas desde sus respectivos pagos.

A tenor de lo declarado probado en la sentencia aquí recurrida y según resulta de las citadas sentencias de esta sala sobre otros apartamentos de la misma promoción, son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1. Hechos probados o no discutidos:

1.1. Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante Aifos o la promotora), promovía la construcción del referido complejo turístico-hotelero " DIRECCION000" en el término municipal de Casares (Málaga).

1.2. El 2 de julio de 2004, D. Patricio compró dos inmuebles de la citada promoción ("suite" sita en nivel NUM000, letra NUM001, del edificio DIRECCION002, y "vivienda" situada en nivel NUM002, letra NUM003, del edificio DIRECCION001), más garajes anejos, y D.ª Daniela compró otros tres inmuebles ("suite" nivel NUM000, letra NUM004, del edificio DIRECCION002, "suite" nivel NUM000 letra NUM001, del edificio DIRECCION003, y "vivienda" nivel NUM002, letra NUM005, del edificio DIRECCION001), más garajes anejos. En los contratos referidos a los inmuebles de los edificios DIRECCION002 y DIRECCION003 se incluía una estipulación decimotercera que no dejaba duda sobre la finalidad no residencial de las suites, al estar destinadas, como el conjunto en el que se integraban, a un uso turístico-hotelero. Dicha estipulación no aparecía en los contratos referidos a las viviendas del edificio DIRECCION001, a las que se contrae este litigio (docs. 3 y 6 de la demanda).

El precio de cada una de las viviendas del edificio DIRECCION001 era de 179.869,68 euros, y en la "forma de pago" se evaluaba en 123.865 euros el préstamo hipotecario en que se subrogaría el comprador.

1.3. En lo que ahora interesa, las condiciones generales de los dos contratos sobre las viviendas del edificio DIRECCION001 rezaban así:

a) Las obras debían finalizar en un plazo de 20 meses desde la firma del acta de replanteo por el arquitecto (estipulación cuarta).

b) Según la estipulación sexta:

"Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el Art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes".

1.4. D. Patricio anticipó 51.573,68 euros a cuenta del precio de la suite del edificio DIRECCION002 y 56.004,68 euros a cuenta de la vivienda del edificio DIRECCION001 (107.578,36 euros en total). Y D.ª Daniela, 51.573,68 euros por cada una de las suites sitas en los edificios DIRECCION002 y DIRECCION003 y 56.004,68 euros por la vivienda del edificio DIRECCION001 (159.152,04 euros en total).

1.5. La promotora entregó a cada uno de los compradores un aval individual (docs. 9 y 10 de la demanda) expedido con fecha 6 de noviembre de 2006 por el Banco Pastor S.A. (luego Banco Popular Español S.A., en adelante BP, y actualmente Banco Santander S.A., en adelante BS) que garantizaba la devolución de las cantidades respectivamente entregadas por cada uno de ellos a cuenta del precio de sus viviendas del edificio DIRECCION001 hasta ese límite (es decir, 56.004,68 euros) más el interés legal correspondiente, todo ello "en caso de que la construcción de la vivienda no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido o en el de la prórroga que conste en cláusula adicional del contrato otorgado". En los citados documentos también se decía que para la ejecución del aval era necesario acreditar el pago de las cantidades y por los conceptos que se detallaban en los contratos y que quedaría sin efecto dicha garantía individual "una vez expedida la cédula de habitabilidad de la vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la misma al comprador".

1.6. Por sendos documentos privados de fecha 8 de octubre de 2007 (docs. 4 y 8 de la demanda) la promotora acordó con cada comprador resolver los contratos referidos a los inmuebles de los edificios DIRECCION002 y DIRECCION003, mantener en vigor únicamente los contratos de compraventa de las viviendas pertenecientes al DIRECCION001 y considerar como pagos a cuenta del precio de estas últimas todas las cantidades anticipadas por cada uno de los compradores a cuenta del precio de las viviendas objeto de los contratos resueltos (51.573,68 euros en el caso de D. Patricio y 103.147,36 euros en el caso de D.ª Daniela), con la consiguiente reducción del importe de los préstamos hipotecarios en los que habrían de subrogarse los compradores para adquirir sus viviendas del DIRECCION001.

En consecuencia, la responsabilidad hipotecaria de la vivienda del edificio DIRECCION001 de D. Patricio en la que debía subrogarse el comprador debía reducirse de 123.865 euros a 72.291,32 euros, y la de la vivienda del mismo edificio comprada por D. Daniela, de 123.865 euros a 20.717,64 euros.

1.7. La construcción de las viviendas del edificio DIRECCION001 fue concluida en fecha no determinada pero posterior al plazo de entrega pactado, y el 9 de mayo de 2008 se concedieron las licencias de primera ocupación (doc. 7 de la contestación a la demanda, folio 587 de las actuaciones de primera instancia), razón por la cual con fecha 13 de mayo de 2008 los compradores fueron requeridos por la promotora mediante burofax (doc. 12 de la demanda, folio 131 vuelto de las actuaciones de primera instancia) para que concurrieran al otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas de compraventa (aunque sin que los burofaxes especificaran ninguna fecha concreta), a lo que los compradores respondierón negándose a escriturar por la existencia de defectos constructivos, falta de terminación de las zonas comunes y disconformidad con las cantidades pendientes de amortizar de las hipotecas que gravaban los inmuebles en cuestión, y en las que debían subrogarse, al no haberse destinado por la promotora a tal fin las cantidades anticipadas a cuenta del precio de las suites de la misma promoción cuyas compraventas habían sido resueltas.

1.8. Mediante sendas actas notariales de fecha 27 de febrero de 2009 (docs. 11 y 12 de la demanda) los compradores requirieron a la promotora y al banco avalista para que otorgaran las correspondientes escrituras con subrogación en los préstamos hipotecarios en las condiciones convenidas en los documentos de 8 de octubre de 2007. En el requerimiento al banco los compradores decían reservarse su derecho a reclamar las cantidades avaladas si no se producía la entrega de las viviendas. Los compradores no recibieron contestación.

1.9. La promotora fue declarada en concurso por auto de 23 de julio de 2009 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga, en actuaciones n.º 947/2009 (doc. 29 de la demanda). En este procedimiento se siguieron múltiples demandas incidentales de compradores de la misma promoción interesando la resolución de sus contratos, entre ellos los compradores Sres. Patricio Daniela, quienes, a resultas del allanamiento de la promotora y de la administración concursal a sus pretensiones, obtuvieron sentencia del juez del concurso de fecha 8 de octubre de 2014 con el siguiente fallo (doc. 44 de la demanda):

"ESTIMO la demanda incidental interpuesta por Patricio y de Daniela contra AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. y la Administración Concursal, y, en consecuencia, declaro la resolución de los contratos vigentes entre los actores y la concursada, condenando a esta a la devolución a las partes actoras de las siguientes sumas:

"-107.578,36 euros a Patricio, con la calificación de ordinario, así como de un crédito subordinado contingente sin cuantía en concepto de intereses devengados.

"-159.152,04 euros a Daniela, con la calificación de ordinario, así como de un crédito subordinado contingente sin cuantía en concepto de intereses devengados".

1.10. Con fecha 9 de julio de 2015 los citados compradores requirieron extrajudicialmente al banco avalista (doc. 45 de la demanda) exigiéndole el pago de todas las cantidades anticipadas por ellos a cuenta del precio de sus respectivas viviendas (esto es, 107.578,36 euros en el caso del Sr. Patricio y 159.152,04 euros en el caso de la Sra. Daniela) más intereses legales. El requerimiento fue recibido el día siguiente.

2. Al no ser atendido dicho requerimiento, a finales de diciembre de 2015 los compradores demandaron al banco interesando, como pretensión principal, su condena al pago del total de las cantidades anticipadas por el importe reconocido en el concurso más intereses legales desde la fecha de cada pago y, con carácter subsidiario, su condena al pago de 56.004,68 euros a cada uno de los compradores (importe de los anticipos hechos por cada comprador a cuenta de las viviendas del edificio DIRECCION001 y, a su vez, límite cuantitativo de cada aval individual), más sus intereses desde la fecha de emisión de los avales.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, alegaban: (i) que la promotora había incumplido sus obligaciones al no concluir las viviendas en plazo y no aplicar las cantidades abonadas por los demandantes por las viviendas de los edificios DIRECCION003 y DIRECCION002 para disminuir el importe de los préstamos hipotecarios con los que, por vía de subrogación, iban a financiar la compra de las viviendas del edificio DIRECCION001 objeto de este litigio; (ii) que los contratos fueron resueltos por sentencia firme del juez del concurso; (iii) que la promotora no había requerido a los compradores para escriturar en las condiciones pactadas; y (iv) que en tales circunstancias, el banco demandado debía responder frente a los compradores en virtud de los avales individuales de la totalidad de las cantidades anticipadas por ellos a la promotora a cuenta del precio de todas ellas más sus intereses, al no operar los limites cuantitativos de los avales, y, subsidiariamente, hasta dichos límites.

3. BP se opuso a la demanda alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que los avales individuales solo garantizaban los anticipos de los compradores a cuenta del precio de las viviendas del edificio DIRECCION001 hasta el límite máximo de 56.004,68 euros en cada caso; (ii) que el banco era un tercero ajeno a los pactos resolutorios de 8 de octubre de 2007 entre la promotora y los compradores; (iii) que los incumplimientos de la promotora en que los compradores fundaron su acción resolutoria contractual en el año 2014 -permanencia de una carga hipotecaria superior a la pactada en los acuerdos resolutorios de octubre de 2007, existencia de defectos constructivos y falta de terminación de las zonas comunes de la urbanización, y ejecución hipotecaria de BP- no amparaban la acción de los demandantes contra el banco avalista porque dichos incumplimientos eran ajenos a la Ley 57/1968 en tanto que el régimen de garantías previsto en la misma cumplía su función hasta que las viviendas estuvieran en disposición de ser entregadas, lo que en el caso de las viviendas del edificio DIRECCION001 tuvo lugar en mayo de 2008 al contar con licencia de primera ocupación, constando que la acción resolutoria de los compradores respecto de dichas viviendas fue posterior incluso a que hubieran sido requeridos por la promotora para escriturar las viviendas de dicho edificio; y (iv) que el hipotético caso de que se condenara al banco, no procedería imponerle el pago de los intereses reclamados en la demanda.

4. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó al banco a pagar a cada uno de los demandantes la cantidad de 56.004,68 euros que aparecía como límite máximo en los avales, más intereses desde la fecha de su reclamación a la avalista (10 de julio de 2015), sin imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

Sus razones fueron, en síntesis y en lo que ahora interesa, las siguientes: (i) el banco no debía responder de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de las suites de los edificios DIRECCION002 y DIRECCION003 porque se trató de compraventas con una finalidad no residencial, no amparadas por la Ley 57/1968 y que, por este motivo, la entidad bancaria no avaló mediante avales individuales; (ii) respecto a los anticipos a cuenta de las viviendas del edificio DIRECCION001, a los que se contraía la pretensión subsidiaria con fundamento en la existencia de avales individuales, si bien contaban con licencia de primera ocupación desde mayo de 2008 y la promotora requirió a los compradores para escriturarlas en un plazo de quince días, formalizándose acta de fin de obra el 22 de mayo de 2008, no obstante, la documental aportada con la demanda probaba que había existido un incumplimiento de la promotora de su obligación de entregar las viviendas porque estas adolecían de graves defectos y las obras de la urbanización no se habían concluido, a lo cual se unía que la carga hipotecaria no se había reducido en los términos pactados, que la promotora fue declarada en concurso, que su administrador único no hizo nada para terminar la construcción y que el juez acordó resolver los contratos litigiosos; (iii) en estas circunstancias el banco avalista debía responder hasta el límite de los avales individuales, como se había pedido en la demanda como pretensión subsidiaria, por ser el avalista una figura autónoma y responder en casos como este en que la construcción no se inicia o no llega a buen fin "por cualquier causa" en el plazo convenido, no pudiendo el avalista oponer los motivos de oposición que pudieran corresponder al avalado con base en el art. 1853 CC; y (iv) los únicos intereses procedentes eran los de los arts. 1100 y 1101 CC, exigibles desde la fecha de reclamación extrajudicial a la avalista (doc. 45 de la demanda).

5. Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes. Los demandantes, pidiendo la estimación íntegra de la demanda, y con carácter subsidiario, que la cantidad objeto de condena en primera instancia devengara intereses desde la fecha de emisión de los avales individuales; y el banco, pidiendo la desestimación de la demanda.

El banco formuló oposición al recurso de apelación de los compradores. Estos a su vez formularon oposición al recurso del banco, pero por diligencia de ordenación de 17 de enero de 2018 se acordó remitir las actuaciones al tribunal de apelación sin unir el escrito de oposición de los demandantes-apelados, sin que dicha diligencia fuera recurrida ni se denunciara la existencia de infracción procesal alguna con anterioridad a que las actuaciones se remitieran al tribunal sentenciador ni antes del señalamiento para la deliberación, votación y fallo de los recursos de apelación.

6. La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación de los demandantes y estimando el del banco, revocó la sentencia apelada y desestimó íntegramente la demanda, sin imponer al banco las costas de la segunda instancia causadas por su recurso e imponiendo a los compradores las costas de la segunda instancia causadas por el suyo y las de la primera instancia.

Sus razones son, en lo que ahora interesa y en síntesis, las siguientes: (i) la compraventa de las viviendas de los edificios DIRECCION002 y DIRECCION003 no está amparada por la Ley 57/1968 y el pacto para aplicar las cantidades anticipadas a cuenta del precio de aquellas a amortizar la hipoteca de las viviendas del DIRECCION001 solo vinculaba a la promotora, por lo que su cumplimiento solo a esta podía exigírsele; (ii) la construcción de las viviendas pertenecientes al edificio DIRECCION001, que sí están amparadas sin discusión por la Ley 57/1968 y a las que se referían los avales individuales, "fue concluida" y se concedió licencia de primera ocupación el 9 de mayo de 2008; (iii) pese a que unos días después (13 de mayo) la promotora requirió a los compradores para que escrituraran dichas viviendas y les pudieran ser entregadas, estos se negaron "alegando la existencia de defectos constructivos, falta de terminación de las zonas comunes y disconformidad con las cantidades pendientes de amortizar de las hipotecas que gravaban las fincas en cuestión y en las que debían subrogarse los adquirentes"; (iv) por lo tanto, los compradores no optaron en ningún momento por resolver los contratos de las viviendas del edificio DIRECCION001 por su falta de terminación en el plazo convenido, sino que fundaron su resolución en las citadas causas, todas ellas ajenas a las contempladas en los avales, que solo garantizaban la devolución de los anticipos en supuestos de falta de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda dentro del plazo contractualmente establecido; y (v) en estas circunstancias, no puede exigirse responsabilidad al banco con base en los avales individuales "al no extenderse la garantía al presupuesto fáctico invocado, habida cuenta de lo establecido por el artículo 1827 del Código Civil", ni responsabilidad por las cantidades entregadas a cuenta de las viviendas de los edificios DIRECCION002 y DIRECCION003 que se compraron como inversión.

7. El tribunal sentenciador desestimó el incidente y la solicitud de nulidad promovidos por la parte demandante al considerar, en síntesis, que aunque era cierto que no se había unido a las actuaciones el escrito de oposición de los demandantes al recurso de apelación del banco, también lo era que los demandantes se habían aquietado a la diligencia de ordenación de 17 de enero de 2018. Además acordó que no había lugar a aclarar, rectificar, subsanar o complementar la sentencia porque, en síntesis, lo solicitado -una nueva valoración de la razón decisoria- vulneraba el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

8. Contra esta sentencia los compradores-demandantes han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en cuatro motivos, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, articulado en dos motivos, el primero referido a la naturaleza y alcance de la responsabilidad del avalista de la Ley 57/1968 ante el incumplimiento del promotor "por cualquier causa" que impida el buen fin del contrato, y el segundo referido a la fijación del devengo del interés legal de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de las viviendas del edificio DIRECCION001, por considerar la parte recurrente que los intereses deben devengarse desde la fecha de los pagos.

9. El banco, hoy recurrido, ha solicitado la desestimación de ambos recursos.

10. Al amparo del art. 271.2 LEC la parte recurrente ha aportado copia de la sentencia de esta sala 353/2019, que se acordó unir a las actuaciones por diligencia de ordenación que no ha sido recurrida, y certificación expedida por la LAJ del Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de Madrid sobre la tramitación de los recursos de apelación de este litigio, a cuya admisión sí se ha opuesto el banco recurrido alegando que no concurren los requisitos del citado precepto por no ser una sentencia ni una resolución judicial, por ser extemporánea su aportación en esta fase del procedimiento y por no ser un documento condicionante ni decisivo para resolver el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- En este caso procede alterar el orden en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( d. final 16.ª 1, regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación porque, como p.ej. ha declarado recientemente la sentencia 437/2023, de 29 de marzo, "una eventual estimación del mismo determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal igualmente interpuesto "toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia" ( SSTS 322/2022, de 25 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, 734/2021, de 2 de noviembre; 531/2021, de 14 de julio o 170/2019, de 20 de marzo, entre otras)".

Esta doctrina jurisprudencial es aplicable al caso por las siguientes razones:

1.ª) Pese a la extensión y aparente complejidad de las peticiones del escrito de interposición de los recursos, está claro que las pretensiones de la parte recurrente contra el banco demandado se circunscriben únicamente ya a los anticipos por las viviendas sí destinadas a finalidad residencial (las del edificio DIRECCION001) avalados individualmente, más el interés legal desde cada anticipo.

2.ª) Como quiera que esas pretensiones se fundan en la jurisprudencia de esta sala según la cual las garantías de la Ley 57/1968 amparan la entrega de las viviendas en las condiciones pactadas, no solo físicas sino también jurídicas, pueden abordarse en casación sin necesidad de revisar la base fáctica en que se apoya la sentencia recurrida, pues lo relevante a estos efectos, en cuanto a la cuestión principal a que se refiere el motivo primero de casación, es que la sentencia recurrida, al margen de la relevancia que atribuye al hecho no discutido de que las viviendas del edificio DIRECCION001 contaban con licencia de primera ocupación desde antes de que la promotora requiriese a los compradores para escriturar, interpreta que las causas que estos adujeron para negarse a hacerlo, y también como fundamento de su pretensión de resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, no pueden oponerse al banco demandado.

3.ª) En consecuencia, la controversia jurídico-sustantiva puede examinarse a la luz de la jurisprudencia, sin que sea preciso resolver con carácter previo las cuestiones adjetivas que se suscitan en el recurso por infracción procesal, al venir estas referidas esencialmente (en tres de los cuatro motivos) a lo que la parte recurrente considera una correcta fijación de la base fáctica (por supuesta falta de exhaustividad en la fijación de los hechos probados, defectuosa motivación al respecto y valoración errónea de la prueba), y en el motivo restante a supuestas infracciones de normas esenciales de procedimiento (por no haberse unido a las actuaciones el escrito de oposición al recurso de apelación del banco) que, dado lo planteado por la parte recurrente en su recurso de apelación, no fueron obstáculo para que la sentencia recurrida resolviera teniendo en cuenta todos los argumentos de las partes al respecto.

Recurso de casación.

TERCERO.- El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1, 3, 4 y 7 de la Ley 57/1968 y en vulneración de la jurisprudencia contenida en las sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, y 739/2016, de 21 de diciembre, las dos de pleno, y en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, 422/2018, de 4 de julio, y 157/2019, de 14 de marzo.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que según la jurisprudencia contenida en las tres primeras sentencias, la responsabilidad del avalista no depende de que se hayan emitido avales individuales, que la sentencia 422/2018 declara que cuando se demande exclusivamente al avalista este no puede oponer las excepciones del art. 1853 CC, lo que implica que deba responder si se acredita el incumplimiento por el promotor de la obligación de entregar la vivienda en el plazo convenido "por cualquier causa", y que la sentencia 157/2019 declara que si la resolución contractual de los compradores trae causa del previo incumplimiento contractual de la promotora la avalista debe responder de la devolución de las cantidades anticipadas por aquellos; (ii) que la jurisprudencia sobre la Ley 57/1968 también reitera (se citan y extractan la sentencias 778/2014, de 20 de enero de 2015, 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril) que no es preciso demandar previamente al promotor por incumplimiento, pues el comprador puede dirigirse independientemente contra el garante, avalista o asegurador; (iii) que en este caso las viviendas no fueron entregadas en las condiciones pactadas, lo que determinó que los contratos de compraventa fueran resueltos por los compradores, concurriendo así el presupuesto del que depende la responsabilidad de la entidad avalista, consistente en que la construcción no llegue a buen fin "por cualquier causa"; (iv) que no es óbice que las viviendas contaran con licencia de primera ocupación, pues precisamente porque las viviendas no estaban en condiciones de ser entregadas en las condiciones pactadas, los compradores, sin desentenderse de los contratos pero oponiendo válidamente la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), requirieron a la promotora en febrero de 2009 para que cumpliera lo pactado, no recibiendo respuesta y abocando con ello a un incumplimiento definitivo; (v) que todos las causas del incumplimiento de la promotora alegadas en su día por los demandantes (defectos constructivos, falta de terminación de las obras comunes y disconformidad con las cantidades pendientes de amortizar) fueron reconocidas tanto por la promotora como por la administración concursal, siendo por ello resueltos los contratos en el referido incidente concursal; y (vi) que por todo lo expuesto concurren en este caso los presupuestos de los que depende la responsabilidad del banco demandado como avalista, debiendo en consecuencia responder frente a los compradores de la devolución de las cantidades reclamadas (56.004,68 euros para cada uno de los compradores), dado que su entrega no se discute, que ha quedado probado el incumplimiento de la promotora, que dichas cantidades estaban expresamente garantizadas y, en fin, que la responsabilidad de la entidad bancaria avalista no dependía de que los anticipos se ingresasen en ella.

El banco ha pedido la desestimación del motivo alegando, en síntesis: (i) que las viviendas del edificio DIRECCION001 fueron terminadas, aun con retraso, y se pusieron a disposición de los compradores una vez contaron con licencia de primera ocupación, sin que hasta entonces los compradores manifestaran su voluntad de resolver los contratos por el retraso en la entrega y solo pidieron la resolución de los contratos después de que fueran requeridos para escriturar y con base en un incumplimiento de la promotora -por existencia de defectos constructivos, falta de terminación de zonas comunes e incumplimiento del compromiso de rebajar el importe de las hipotecas- que no puede oponerse al banco avalista "porque la garantía prevista en la Ley 57/1968 con las modificaciones que se establecieron en la Disposición adicional primera de la LOE no está concebida para la cobertura de cualesquiera incumplimientos del vendedor, sino para los supuestos de no inicio de la construcción o no terminación de la misma"; (ii) que según el art. 4 de la citada ley, las garantías se cancelan con el otorgamiento de la licencia de primera ocupación y la entrega de la vivienda al comprador; y (iii) que, en consecuencia, el banco avalista no debe responder de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato, sin perjuicio de las acciones que en este caso pudieran tener los compradores contra la promotora, contra los agentes intervinientes en la construcción o incluso contra el ayuntamiento que expidió la licencia de primera ocupación.

CUARTO.- Según la jurisprudencia sobre el alcance del aval o del seguro previstos en la Ley 57/1968, (p. ej. sentencias 128/2021, de 8 de marzo, 255/2019, de 7 de mayo, 527/2016, de 12 de septiembre, y 696/2013, de 13 de noviembre), la obligación de entregar la vivienda en plazo, garantizada por el aval, "presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador", siendo lo relevante para el comprador, a partir de la terminación física de la obra, "que la entrega o puesta a disposición tenga lugar conforme al artículo 1462 CC, esto es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino", lo que a su vez pasa por la obtención de la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, entre cuyos efectos se encuentra "permitir la cancelación de las garantías constituidas para asegurar la restitución de las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas, en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y Disposición Adicional 1.ª de la LOE".

Como en el caso de la sentencia 527/2016 la licencia de primera ocupación obtenida en principio fue anulada después por ilegalidades urbanísticas que el promotor ocultó al comprador y que determinaron la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, la sala consideró que las garantías constituidas (póliza de seguro) debían surtir efecto en orden a proteger al comprador.

Por su parte la sentencia 255/2019 aplicó esta doctrina jurisprudencial en un caso -similar al de este litigio- de un incumplimiento del vendedor consistente en no haber levantado, antes del otorgamiento de la escritura pública, las cargas hipotecarias que gravaban las viviendas por un importe superior al precio que quedaba por pagar, declarando, en lo que ahora interesa, que "si el aval garantiza la devolución de los anticipos en caso de falta de terminación de la edificación dentro del plazo pactado, con mayor razón la habrá de garantizar cuando el vendedor supedite el otorgamiento de escritura pública al pago de un precio mayor que el estipulado o pretenda entregar la vivienda con cargas hipotecarias cuando se pactó libre de cargas. Por tanto, las razones de los compradores para resolver el contrato eran tan poderosas y evidentes que carecen de relevancia alguna las especulaciones de la sentencia recurrida acerca de su voluntad de desvincularse del contrato, pues nadie puede ser obligado a seguir contractualmente vinculado en condiciones más gravosas que las pactadas y, además, directamente relacionadas con el precio de las viviendas al que se aplicaban los anticipos cuya devolución garantizaba el banco codemandado". Y este mismo criterio fue después reiterado por la sentencia 128/2021 en un caso de incumplimiento por el vendedor de su obligación de entregar la vivienda libre de cargas.

QUINTO.- La aplicación de esta jurisprudencia determina que el motivo primero deba ser estimado, porque no puede aceptarse que, cuando la promotora requirió a los compradores para escriturar después de terminar las viviendas fuera de plazo, realmente estas pudieran ser entregadas física y materialmente en las condiciones pactadas pese a contar con licencia de primera ocupación, pues no se discute que la promotora incumplió su obligación de aplicar los anticipos del precio de las suites de los edificios DIRECCION003 y DIRECCION002 a reducir la carga hipotecaria de las viviendas del edificio DIRECCION001, lo que supuso que cuando se requirió a los compradores para escriturar estos tuvieran poderosas razones para oponerse al no poder ser obligados a pagar un precio mayor que el estipulado ni a seguir contractualmente vinculados en condiciones más gravosas que las pactadas en los documentos de octubre de 2007.

SEXTO.- El motivo segundo del recurso de casación se funda en infracción del art. 1-1.ª de la Ley 57/1968 en relación con la d. adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, y en su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que la obligación garantizada por los avales comprende la devolución de los intereses devengados por las cantidades anticipadas desde la fecha en que fueron entregadas; y (ii) que el carácter imperativo de la Ley 57/1968 "se impone sobre la reglamentación contractual", de tal manera que "al tratarse de una obligación "ex lege", no requiere de previa intimación de mora, por lo que los intereses deben devengarse desde la fecha del respectivo pago", o subsidiariamente, desde la fecha de emisión de los avales individuales o, desde el requerimiento extrajudicial al banco (criterio este último que fue el adoptado por la sentencia de primera instancia).

El banco se ha opuesto a este motivo alegando únicamente que, al no proceder la condena al pago del principal, no ha lugar a imponerle los intereses reclamados.

SÉPTIMO.- El motivo debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la consolidada jurisprudencia de esta sala contenida, p.ej., en las sentencias 420/2023, de 28 de marzo, 689/2022 y 688/2022, las dos de 24 de octubre, los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, porque se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

2.ª) Según esta jurisprudencia, de la misma no se aparta la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, porque si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que se le requirió de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo, del mismo modo que otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.

3.ª) En este caso procede aplicar la regla general toda vez que: (i) desde un principio los demandantes fijaron el día inicial del devengo de los intereses reclamados en la respectiva fecha de entrega de las cantidades anticipadas, y esto tanto en relación con la pretensión principal, referida a los anticipos a cuenta del precio de todos los inmuebles de la promoción, como en relación con la pretensión subsidiaria a la que se contrae este recurso de casación y limitada a lo anticipado por cada comprador (56.004,68 euros) a cuenta del precio de cada una de las dos viviendas del edificio DIRECCION001; (ii) tras estimarse la demanda en primera instancia solo en cuanto a dicha pretensión subsidiaria, los compradores recurrieron en apelación pidiendo la estimación total de su demanda, es decir, solicitando que se condenara al banco a pagar la totalidad de lo anticipado a cuenta del precio de todos los inmuebles más intereses legales desde cada entrega; y (iii) tras ser desestimada la demanda por la sentencia recurrida, aunque en casación los compradores ya solo piden que se estime la pretensión subsidiaria de su demanda, es decir, que la condena del banco se limite a los referidos 56.004,68 euros, no obstante en materia de intereses se insiste en que dichas cantidades han de devengar el interés legal desde la fecha de cada pago (pág. 46 del escrito de interposición del recurso de casación).

OCTAVO.- Conforme al art. 487.3 LEC, procede casar la sentencia recurrida y, con desestimación del recurso de apelación del banco y estimación parcial del recurso de apelación de los compradores, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento sobre intereses para, en su lugar, fijar el comienzo del devengo del interés legal de los 56.004,68 euros anticipados por cada comprador en las fechas de cada pago.

NOVENO.- Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, dada su estimación, ni las del recurso extraordinario por infracción procesal, porque ya no procede resolverlo, ni las de segunda instancia causadas por el recurso de apelación de los compradores-demandantes, dada su estimación parcial.

Conforme al art. 398.1 LEC en relación con el art. 394.1 LEC, procede imponer al banco las costas de la segunda instancia causadas por su recurso de apelación, ya que debió ser desestimado íntegramente, y las de la primera instancia, dado que se estima íntegramente la pretensión subsidiaria de la demanda.

DÉCIMO.- Conforme a la d. adicional 15.ª.8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente los depósitos constituidos.