Sentencia Civil 1245/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3940/2020 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes del caso

1.- Don Carlos José y doña Adolfina interpusieron una demanda contra Bankinter S.A. (en lo sucesivo, Bankinter), en la que, sucintamente y en lo que es relevante para este recurso, se solicitaba la nulidad parcial de las cláusulas relativas a la opción multidivisa del préstamo hipotecario formalizado por las partes en fecha 8 de julio de 2008, condenando a la demandada a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros.

2.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda, declarando la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa, condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros, con restitución de lo que se hubiere abonado en exceso, en su caso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

3.- Bankinter interpuso recurso de apelación y la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda, con imposición a la actora de las costas de primera instancia, sin pronunciamiento respecto a las de la apelación. La sentencia de la Audiencia, en el caso de autos, estima que ha habido información suficiente a los efectos de considerar superado el control de transparencia. En concreto, se expresa que por la entidad demandada se aportó, como documento 9, el documento denominado de primera disposición, que contiene dos folios, por una parte lo que es la solicitud del préstamo en divisas y la segunda hoja que ofrece un cuadro de amortización con simulaciones y escenarios de lo que pudiera ocurrir en caso de apreciación de la divisa elegida, que se traduciría en un doble efecto, de incremento de valor de la cuota y aumento del capital pendiente; documento que habría sido remitido por la parte prestataria a la entidad demandada el 24 de junio de 2008, con antelación suficiente a la formalización del contrato.

4.- La parte demandante ha interpuesto un recurso de casación, que ha sido admitido a trámite.

SEGUNDO.- Formulación y admisibilidad del recurso de casación.

1.- El encabezamiento de los dos motivos de casación tiene el siguiente contenido:

"Primero.- Al amparo del apartado 3º del artículo 477.2 LEC, infracción de los artículos 60.1, 80.1 y 82 TRLCU".

"Segundo.- Al amparo del apartado 3º del artículo 477.2 LEC, infracción de los artículos 5, 7, 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que remite en materia de condiciones abusivas al artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a mayor abundamiento los artículos 9 y 10 LCGC regulan la nulidad de pleno derecho o absoluta, en relación con los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil y el principio de buena fe contractual".

2.- En el desarrollo de los motivos se alega, en síntesis: que la sentencia recurrida desestima la pretensión de nulidad aducida a pesar de constar probada la falta de información precontractual y contractual, que no fue proporcionada por la prestamista, infringiendo el control de transparencia, pues falta la información comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa y estas no permiten conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica que asume, considerando suficiente la Audiencia Provincial la información contenida, en concreto, en el documento 9 acompañado con la contestación a la demanda; insistiendo en el motivo segundo en que la entidad demandada no proporcionó la información necesaria y que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia.

3.- Dada la conexión argumental que existe en el planteamiento de los dos motivos del recurso, pues ambos vienen referidos a la existencia en el caso de autos de una información suficiente que permita entender cumplidas las exigencias del control de transparencia, se resolverán conjuntamente.

4.- La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alega que los motivos del recurso son inadmisibles porque cuestionan la base fáctica de la sentencia de la Audiencia y carecen manifiestamente de fundamento. Estas alegaciones se tratarán al resolver sobre el fondo del motivo.

TERCERO.- Decisión del tribunal.Reiteración de jurisprudencia sobre el control de transparencia del clausulado multidivisa. Suficiencia del llamado "documento de primera disposición". Consta probada información clara y suficiente y no se interpone recurso por infracción procesal

1.- El clausulado multidivisa, en el caso de la litis, no adolece de falta de transparencia, según resulta de la fundamentación que exponemos a continuación. Lo que, a su vez, dada su cualidad de elemento esencial del contrato, impide el control de contenido o abusividad ( art. 4.2 de la Directiva 93/13).

Hemos de partir, como en resoluciones anteriores, de la doctrina del TJUE en aplicación del control de transparencia en la contratación de este tipo de préstamos hipotecarios en divisas, que se contiene esencialmente en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 (caso Andriciuc). En esa sentencia, el TJUE recuerda que, de acuerdo con la doctrina general sobre el control de transparencia, "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)". Y más adelante, puntualiza cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"(...) por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

" Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera".

2.- Al asumir esta doctrina, en nuestras sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

" Es decir, como resumimos en las recientes sentencias 69/2021, de 9 de febrero, 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo, "para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

3.- Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

4.- La sentencia recurrida no contradice esta doctrina al valorar la información suministrada y concluir que era suficiente para cumplir con las exigencias de transparencia.

La razón fundamental por la que la sentencia de la Audiencia Provincial concluye que las cláusulas cuestionadas superan el control de transparencia estriba en la suficiencia del denominado "documento de primera disposición" cuya entrega está acreditada, por lo que debe tenerse por cierto su contenido íntegramente. Concretamente, en el reverso del documento constan simulaciones de distintos escenarios y la advertencia de que el efecto de esta evolución del tipo de cambio se traduciría en un doble efecto: en la cuota, el incremento de su contravalor en euros; y en el capital tendría como resultado un incremento del mismo que podría llegar a superar incluso el contravalor inicial de la hipoteca.

En las sentencias 613/2022, de 20 de septiembre, hemos desestimado un recurso de casación sobre esta misma cuestión. Como declaramos en esa sentencia, la Audiencia advierte que el anexo del documento "solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria. Documento de primera disposición", entregado al demandante antes de la celebración del contrato, le informaba expresamente, con ejemplos y explicaciones fáciles de entender, de que: (i) la apreciación de la divisa en la que han contratado el préstamo implica un incremento (a) en la cuota y (b) en el capital pendiente de amortizar; (ii) el contravalor en euros del capital pendiente puede superar el contravalor inicial del préstamo, situación que se describe en el cuadro con las simulaciones; (iii) en caso de optar el prestatario por un cambio de divisa, el riesgo sobre el capital vivo se materializa, es decir, habrá que estar al capital pendiente en euros en el momento en que se realiza el cambio, al igual que ocurre en el caso de amortización anticipada. Esta misma doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno 418/2023, de 28 de marzo.

A la vista de estos antecedentes, la Audiencia Provincial concluye, tras la valoración conjunta de la prueba, que la información proporcionada por la demandada sobre las características y los riesgos del producto fue suficiente y comprensible, por lo que concluye que las cláusulas contractuales impugnadas superan el control de transparencia.

5.- Para estimar el recurso de casación interpuesto sería necesario cambiar los hechos fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial y sobre los que se asienta la ratio decidendi de dicha resolución. Esto no es posible en el recurso de casación, que solo permite controlar la existencia de determinadas infracciones legales de naturaleza sustantiva, siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad de los recursos, por lo que es incompatible con la reelaboración de la base fáctica de la que parte la sentencia recurrida.

6.- Lo expuesto determina que el recurso de casación deba ser desestimado.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo