Sentencia Civil 984/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2591/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente proceso partimos de los siguientes antecedentes relevantes.

1º.- Por la representación procesal de D. Nemesio se interpuso, el 19 de marzo de 2019, una solicitud de medidas previas a la demanda de divorcio frente a su esposa D.ª Sagrario. En ella postuló, entre otras medidas, la custodia compartida de la hija menor del matrimonio, nacida el NUM000 de 2015. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón.

Por su parte, el 16 de abril del mismo año, la Sra. Sagrario presentó, también, petición de adopción de medidas previas, interesando la custodia materna y un régimen de visitas a favor del padre en un punto de encuentro familiar.

Acumulados ambos procedimientos, se celebró comparecencia el 5 de junio de 2019, en cuyo desarrollo las partes modificaron sus iniciales pedimentos. El padre solicitó la custodia exclusiva de la menor, al impedir la madre todo contacto con su hija, y aquélla que no se fijasen visitas de la niña con su padre, al hallarse incurso en un procedimiento penal por abusos sexuales a la pequeña.

Seguido el procedimiento, por todos sus trámites, se dictó auto de 7 de junio de 2019, en el que se atribuyó a la madre la custodia de la menor, en atención a la corta edad de la niña, y dado que fue la demandada quien se había venido ocupado principalmente del cuidado de la menor antes de la separación. No obstante, se estableció un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y dos tardes entre semana. Para ello se tuvo en cuenta que el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pozuelo, en el que se investigaban los presuntos abusos, había denegado hasta en dos ocasiones (febrero y mayo de 2019) la prohibición de aproximación del padre a la hija solicitada por la madre, al no apreciarse riesgo para la menor, y en función de que no se apreciaban indicios, tras la celebración de la vista civil, de esos supuestos abusos.

2º.- Con fecha 12 de julio de 2019, el Sr. Nemesio presentó demanda de divorcio, que se tramitó bajo el n.º 440/2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Pozuelo de Alarcón.

En la demanda se alegó que el matrimonio se encontraba separado de hecho, desde el 21 de febrero de 2019, en que la Sra. Sagrario manifestó sus sospechas de que el padre podría estar abusando sexualmente de la hija común. Las precitadas sospechas determinaron la incoación de las diligencias previas 111/2019 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Pozuelo de Alarcón. El Juzgado denegó la orden de protección solicitada por auto de 21 de febrero de 2019 y, posteriormente, en mayo de 2019, al no apreciar situación de riesgo.

Se señalaba también en la demanda que D.ª Sagrario había denunciado al demandante por violencia de género, procedimiento en el que se dictó auto de fecha 21 de marzo de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de Pozuelo de Alarcón, acordando la prohibición de aproximación y comunicación de D. Nemesio a su esposa, y estableciéndose un régimen de visitas de la hija común con el padre de fines de semana alternos, a pesar de lo cual la madre venía impidiendo todo contacto de la niña con el padre, desde abril de 2019. Por tal razón el padre instó la ejecución del auto de medidas previas, para posteriormente presentar denuncia, en junio de 2019, contra D.ª Sagrario por sustracción de la menor.

La Sra. Sagrario se opuso a la demanda. Alegó, en su contestación, el maltrato familiar sufrido por la demandada, así como, indirectamente, por su hija, amén de los abusos sexuales a los que el padre habría sometido a la menor, solicitando la custodia exclusiva, y la denegación de todo régimen de visitas paternofiliales de conformidad con lo dispuesto en los arts. 92.7 y 94 CC.

Convocados a la vista correspondiente ambas partes estuvieron conformes en que la patria potestad fuera compartida, no así con respecto a las otras medidas definitivas solicitadas. D.ª Sagrario instó la guarda y custodia exclusiva y la suspensión del régimen de visitas hasta la conclusión de los procedimientos penales abiertos contra el padre.

En el mismo sentido, se pronunció el Ministerio Fiscal, interesando, en caso de que se produjese su archivo, un régimen de visitas progresivo con informes periódicos y supervisión por un punto de encuentro familiar.

El procedimiento de divorcio concluyó por sentencia de 23 de julio de 2021, en la que la juzgadora a quo acordó la atribución de la guarda y custodia de la menor al padre, siendo la patria potestad compartida, así como fijando un régimen de visitas progresivo a favor de la madre, inicialmente supervisado por el PEF.

En su extensa fundamentación jurídica se partió de la base de la improcedencia de fijar una guarda y custodia compartida, al hallarse el padre incurso en un proceso penal de violencia de género. Se consideró que, en el procedimiento de medias previas, se había fijado la custodia materna de la menor en atención a su mayor disponibilidad para el cuidado de niña, su corta edad, y su mayor dedicación a tal cometido; no obstante, se fijó un régimen de visitas a favor del padre, toda vez que se había desestimado, en sendas ocasiones, la fijación de una orden de alejamiento del padre en el proceso penal por abusos de la niña.

Sin embargo, desde el dictado de dicho auto se constata un comportamiento obstaculizador de la madre para que el padre pudiera comunicarse con su hija, lo que de hecho impidió el contacto de la niña con su progenitor.

Se aporta, por la demandada, el informe elaborado por dos psicólogas conforme al cual aconsejaban la custodia materna y la suspensión del régimen de visitas a cargo del padre. La juzgadora no acepta dichas conclusiones al tratarse de un informe de parte, y no hallarse completo, toda vez que no contaba con la exploración y valoración del demandante. Por otra parte, dicho informe entraba en patente y abierta contradicción con el elaborado por el psicólogo del equipo técnico de los juzgados, así como con la existencia de antecedentes psiquiátricos de la demandada, previos a la relación con el actor.

En la sentencia se contenía, entre otros, el argumento siguiente:

"Sin embargo, es importante señalar, en relación con lo manifestado por el perito, que la madre ha impedido al padre ver a su hija durante los dos años que ha durado el proceso judicial, como ella misma ha reconocido en el acto de la vista y como así se deduce del conjunto de la prueba existente en el procedimiento, habiendo manifestado el padre en el juicio que lleva sin ver a su hija desde el 11 de mayo de 2019. Así, esta actitud de obstaculización supone un riesgo para la menor, como se ha dicho, no solo porque se impide el contacto entre padre e hija, sino también por la influencia negativa que la madre está generando en su hija. Así, el perito afirmó en el acto de la vista que los recuerdos de la menor estaban contaminados, indicándose en su informe que existía una "alta probabilidad de consolidar una falsa memoria respecto de la supuesta situación de victimización sexual denunciada".

"Este riesgo para la menor coincide también con lo manifestado en el Auto de sobreseimiento provisional anteriormente citado, en el cual la Magistrada concluye como la excesiva sobreexposición de la menor a exámenes médicos y psicológicos por la madre, están provocando en la misma una victimización de la menor que afecta gravemente a su equilibrio emocional, verosimilitud y veracidad, dando por reproducidos en este sentido todos los argumentos de dicho Auto, que confirman los riesgos expuestos por el perito en el acto de la vista.

"Además, la actitud de la demandada de seguir sometiendo a la menor a continuos exámenes y valoraciones médicas o psicológicas se ha puesto también de manifiesto en el presente procedimiento, por cuanto a través de su representación propuso como prueba otro dictamen pericial de carácter psicológico (existiendo otros dos más en el presente proceso, además de los ya valorados en los procedimientos penales), que indican como nuevamente ha expuesto a la menor a experiencias relacionadas con los supuestos abusos sexuales y que pueden conducir a que se lleve a efecto la falsa memoria y victimización de la menor alertada ya por el perito D. Samuel en su informe".

3º.- La representación de la Sra. Sagrario interpuso recurso de apelación por infracción, además de preceptos de carácter procesal, de los arts. 92.7 y 94 CC, al haberse otorgado la custodia al padre a pesar de estar incurso en procesos penales por delitos previstos en dichos artículos. El recurso fue desestimado íntegramente por sentencia de 7 de febrero de 2022 de la sección 31.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se aceptó los razonamientos contenidos en la resolución de primera instancia.

4º.- En fecha 11 de marzo de 2022, la representación procesal de la Sra. Sagrario interpuso recurso de casación, así como extraordinario por infracción procesal contra la citada sentencia.

5º.- En su escrito de oposición al recurso de casación se aportó, por el demandante, el auto 293/2022, de 29 de marzo, de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que se confirmó el auto de sobreseimiento de 12 de marzo de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón, en la causa seguida al Sr. Nemesio, por delito de abusos sexuales en la persona de su hija.

En el precitado auto, el tribunal provincial hizo expresa referencia a que la titular del juzgado llevó a efecto un análisis minucioso, objetivo e imparcial de todas las diligencias de prueba practicadas, y se razona que "se ha recibido declaración a los peritos y facultativos que han tratado a la menor y sus testimonios, lejos de confirmar la existencia de un posible abuso, han destacado la actitud de la madre en presencia de su hija".

Contra dicha resolución se presentó por la madre recurso de amparo, cuya admisión a trámite no consta.

6º.- Por auto de 17 de marzo de 2022, dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Pozuelo de Alarcón, en procedimiento abreviado 228/2019, se acordó la apertura del juicio oral contra el demandante, en este proceso, D. Nemesio, por los delitos que le fueron imputados por las partes acusadoras.

En dicha causa, el Ministerio Fiscal acusa al Sr. Nemesio: a) por un delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 y 3 del Código Penal; y b) dos delitos de maltrato familiar, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del CP, solicitando una pena de 3 años de prisión por el primero y 12 meses de prisión por cada uno de los segundos, así como prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de 5 y 3 años, respectivamente.

Por su parte, la acusación particular de la Sra. Sagrario acusa al demandante por: a) un delito de malos maltratos psicológicos habituales del art. 173.2 y 3 del Código Penal; b) seis delitos de maltrato familiar del art. 153.1 y 3 del CP; y c) un delito continuado de amenazas del art. 169.2 en relación con el art. 74 del Código Penal.

7º.- En las diligencias previas 892/21, seguidas contra D. Nemesio, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Alicante, se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, en fecha 12 de febrero de 2022, por delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del art. 171.4 CP, al haber realizado una llamada telefónica, el 29 de julio de 2021, a la madre de D.ª Sagrario, en la que habría manifestado "Soy Nemesio, voy a por Carla, dime dónde está, ahora están muertas", solicitando una pena de 9 meses de prisión y prohibición de aproximación y de comunicación con la Sra. Sagrario por dos años y seis meses.

8º.- Constan abiertas contra la madre las diligencias previas 137/2022 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Pozuelo, incoadas el 10 de abril de 2022, por delito de desobediencia, dictándose una orden de búsqueda, detención y presentación por auto de 11 de noviembre de 2022.

En las diligencias previas 643/22 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Alicante, incoadas contra la Sra. Matilde, el 5 de abril de 2022, por sustracción de menores, consta otra orden de búsqueda, detención y presentación, y, desde el 2 de septiembre de 2022, hasta seis dictámenes del Ministerio Fiscal por los que no se opone a diferentes diligencias de investigación en orden a la localización de la Sra. Sagrario.

Actualmente, la madre se encuentra en paradero desconocido, al haberse ausentado con su hija, con posibilidad incluso de encontrarse en el extranjero.

9º.- Dado el contexto procesal en que se ven inmersos ambos progenitores, así como la pésima relación existente entre ellos, por el Ministerio Fiscal se entiende que se está sometiendo a la menor -cuyo paradero y circunstancias actuales se desconocen- a una delicada situación que podría reclamar soluciones excepcionales, que neutralicen el daño que se está causando a la niña por la situación a la que se ha visto abocada, lo que requiere la búsqueda de una alternativa a la guarda paterna o materna, en tanto en cuanto se resuelven dichos procedimientos judiciales, y se restituyen las condiciones para que los progenitores, o alguno de ellos, puedan asumir la custodia de la menor en condiciones de proporcionarle un entorno estable y seguro, que garantice su desarrollo integral.

En este sentido, apoya su petición en el art. 103.1 II del CC, que prevé la atribución provisional de la custodia a los parientes u otras personas que así lo consintieren, y cita las SSTS 492/2018, de 14 de septiembre, 679/2013, de 20 de noviembre, 47/2015, de 13 de febrero y 582/2014, de 27 de octubre, en supuestos en los que los padres no podían o no debían asumir la guarda.

Por ello, el Ministerio Fiscal consideró conveniente que se oyese a las partes acerca de la persona que considerarían más idónea para ostentar, provisionalmente, la custodia de la menor, en caso de que fuera preciso adoptar dicha medida en protección de su interés superior, dadas a las singulares circunstancias que concurren en el supuesto de autos.

10º.- Por esta sala, se acordó oír a las partes al respecto, las cuales evacuaron el traslado conferido.

La representación jurídica de la madre entiende que la situación a contemplar era la existente al tiempo de interposición del recurso de casación. Sostuvo que, en cualquier caso, contra el auto de sobreseimiento de la causa por abusos sexuales formuló recurso de amparo, así como que respecto a la persona que podría asumir provisionalmente la custodia de la niña la más indicada sería la abuela materna con la que la menor ha convido tras su traslado a Alicante con autorización judicial, habida cuenta del pleno arraigo familiar y social que cuenta con ella.

11º.- La representación del Sr. Nemesio consideró, insistiendo en la confirmación de la sentencia recurrida, como personas más adecuadas para asumir, temporalmente, el cuidado de la niña, el abuelo paterno de la menor, que convivió con ella durante un año, catedrático de universidad y doctor en psicología; o su hermana, médica de profesión, que tiene una hija, prima de la menor, de la misma edad, con la que siempre mantuvo una excelente relación. Dichos familiares cuentan con habitación para la niña y están dispuestos a asumir temporalmente su cuidado y cumplir con las resoluciones judiciales. Se opone a que se designe a los abuelos maternos, con aportación documental de los comentarios que D.ª Marisol, abuela materna, viene efectuando, tanto en prensa como en radio y televisión, apoyando la causa de su hija, y cuestionando el proceder de la justicia y de los equipos psicosociales.

12º.- El Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

Con respecto al recurso de casación sostiene que la prohibición del art. 92.7 del CC a la custodia compartida, cuando uno de los cónyuges se encuentre inserto en un procedimiento de violencia de género, se debe extender a los casos de custodia exclusiva, como así resulta de una interpretación lógica del precepto y se establece en la legislación autonómica, también resulta de lo dispuesto en el art. 94 CC, en su nueva redacción, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, tras la modificación introducida en el delito de sustracción de menores por la LO 8/2021, de 4 de junio, el apartado 2.º del art. 225 bis del CP queda redactado como sigue: "2. A los efectos de este artículo se considerará sustracción: 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa", teniendo aparejada además de la pena de prisión, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años; y que el art. 57 CP dispone que, en caso de condena por los delitos contra las relaciones familiares, entre otros, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48, esto es, "la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal [...] quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

Analiza el Ministerio Público, a continuación, la situación procesal de ambos progenitores, de la manera siguiente:

Por lo que respecta al Sr. Nemesio, su situación procesal, la naturaleza y reiteración de las conductas de maltrato que se le imputan -por las que el Ministerio Fiscal le solicita hasta un total de 5 años de prisión y prohibición de comunicación- así como la más que previsible ruptura del vínculo de la menor con el padre, habida cuenta de que, cuando perdió toda comunicación con el mismo, en febrero de 2019, contaba con 4 años de edad, y su probable percepción del mismo como alguien que le ha hecho daño al haber vivido durante los últimos cuatro años en la exclusiva compañía de su madre, que se encuentra íntimamente convencida de que así ha sido hasta el extremo de desaparecer con la menor, son circunstancias que hacen inviable la atribución de la custodia al progenitor paterno, por no compadecerse dicha medida con la salvaguarda del interés superior de la menor en el momento presente.

También las circunstancias concurrentes descartan la idoneidad de la custodia materna, al haberse visto agravadas con la actuación posterior de D.ª Sagrario las razones, extensamente argumentadas en las sentencias de primera instancia y apelación, que motivaron el cambio de custodia, fundamentalmente el incumplimiento grave y reiterado de los deberes impuestos por resolución judicial, privando a la menor de su derecho a relacionarse con su familia paterna, y el daño psicopatológico que puede ocasionar a la niña el crecer bajo la convicción de que su padre ha abusado de ella. La Sra. Sagrario continúa en busca y captura, desconociéndose el paradero y las circunstancias en que se encuentra la menor, que ha sido desarraigada, por vía de hecho, de su entorno familiar y social, desde marzo/abril de 2022.

En definitiva, la consideración prioritaria del interés superior de la menor, a la luz de la singularidad de las circunstancias concurrentes, impone la búsqueda de una solución alternativa a la custodia de los progenitores de carácter excepcional. En este sentido dictamina la Fiscal que:

"Se considera que la Sra. Nemesio, tía de la menor, es la persona más idónea para proporcionar a la niña un entorno estable y seguro al que pueda adaptarse con cierta facilidad, dada la previa relación existente de Carla con sus dos hijos, una de las cuales es de su misma edad, que dispone de espacio habitacional en su vivienda, según manifiesta el recurrente y no consta que, por su implicación en los litigios existentes entre los progenitores, pueda obstaculizar la relación con la madre. De hecho, Dª Adriana, ya aparecía designada en la demanda como persona de apoyo al demandante, junto con su padre, para el cuidado de la menor, en el caso de que le fuera atribuida su custodia al padre, al vivir en la misma zona y tener horarios perfectamente compatibles con el de la menor, aportando, al efecto, cartas manuscritas por ambos, manifestando su disposición a ayudar al padre en el cuidado de su nieta y sobrina, respectivamente, si así fuera necesario (documentos 10 y 11 de la demanda)".

Interesa la Fiscal que dicha medida deberá ser objeto de seguimiento y revisión por el Juzgado, en un plazo no superior a tres meses, para comprobar su adecuación con el superior interés de la menor, debiendo el juzgado determinar, en ejecución de sentencia, el sistema de visitas con los progenitores, alimentos, gastos y medidas derivadas.

En conclusión, la Fiscal interesa la estimación parcial del recurso de casación interpuesto para que, con asunción de la instancia, se acuerde, como medida excepcional, al amparo del art. 103.1 II del Código Civil, la atribución de la custodia de la hija menor del matrimonio a la tía paterna D.ª Adriana, si así lo consintiere, debiendo el juzgado determinar, en ejecución de sentencia, el sistema de visitas con los progenitores, alimentos, gastos y medidas derivadas. Todo ello, sin perjuicio del derecho de los progenitores a instar la oportuna modificación de medidas, si se restituyen las condiciones para que éstos, o alguno de ellos, pueda asumir la custodia de la menor en condiciones que garanticen el adecuado ejercicio de los deberes de protección que les corresponden.

El recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Examen del recurso

2.1 Los motivos del recurso.

El recurso se articula en tres motivos.

El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º de la LEC, por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías, por infracción de los principios de inmediación y contradicción, y el derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión.

En su desarrollo, se alega que se ha prescindido de los principios de inmediación y contradicción, al no haberse valorado la prueba relativa a la existencia de los denunciados abusos sexuales, ni sobre los malos tratos habituales y amenazas, habiéndose limitado la sentencia a valorar las pruebas practicadas en otros procedimientos.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º de la LEC, por haberse vulnerado los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución, en concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 10.2 de la LOPJ y del artículo 40 de la LEC.

En este motivo se señala que, al existir procedimientos penales abiertos, la única decisión posible es denegar la guarda y custodia paterna en tanto en cuanto no se resuelvan por resolución firme.

Por último, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4.º de la LEC, por haberse vulnerado los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución. En concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Ello es debido a que no se hace referencia alguna a la existencia de un procedimiento abreviado abierto contra el padre número 228/2019, del Juzgado de Instrucción número 2 de Pozuelo de Alarcón.

2.2 Consideración previa a los motivos del recurso

Antes de analizar los referidos motivos de infracción procesal, es necesario dejar constancia de que nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC. En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286, 400.2, 412 y 426 LEC), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"".

En este sentido, en la exégesis de tal precepto, la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, ha establecido que:

""Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

Lo expuesto significa que la situación a contemplar es la existente al tiempo de dictarse sentencia. Implica la valoración de las pruebas documentales aportadas por las partes, en tanto en cuanto incorporadas al proceso para advertir de las nuevas circunstancias concurrentes. Exige tener en cuenta las ulteriores alegaciones efectuadas por las partes de las que se dio el traslado a la otra para garantizar la contradicción. En definitiva, no rige el principio de litispendencia, como si de una fotografía se tratase, que congelase en el tiempo la imagen o el estado de cosas existentes al momento de presentarse la demanda, sino el escenario a valorar es el concurrente al tomar la decisión de la controversia sometida a consideración judicial. En virtud de las premisas expuestas, abordamos la resolución de los motivos del recurso interpuesto.

2.3 Examen del primero de los motivos de infracción procesal

Se queja la recurrente de que no se ha valorado la prueba concerniente a la existencia de las causas penales seguidas contra el demandante, y no practicada prueba sobre ellas, lo que implica haber atentado contra el principio de inmediación del art. 137 de la LEC.

No podemos aceptar este motivo.

En primer lugar, el testimonio de las actuaciones penales constituye prueba documental sobre los hechos investigados. Con respecto a los abusos sexuales baste con tener en cuenta los autos de sobreseimiento dictados, tras la práctica de una abundante prueba, tanto por el juzgado de instrucción como posteriormente por la audiencia provincial, sin que se apreciaran indicios de criminalidad contra el demandante.

En relación con las causas abiertas por violencia doméstica y de género, tal circunstancia constituye un elemento a valorar a la hora de dictar sentencia, y máxime cuando existe escrito de acusación y auto de apertura del juicio oral. La no consideración de tales hechos, pendientes de enjuiciamiento, conforma un motivo de casación, como el formulado por la parte recurrente, y no de lesión del principio de inmediación, que exige del juez que presida la práctica de la prueba pero que no le veda valorar, como prueba documental, las actuaciones procedentes de otros órdenes jurisdiccionales.

2.4 Examen del segundo motivo de infracción procesal

Se señalan como vulnerados los arts. 10.2 LOPJ y 42 de la LEC.

Conforme al primero de los mentados preceptos, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente; por consiguiente, en el proceso civil, cabe apreciar la existencia de episodios o indicios de violencia de género para obtener las oportunas consecuencias.

Es más, sobre tal base se construye actualmente la proposición normativa de los arts. 92.7 y 94.4 del CC, sin necesidad de esperar a la clausura del procedimiento criminal, que dejaría, mientras tanto, sin resolución judicial las medidas personales y patrimoniales que deben pronunciarse para regular las relaciones conyugales o de pareja, lo que supondría lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que impone dar una respuesta pronta y motivada a las consecuencias civiles derivadas de las crisis familiares, que no pueden quedar en la nebulosa de la incertidumbre o del hecho consumado.

El art. 40 de la LEC, regulador de la prejudicialidad penal, condiciona la suspensión del proceso civil a que los hechos de apariencia delictiva fundamenten las pretensiones de las partes y además de forma decisiva.

En este caso, la pendencia del proceso criminal no impide adoptar los correspondientes pronunciamientos civiles sin necesidad de esperar a la clausura provisional o definitiva del proceso criminal, toda vez que basta apreciar si alguno de los litigantes se encuentra incurso en un proceso penal ponderando las circunstancias concurrentes o, incluso, cuando el juez civil advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios de violencia doméstica o de género para adoptar las decisiones procedentes en el proceso civil ( arts. 94 IV y 92.7 CC).

No concurre, pues, el supuesto normativo del art. 10.2 LOPJ, que anuda la suspensión a la circunstancia de que no pueda prescindirse del procedimiento criminal "para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta", lo que, como venimos razonando, no es el caso que nos ocupa.

2.5 Examen del tercero de los motivos de infracción procesal

En modo alguno, cabe considerar que la sentencia recurrida carezca de motivación. La sentencia de la audiencia contiene sus los argumentos a través de los cuales cabe conocer el proceso lógico y jurídico que condujo al fallo, y se remitió, a la vez, a la valoración llevada a efecto por la jueza de primera instancia (FJ 4.º). En sus fundamentos jurídicos segundo y cuarto explica las razones por las que se confirman los pronunciamientos de primera instancia, y contiene valoraciones sobre el interés de la menor. Igualmente, en el fundamento jurídico segundo, se hace referencia al proceso penal 228/2019, de violencia de género, del Juzgado número 2 de Pozuelo, por lo que no es correcto que no lo tuviera en cuenta.

Como nos hemos pronunciado en las sentencias de esta sala 283/2008, de 5 abril; 577/2011, de 20 julio; 277/2016, de 25 de abril; 430/2020, de 15 de julio; 364/2022, de 4 de mayo; 570/2022, de 18 de julio y 217/2023, de 13 de febrero, entre otras:

"[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ...".

Por otra parte, como señalamos en la sentencia 674/2023, de 5 de mayo, con cita de la sentencia 661/2011, de 4 de octubre:

"[...] nuestro sistema admite la llamada "motivación por remisión" que tiene lugar, como precisa la sentencia 380/2002, de 30 de abril, "cuando el Juez ad quem se limita a asumir la argumentación utilizada en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las incorporadas por aquella, lo que constituye motivación y no deja de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva" ( sentencias 357/2009, de 1 de junio, 485/2009, de 25 de junio, 804/2010, de 16 de diciembre, y 551/2010, de 20 de diciembre); admitiéndose en la 670/2010, de 4 de noviembre, que en determinados supuestos incluso la remisión tácita puede satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva".

Recurso de casación

TERCERO.- Fundamento de los motivos del recurso de casación

El recurso de casación interpuesto se fundamenta en cuatro motivos.

En el primero de ellos, se denuncia la infracción del artículo 92.7 CC, en su redacción dada por la L.O. 8/2021, de 4 de junio, por inaplicación o aplicación incorrecta de dicho precepto.

En el segundo, se denuncia la infracción del artículo 94 del CC, en su redacción dada por la L.O. 8/2021, de 2 de junio, por inaplicación o aplicación incorrecta de dicho precepto.

El tercero, por infracción del artículo 92.6 CC, en relación con el artículo 770 de la LEC, artículo 11 de la L.O 8/2021, de 4 de junio, y el artículo 12.2 de la Convención Sobre los Derechos del Niño respecto al derecho a los menores a ser oídos y escuchados.

Y, por último, se denuncia infracción del artículo 92, apartados 5, 6, 7 y 9 del Código Civil, respecto a que las decisiones judiciales que afecten a los menores deben ser tomadas respetando su interés superior.

El demandante solicita la desestimación del recurso.

Razona que la custodia paterna es lo más beneficioso para la menor, ya no solo por los argumentos expuestos por los juzgadores de ambas instancias, en sus respectivas resoluciones, y en las conclusiones del informe psicosocial elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, concernientes al perjuicio que causa a la menor la privación de todo contacto con el padre y su familia extensa impuesta por la madre desde el verano de 2019, y el daño psicopatológico que se puede ocasionar a la niña al crecer bajo la creencia inducida de que su padre ha abusado de ella, al estar íntimamente convencida la madre de que así ha sido, sino por dos circunstancias adicionales ocurridas con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, cuales son, el archivo definitivo de las DP 111/2019, seguidas por el delito de abuso sexual, en virtud del auto dictado por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 29 de marzo de 2022, así como por la desaparición de la Sra. Sagrario, con su hija, a fin de eludir la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, lo que ha provocado la incoación de dos procedimientos penales por sustracción de menores, uno en Alicante, y otro en Madrid, en los que se encuentra en busca y captura.

En base a lo expuesto, el escrito de oposición al recurso, sostiene que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94 CC, según redacción dada por Ley 8/2021, no procedería fijar la custodia materna, ni el establecimiento de un régimen de visitas a su favor.

Un orden lógico de cosas determina que resolvamos, en primer término, el motivo del recurso de casación consistente en el derecho de la menor a ser oída en el procedimiento, en tanto en cuanto, de estimarse, demoraría la resolución de la controversia hasta que dicha audiencia se llevara a efecto.

Los otros motivos primero y segundo se analizarán, de forma conjunta, en tanto en cuanto se refieren a la misma cuestión, y se fundamentan en la vulneración de los arts. 94 IV y 92.7 CC, que limitan o vedan la fijación de un régimen de custodia en los supuestos de violencia doméstica o de género.

El último, se refiere al interés superior del menor, que debe ser tenido en cuenta, como criterio preferente, en la fijación de medidas administrativas o judiciales referentes a menores, concebido como principio primordial, de orden público y circunstancial, cuya apreciación requiere una motivación reforzada.

La resolución de los dos primeros motivos de casación se llevará efecto, además, mediante la ponderación de dicho interés superior como no podía ser de otra forma.

CUARTO.- Análisis del motivo de casación relativo a la audiencia de los menores

La audiencia de los menores, en los procesos judiciales, se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser oídos antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten.

Como tal derecho se encuentra reconocido en distintas disposiciones normativas como los arts. 92.6 y 159 CC, art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor, art. 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989, art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños, apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño o art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, entre otros textos legales.

Por su parte, la Observación nº 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, señala que:

"1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

"2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

La STC 64/2019, de 9 de mayo, explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que:

"El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

Esta sala se ha ocupado, igualmente, de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación, al respecto, la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio, y 577/2021, de 27 de julio, entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes premisas:

(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;

(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente,

La regulación legal del derecho de audiencia se lleva a efecto fundamentalmente a través del siguiente régimen jurídico.

El art. 92.6 CC cuando norma:

"En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor ...".

El art. 770.4 III LEC, que dispone:

"Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad".

El art. 9.2 LO 1/1996, de Protección jurídica del menor, que establece:

"Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho (a ser oído) por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente [...] Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos [...] 3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor ...".

De tales preceptos, y de los que se dirán, resulta que la audiencia procede cuando el menor tenga "suficiente juicio" ( arts. 92.6 y 159 CC) o cuando tenga "suficiente madurez" (art. 9.2 LOPJM), aunque, en cualquier caso, se considera que la ostenta cuando cuente con doce años cumplidos; también, cuando tenga "discernimiento suficiente" ( art. 6 de la Convención Europea sobre el Ejercicio de los derechos del Niño), cuando esté en "condiciones de formarse un juicio propio" ( art. 12 de la Convención de Derechos del Niño de ONU, 1989), "en función a su edad o madurez" ( art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), o, en fin, en los casos en que "esté en condiciones de formarse un juicio propio", ponderando "su edad y madurez" en la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño.

No es fácil para los órganos jurisdiccionales determinar cuándo un niño o una niña tienen suficiente madurez, cuando son menores de 12 años, para ser oídos en un procedimiento judicial, máxime cuando los ritmos de madurez no son sincrónicos; por otra parte, la madurez es un constructo multidimensional, en que influyen una pluralidad de factores, que se encuentran además condicionados por las demandas de situación y experiencias vividas, que conforma una manifestación de madurez psicosocial, que se aprecia en ciertos niños cuando han experimentado o se han enfrentado a acontecimientos adversos.

En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, contra España, se señaló que:

"[...] sería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio. En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado".

Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español:

"[...] en los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado".

Pues bien, en las circunstancias expuestas, no se ha vulnerado el derecho a la audiencia de la menor, toda vez que, al dictarse las sentencias de primera y segunda instancia, contaba tan solo con seis años de edad y carecer, por lo tanto, de un grado de madurez suficiente para formarse un propio criterio. La menor, además, fue sometida a una pluralidad de exámenes y pruebas psicológicas, con lo que la realización de un adicional trámite de audiencia sería contraproducente, además de inviable, para sus intereses, como se sostiene en los informes técnicos obrantes en autos. Su interés se ha recabado a través o por medio de los especialistas en menores que, previa exploración de la menor, han elaborado sus correspondientes dictámenes, al contar, para ello, con conocimientos especializados propios de las ciencias de la conducta humana. Por otra parte, se encuentra en paradero desconocido en compañía de la madre, lo que tampoco haría viable su audiencia.

En la tesitura expuesta, por todo el conjunto argumental reseñado, este motivo del recurso de casación no puede ser estimado.

QUINTO.- Examen de los motivos primero y segundo del recurso de casación

La decisión a adoptar debe inspirarse en el interés y beneficio de la menor.

El interés de la menor difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta; por consiguiente, en su determinación, las facultades de los tribunales habrán de ser amplias, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto judicializado.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre, nos manifestamos en el sentido de que:

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor".

Con respecto a la custodia de la menor, objeto de este proceso, nos encontramos ante uno de esos casos difíciles, en los que la valoración de ese concepto jurídico indeterminado, que constituye el interés y beneficio de la menor, es realmente problemático.

En efecto, con respecto al padre se encuentra inmerso en dos procesos de violencia de género, seguidos ante sendos órganos jurisdiccionales en los que se decretó la apertura del juicio oral.

Tales hechos implican la constatación de indicios racionales de criminalidad contra su persona, aunque siga gozando de su presunción de inocencia.

Ambos procedimientos se encuentran pendientes de ser enjuiciados y operan como condicionante negativo para la atribución de la custodia de la niña a favor del demandante. No así, necesariamente, para fijar un régimen de visitas a favor del padre, como ha admitido la STC 106/2022, de 13 de septiembre, que descartó la inconstitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC, precisamente por regular la posibilidad de que el juez, en interés del menor, pueda fijar motivadamente un régimen de visitas a favor del progenitor inmerso en un procedimiento de esta naturaleza.

En dicha sentencia se señaló:

"En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género [...]

"Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.

"Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España, § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial.

"Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC, carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)".

Las sentencias de ambas instancias, en función de los informes periciales practicados y de la negativa judicial a fijar medidas de alejamiento, en los procesos criminales seguidos contra el demandante, por no apreciarse riesgos sobre la vida e integridad de la demandada y de la niña, concluyeron que la estancia y comunicación del padre, que vive en pareja y cuenta con otra hija de distinta unión, no influye negativamente sobre el interés y beneficio de la niña de los litigantes.

No obstante, cuestión distinta es que pueda ejercer las funciones de progenitor custodio, dadas las circunstancias concurrentes de hallarse sometido a un proceso penal de violencia doméstica y de género. La Legislación autonómica, en tales supuestos, niega la posibilidad de asumir la custodia sobre los menores individual o conjuntamente ( art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña; art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra; art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón; art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores).

Por otra parte, la situación de la madre determina, igualmente, la imposibilidad de ejercer las funciones de progenitora custodia en virtud de las consideraciones siguientes. En primer término, por haber obstaculizado, desde el primer momento, toda clase de contacto y comunicación del padre con su hija, con incumplimiento reiterado de diversas resoluciones judiciales que así lo habían acordado, hasta el punto de sustraerse a la acción de la justicia, al haber huido con la niña, cuyo paradero se desconoce, y, por consiguiente, la concreta situación en la que se encuentra, a la que ha desarraigado de su núcleo afectivo y familiar y acaparado de forma personal y exclusiva.

A más abundamiento, el daño psicopatológico susceptible de sufrir la niña, al desarrollarse, bajo la creencia inducida por la madre, de que su padre ha abusado de ella, cuando indicios racionales de tal clase no constan en la exhaustiva investigación judicial llevada a efecto con pluralidad de pruebas practicadas. Un proceder de tal clase incide, de forma negativa, en el libre desarrollo de la personalidad de la menor, y le genera un patente daño tal y como resulta de la pericial practicada.

Pesa sobre la madre una orden de búsqueda y captura y tiene abiertos sendos procesos penales por tales hechos.

Su comportamiento no encuentra amparo en Derecho. La hija no es patrimonio de la madre, ni cabe imponga su unilateral decisión sobre lo que, subjetivamente, entiende que constituye el interés de su hija, con desprecio y descalificación de las resoluciones judiciales y su posible revisión a través del sistema de recursos.

Es interés de los niños y de las niñas mantener los lazos con su familia, excepto en los casos que se demuestre particularmente contrario a sus intereses. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, "reconstruir" la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59, y de 6 de septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93).

En la tesitura, antes expuesta, la medida más adecuada es confiar, temporalmente, la custodia de la niña a un familiar próximo, distinto de sus progenitores, sin perjuicio del régimen de comunicación con la niña que, en su caso, se acuerde con respecto a su padre y madre, en ejecución de esta sentencia, una vez que la menor pueda ser localizada y sometida a decisión judicial.

Esta posibilidad que cuenta con apoyo normativo en los arts. 103.1 II, 158 y 160 del CC, se consideró por esta sala aplicable a los procesos matrimoniales aun cuando no se encuentre prevista en el art. 92 del CC siempre así lo exija el interés superior de la menor ( STS 679/2013, de 20 de noviembre) e igualmente se admite en las sentencias 47/2015, de 13 de febrero, 582/2014, de 27 de octubre y 492/2018, de 14 de septiembre.

Se comparte el criterio del Ministerio Fiscal relativo a que la persona más adecuada por su edad, predisposición, cualificación, condición de madre de dos menores, una de las cuales mantenía con la hija de los litigantes una excelente relación, es la tía paterna de la niña. Con respecto a la cual no existen riesgos de que incumpla las medidas judiciales que se acuerden. Requerida por este tribunal aceptó expresamente asumir dicha función.

Distinta es la situación de la abuela materna que, por su incondicionada adhesión a la actuación de su hija, no ofrece las garantías necesarias para abordar la condición de familiar provisionalmente custodio, hasta que se adopta la resolución definitiva sobre la guarda de la niña, que se halla condicionada, además, por el resultado de las causas penales seguidas contra los litigantes, y sin perjuicio de las medidas de seguimiento y control que solicita el Ministerio Fiscal.

La decisión que se adopta, en esta resolución, es la que se estima se concilia mejor con el interés y beneficio de la menor, tras el juicio de ponderación antes efectuado de las concretas circunstancias concurrentes, en un caso excepcional y de difícil solución, al no haberse sometido la madre a las resoluciones jurisdiccionales que, en un Estado de Derecho, dirimen las controversias entre las partes.

SEXTO.- Costas y depósitos

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la imposición de las costas procesales ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 9 de la LOPJ).

La estimación parcial del recurso de casación interpuesto conduce a que no se haga especial pronunciamiento en costas ( art. 398 LEC), así como que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8 de la LOPJ).

La parcial estimación del recurso de apelación formulado por la demandada igualmente determina no se haga especial imposición de costas y que proceda la devolución del depósito constituido para recurrir por aplicación de las mismas disposiciones legales citadas en al párrafo anterior de este fundamento jurídico.

Fallo