Sentencia Civil 1215/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5733/2019 de 04 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del caso

1.- Catalunya Banc S.A. (hoy, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en adelante, BBVA) interpuso contra D. Valentín y D.ª Coro una demanda de ejecución de título no judicial, consistente en una escritura pública de préstamo sin garantía hipotecaria en el que, entre otras estipulaciones, se había establecido un interés ordinario del 10,5% y un interés de demora del 20,5%. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Arenys de Mar, al que correspondió el conocimiento de la demanda, despachó ejecución contra D. Valentín y D.ª Coro. La resolución en la que se despachó ejecución no contenía motivación expresa sobre el examen de oficio del carácter abusivo de la cláusula que establecía el interés de demora.

2.- El 8 de enero de 2014, D. Valentín y D.ª Coro formularon oposición a dicha ejecución en la que alegaron el carácter abusivo de la cláusula que regulaba la liquidación de la deuda. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición basada en tal causa en un auto dictado el 2 de abril de 2015. Con posterioridad a que se formulara esta oposición a la ejecución y a que se dictara el auto que la desestimó, fue dictada la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, que consideró abusiva la cláusula de los contratos de préstamo sin garantía hipotecaria que establecía un interés de demora superior en más de 2 puntos respecto del interés remuneratorio.

3.- El 22 de septiembre de 2015, esto es, en un momento posterior a que se dictara el auto que desestimó la oposición basada en el carácter abusivo de la cláusula de liquidación de la deuda pero estando aún en trámite el proceso de ejecución de título no judicial, D. Valentín y D.ª Coro presentaron una demanda de juicio ordinario contra BBVA en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la cláusula de interés de demora del préstamo cuya escritura pública estaba siendo objeto de ejecución. BBVA se opuso a la demanda y alegó, entre otros argumentos defensivos, la excepción de cosa juzgada con base en el proceso de ejecución que se seguía entre las mismas partes.

4.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la excepción de cosa juzgada y estimó la demanda. BBVA interpuso un recurso de apelación contra esa sentencia en el que volvió a plantear la excepción de cosa juzgada.

5.- La Audiencia Provincial estimó el recurso al considerar "que los efectos de la cosa juzgada o litispendencia deben de extenderse a este procedimiento de conformidad con lo prevenido en el artículo 400.2 de la LEC, puesto que tuvo la oportunidad de haberlo suscitado en el marco de aquel procedimiento [el proceso de ejecución de título no judicial] junto con la alegación relativa a la liquidez de la deuda, y no lo hizo".

6.- Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra dicha sentencia, que han sido admitidos a trámite.

SEGUNDO.- Formulación de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- En el encabezamiento del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se plantea la infracción de los arts. 207.4, 222.1 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimación indebida de la excepción de cosa juzgada.

2.- En el desarrollo del motivo se alega que el efecto de cosa juzgada formal del art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo puede afectar a las cláusulas que fueron analizadas de modo efectivo en el procedimiento judicial y sobre las que haya existido un pronunciamiento expreso. No habiéndose producido dicho pronunciamiento expreso sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora, pues el juzgado no la analizó de oficio y en el incidente de oposición solo se debatió sobre el carácter abusivo de otra cláusula del contrato de préstamo, los demandantes optaron por promover un juicio declarativo ordinario para cuestionar la validez de dicha cláusula. El consumidor puede acudir a un juicio declarativo independiente en vez de habilitar un trámite extraordinario de oposición en el juicio ejecutivo, porque el consumidor debe tener la opción de articular los medios de defensa frente a cláusulas abusivas en el procedimiento que considere oportuno, aunque esté abierto ya el procedimiento de ejecución.

3.- En el encabezamiento del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se alega la infracción de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del TJUE.

4.- En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, al estimar la excepción de cosa juzgada, impide que se desplieguen los efectos previstos en dichos preceptos, como es la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y la exigencia de que los Estados miembros velen porque existan medios adecuados y eficaces para el cese en el uso de las cláusulas abusivas.

5.- La estrecha relación existente entre las cuestiones planteadas en ambos motivos aconseja su resolución conjunta.

TERCERO.- Decisión del tribunal: inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula

1.- El eventual carácter abusivo de la cláusula del contrato de préstamo que establece el interés de demora en un 20,5% anual, siendo el interés ordinario del 10,5% anual, no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución del título judicial. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esa cláusula, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución, en el que solo se examinó el eventual carácter abusivo de otra cláusula, la de liquidación de la deuda.

2.- En la sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara lo siguiente:

"56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13.

" [...]

" 58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas".

Y en su parte dispositiva, esta sentencia declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo".

3.- El hecho de que el litigio en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por esta sentencia del TJUE fuera un proceso de ejecución hipotecaria y, en el caso objeto de este proceso, la ejecución que se seguía con base en la póliza de préstamo, en paralelo al juicio ordinario del que dimana este recurso, fuera una ejecución ordinaria, no debe llevar a una solución distinta porque la razón jurídica es la misma en uno y otro caso: se trata de procesos de ejecución en los que el título consiste en un préstamo integrado por cláusulas no negociadas, concertado con consumidores, en los que el examen del carácter abusivo de las cláusulas puede realizarse tanto de oficio como a instancia del ejecutado.

4.- Tampoco consideramos que deba llevar a una solución diferente el hecho de que la sentencia del TJUE haga referencia a la posibilidad de que el consumidor haga valer sus derechos, en relación con las cláusulas abusivas del contrato que sirve de título en un proceso de ejecución, en un proceso declarativo posterior, y en este caso se haya promovido el proceso declarativo cuando aún no había finalizado el proceso de ejecución, ignorándose si, en el momento actual, el proceso de ejecución ha finalizado.

Además de que la sentencia del TJUE no precisa si, cuando se refiere a "un procedimiento declarativo posterior", se refiere a un procedimiento declarativo posterior a la terminación del proceso de ejecución o a un procedimiento declarativo posterior a la preclusión del plazo de oposición a la ejecución, la razón jurídica esgrimida por el TJUE en dicha sentencia es aplicable al caso de autos. Es difícilmente defendible que no pueda estimarse la excepción de cosa juzgada en un proceso respecto de lo resuelto con carácter firme en un proceso de ejecución ya finalizado pero que sí pueda estimarse la excepción de cosa juzgada o de litispendencia si ese proceso de ejecución aún no ha finalizado, sin perjuicio de que no pueda plantearse la abusividad de la misma cláusula en dos procesos distintos.

Por otra parte, desde un punto de vista práctico, no tiene sentido desestimar la demanda porque el proceso de ejecución estaba en curso cuando se interpuso la demanda de juicio ordinario, pero que el consumidor pueda esperar a la finalización del proceso de ejecución para presentar la demanda de proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula no negociada.

Todo ello sin perjuicio de que, de acuerdo con la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional (sentencias 31/2019, de 28 de febrero, y 23/2023, de 27 de marzo), el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula.

5.- Por tanto, no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario.

6.- No obstante, esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante ( arts. 672 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Debe existir una coordinación entre ambos procesos para evitar que, en caso de que en el proceso declarativo se dicte una sentencia que declare el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora (o de otra cláusula que dé derecho a la restitución, como puede ser la cláusula suelo o la de gastos) y la restitución por el predisponente (ejecutante en el proceso de ejecución y demandado en el proceso declarativo sobre la nulidad de la cláusula abusiva) de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula abusiva (que en realidad deberían haber minorado en el proceso de ejecución la cantidad que debe entregarse al ejecutante), resulte perjudicado el derecho de esos terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que habría existido en el proceso de ejecución de haberse apreciado en el mismo el carácter abusivo de la cláusula.

Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.

7.- Lo declarado en la citada sentencia del TJUE y en esta sentencia no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución. Así resulta de lo declarado en las sentencias 462/2014, de 24 de noviembre, 576/2018, de 17 de octubre, y 649/2022, de 6 de octubre.

8.- Por tanto, debemos estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y desestimar la excepción de cosa juzgada opuesta por el banco demandado. Lo anterior debe llevar a confirmar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que aplicó correctamente la jurisprudencia que, a partir de la sentencia de esta sala 265/2015, de 22 de abril, ha establecido esta sala sobre el carácter abusivo de la cláusula no negociada que fija el interés de demora en los contratos de préstamo concertados con consumidores en un tipo superior a dos puntos sobre el interés remuneratorio.

9.- La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal hace innecesario resolver el recurso de casación, en el que se plantea la misma cuestión.

CUARTO.- Costas y depósito

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

2.- La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por lo que debe condenarse a esta al pago de las costas de dicho recurso.

3.- Procede acordar también la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo