Sentencia Civil 260/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 443/2020 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Resumen deantecedentes

1.- El 30 de mayo de 2005, D. Donato, como prestatario, y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (ahora Liberbank), como prestamista, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario en el que el interés remuneratorio sería variable, pero con una cláusula que limitaba la variación del tipo de interés con el siguiente tenor literal:

"Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable:

"TIPO MINIMO DE INTERÉS ... 2'65% NOMINAL ANUAL.

"TIPO MAXIMO DE INTERÉS ... 12% NOMINAL ANUAL".

El 28 de diciembre de 2007 las mismas partes formalizaron una ampliación del préstamo hipotecario, en la que también se modificó la cláusula suelo, quedando el tipo mínimo en un 5%.

2.- El 29 de septiembre de 2015, Liberbank, S.A. y los prestatarios firmaron un acuerdo que, en lo que aquí interesa, eliminaba el límite mínimo de variación del tipo de interés y modificaba el pacto de los intereses ordinarios en los siguientes términos:

"PRIMERA: MODIFICACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS ORDINARIO APLICABLE.

"Las partes acuerdan modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo, el cual queda fijado, con efectos desde la última cuota devengada y hasta la fecha de su vencimiento final, en un interés nominal anual fijo del 2,25%, y que se liquidará por la prestamista y habrá de satisfacerse por la parte prestataria con arreglo a lo convenido en la propia escritura de préstamo hipotecario señalada en la exposición de este contrato".

Asimismo, se incluyó una cláusula segunda que establecía:

"CUARTA: COMPROMISO DE LA PARTE PRESTATARIA.

"Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante el Liberbank SA recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente. Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento y acreditarlo debidamente a Liberbank SA".

3.- El Sr. Donato ha promovido una demanda contra Liberbank en la que ha solicitado la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en el contrato de préstamo hipotecario de 2005 y su ampliación/novación de 2007 (tipo de interés mínimo del 2,65% y del 5%, respectivamente), y de la estipulación cuarta (renuncia de acciones) del acuerdo privado de 29 de septiembre de 2015, así como la condena a la consiguiente devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de las cláusulas suelo.

4.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda y, en lo que ahora interesa, declaró la nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en las escrituras en que formalizó el préstamo hipotecario inicial de 2005 y su ampliación/novación de 2007, y condenó a la devolución de las cantidades cobradas de más por su aplicación. En esencia, consideró que esas cláusulas adolecían de falta de transparencia y abusividad, y que el acuerdo privado de 29 de septiembre de 2015 carecía de validez como verdadero acuerdo transaccional, por no responder a una situación de incertidumbre sobre un pleito futuro y del carácter recíproco de los sacrificios propios de una verdadera transacción, por lo que entendió que no resultaba aplicable al caso la doctrina de la sentencia de esta sala 205/2018, de 11 de abril.

5.- La demandada interpuso un recurso de apelación contra dicha sentencia. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al entender que la demanda carecía de objeto en este extremo al haberse suprimido dicha cláusula por acuerdo extrajudicial de las partes, y lo desestimó también en parte al mantener, no obstante lo anterior, la condena a la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Para llegar a esa conclusión, tras realizar un repaso de la jurisprudencia aplicable a los acuerdos transaccionales en el ámbito de los préstamos hipotecarios con consumidores, el tribunal de apelación sostiene que el acuerdo privado suscrito por las partes fue "una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios" y, sobre esa base, razona que:

"tenemos que dar la razón a "Liberbank, SA" en cuanto sostiene que las acciones declarativas de nulidad han sido ya satisfechas fuera del procedimiento. Fue así tras el contrato de novación. Ahora bien, no podemos dar la razón a "Liberbank, SA" cuando atribuye naturaleza transaccional al acuerdo de novación. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios.

"A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad de las cláusulas suelo de las escrituras de 2004 y 2007. Las cláusulas, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaban anuladas: habían dejado de existir con el documento de novación. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. E insistimos, las nulidades de las cláusulas suelo del préstamo hipotecario ya no proceden. Tal pretensión ha sido satisfecha fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda. Hay carencia de objeto: no se puede condenar a "Liberbank, SA" a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre, que viene a refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA". En suma, el recurso de apelación debe prosperar en cuanto a las nulidades de las cláusulas suelo.

"Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón "Liberbank, SA" es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

"Aunque el acuerdo contiene una cláusula de renuncia de acciones, dicha cláusula solo podría ser válida en dos supuestos: uno, si hubiera sido fruto de una negociación previa; o dos, si supera los controles de incorporación y transparencia propios de toda condición general en materia de consumo.

"En cuanto a la posible negociación, ninguna prueba hay de la misma. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero). No consta aquí la existencia de un estado previo de confrontación o conflicto. No hay reclamaciones del cliente a la entidad financiera o ante el Banco de España. Por tanto, la renuncia no puede pasar por una condición general negociada.

"Y justamente, por no ser negociada, para no ser abusiva, la condición debe superar el doble control. El de incorporación es factible, pero el de transparencia desde luego que no. [...] A falta de pruebas que demuestren realidad distinta, con esta cláusula no se transmitió al prestatario la información necesaria para conocer el alcance de su renuncia. En ningún momento se le hizo saber su alcance jurídico y, sobre todo, económico. [...] Es más, en el momento de la novación, 29 de septiembre de 2015, ya se había dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, que admitía la acción de restitución siquiera con eficacia parcial. Por todo ello, la cláusula no es válida. No se facilitó información alguna en cuanto a la pérdida de potenciales derechos económicos por razón de la renuncia. [...] Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. Téngase en cuenta que, tratándose de consumidores, al ser materia de orden público, toda renuncia de derechos merece ser acogida con especiales cautelas porque puede comprometer el derecho fundamental a la protección jurisdiccional. Por eso, si no hay negociación individual, toda cláusula de renuncia debe en principio considerarse abusiva.

"En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales".

6.- Frente a esta sentencia de apelación interpusieron recurso de casación tanto Liberbank como el Sr. Donato. El primero ha resultado inadmitido y el segundo, articulado en dos motivos, ha sido admitido.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Formulación de los motivos primero y segundo. Motivos de oposición al recurso.

1.- Planteamiento. El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 1300, 1301 y 1303 del Código civil y de la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta Sala Primera 662/2019, de 12 de diciembre, en el sentido que la consumación de un contrato o su extinción no impide el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y que la dicha solicitud de declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva es antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado.

Al argumentar el motivo, el recurrente alega que la infracción se habría cometido porque "la sentencia que se recurre supone una privación injustificada del ejercicio de la acción dentro del plazo para instar la declaración judicial de nulidad de los pactos o contratos que adolecen de vicios que los invalidan y sus consecuencias restitutorias, toda vez que la Audiencia Provincial considera en su sentencia que la eliminación/extinción de la cláusula suelo por acuerdo de conversión de la hipoteca a tipo fijo, impide declarar su nulidad al no existir ya la citada clausula, pero sin embargo reconoce efectos restitutorios sin haber declarado previamente su nulidad, lo que supone una infracción del artículo 1.303 del Código Civil, todo ello en relación con el artículo 1.961 del Código Civil en cuanto al plazo determinado del ejercicio de las acciones".

2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1303 del Código Civil y 6.1 de la Directiva 13/93, por vulneración del principio de no vinculación, y de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de esta sala 419/2017 de 4 de julio de 2017.

En su desarrollo se aduce que, puesto que la Audiencia concedió la restitución dineraria pretendida y estimó también la pretensión de nulidad de las cláusulas de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, debería haber estimado sustancialmente la demanda y aplicado el principio "victus victoris", con imposición de las costas a la demandada.

3.- Oposición al recurso. En su escrito de oposición, la recurrida alega: (i) carencia manifiesta de interés casacional, lo que constituye causa de inadmisión del recurso, pues se recurre la sentencia de apelación por no haber impuesto las costas a la demandada debido a que la demanda ha sido estimado solo en parte; (ii) respecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, acepta la petición de la recurrente sobre este extremo, si bien considera que la oposición de la sentencia de apelación a la jurisprudencia, que admite, "no tiene ninguna consecuencia a efectos prácticos ... que excedan de la condena planteada, esto es, la devolución de lo abonado indebidamente y cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de su eliminación, más los intereses legales".

TERCERO.- Decisión del tribunal. La declaración judicial de nulidad de la cláusula como antecedente necesario de la condena a la restitución de lo indebidamente cobrado. La doctrina de la falta de efecto útil del recurso. Estimación.

1.- Delimitación del objeto de la controversia. En la demanda iniciadora del litigio se pretendía la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en un préstamo hipotecario suscrito el 30 de mayo de 2005 y de la establecida en su ampliación/novación de 28 de diciembre de 2007, así como de la cláusula de renuncia de acciones contenida en el acuerdo privado de 29 de septiembre de 2015, y la correspondiente condena restitutoria de las cantidades abonadas indebidamente.

La sentencia recurrida estimó la pretensión restitutoria, pero desestimó la petición de declaración de nulidad al considerar que la acción de nulidad había quedado sin objeto como consecuencia de la supresión de la cláusula suelo en virtud de la novación pactada en el acuerdo privado suscrito en 2016. La condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente quedó firme como consecuencia de la inadmisión del recurso de casación interpuesto por Liberbank. Y en cuanto a la acción de anulación, si bien Liberbank acepta la petición de la recurrente, desplaza el debate hacia las consecuencias prácticas de la pretendida declaración de nulidad, consecuencias que niega por coincidir íntegramente con la referida condena restitutoria ya impuesta en la sentencia impugnada, sin poder extenderse, a su juicio, a una modificación del pronunciamiento sobre las costas, por ser cuestión no susceptible de recurso de casación ni de infracción procesal.

2.- Por tanto, el debate suscitado por el recurso de casación, así delimitado, se concreta en determinar (i) si la tutela judicial efectiva de los derechos en que se funda la acción del demandante exigen, en los términos en que articuló su demanda, un pronunciamiento judicial expreso de nulidad de las cláusulas suelo impugnadas, aunque su principal consecuencia (la condena restitutoria) ya haya sido reconocida y declarada judicialmente en la instancia; y (ii) si cabe en vía casacional alterar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia y en la alzada.

3.- Respecto de la primera cuestión, objeto específico del primer motivo del recurso, debemos comenzar señalando que la postura procesal de la recurrida, concretada en su escrito de oposición, al aceptar la pretensión de la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la recurrente, no puede interpretarse como un allanamiento, pues expresamente rechaza anudar a tal declaración cualquier efecto práctico o consecuencia que exceda de la condena restitutoria o devolución de lo cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

Por tanto, debemos entrar a analizar y resolver el motivo, motivo que debemos estimar por las razones que exponemos a continuación.

4.- La declaración judicial de nulidad de la cláusula como antecedente necesario de la condena a la restitución de lo indebidamente cobrado.

4.1. De conformidad con el art. 1303 del Código civil, y en concordancia con lo establecido en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, el demandante solicitó en el escrito rector de este procedimiento la declaración de nulidad de las cláusulas suelo/techo contenidas en el contrato de préstamo hipotecario y en su novación posterior, y la condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad abonada de más en concepto de intereses desde el inicio del préstamo hasta su eliminación efectiva, que tuvo lugar en virtud de la segunda novación suscrita el 29 de septiembre de 2015.

Este acuerdo novatorio modificó la regulación del interés remuneratorio. En sustitución del sistema de interés variable con un "suelo" o límite mínimo del 5% previsto en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario, se establece un interés anual fijo del 2,25% hasta la finalización del contrato. En el mismo acuerdo el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula. La Audiencia declaró que esa renuncia no fue válida y que aquel acuerdo, si bien no constituyó "una transacción con efectos liberatorios", sí fue una "novación válida", pronunciamientos que han devenido firmes.

Pero esa novación no genera efectos en relación con los intereses devengados y liquidados con anterioridad. La nueva regulación contractual de los intereses tiene un ámbito temporal delimitado que comienza en la última cuota devengada y termina en la fecha del vencimiento final del préstamo, sin afectar a los intereses devengados con anterioridad, que quedan incólumes.

4.2. Por ello, la novación no dejó sin objeto la demanda en cuanto a su solicitud de nulidad de la cláusula suelo, pues el efecto propio de la declaración de nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato o cláusula nula ( art. 1303 CC). Como declaramos en la sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".

No se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones ( sentencias 843/2011, de 23 noviembre, y 485/2012, de 18 de julio).

Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020 -).

En consecuencia, ni la acción de nulidad queda embebida en la de restitución, ni la novación pactada dejó sin objeto la acción de nulidad, pues ésta provoca efectos restitutorios ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, caso Gutiérrez Naranjo, y la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero), y la novación solo tiene efectos ex nunc y en relación con la regulación de los intereses que se devenguen a partir de la última cuota, por lo que la decisión de la Audiencia de desestimar la acción de nulidad fue desacertada.

5.- No niega esta conclusión la recurrida, lo que rechaza es que la estimación de esa tesis impugnativa pueda tener consecuencias prácticas, pues el efecto jurídico derivado de la declaración de la nulidad (la obligación de restitución) sí se contiene en la sentencia impugnada, que accede a la pretensión de condena a restituir las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula suelo. De esto se derivaría, por vía de inferencia, que la estimación del motivo del recurso no podría alterar el fallo de la sentencia. Subyace en este planteamiento una suerte de invocación de la doctrina de la falta de efecto útil del recurso que, sin embargo, esta sala no puede acoger favorablemente.

Como recordábamos en la sentencia 429/2013, de 11 de junio, "no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida ( SSTS núms. 306/1995, de 7 de abril; 593/2006, de 15 de junio; 1318/2006, de 26 de diciembre; 1239/2007, de 29 de noviembre; 219/2011, de 28 de marzo; 186/2011, de 29 de marzo), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS núm. 621/2008, de 2 de julio) [...]".

Sin embargo, en el presente caso la estimación del recurso no es irrelevante porque provoca una necesaria modificación del fallo de la sentencia, y ello en un doble sentido: (i) en primer lugar, porque el fallo de la sentencia impugnada desestima la demanda en relación con la acción de nulidad y, por tanto, no contiene la declaración de nulidad de la cláusula viciada; que esa declaración, o su ausencia, no comporte per se en el caso un efecto patrimonial concreto, al haber estimado la sentencia recurrida la pretensión de condena restitutoria, no modifica el hecho de que, con sujeción al principio de congruencia, la sentencia debe complementarse para incluir el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula que fue solicitado por el demandante; y (ii) en segundo lugar, la condena restitutoria no agota la totalidad de los derechos económicos del demandante, pues la desestimación de la acción de nulidad provocó la consecuencia de que la sentencia de apelación revocase la condena en costas de la sentencia de primera instancia y acordase la no imposición de las costas de la apelación. Si la Audiencia hubiera estimado también la acción de nulidad no habría revocado la condena al pago de las costas de la primera instancia y habría condenado al pago de las causadas en la apelación a la demandada ( arts. 394 y 398 LEC) y, por tanto, su parte dispositiva, no solo su fundamentación, habría sido distinta.

Por ello no cabe desestimar el primer motivo del recurso por aplicación de la doctrina de la falta de efecto útil, pues no hay equivalencia de resultados entre la estimación y la desestimación del motivo.

6.- La consecuencia de lo anterior es que debemos estimar el primer motivo del recurso y casar la sentencia de apelación, y, al asumir la instancia, por los mismos fundamentos expresados, confirmar la sentencia de primera instancia también en sus pronunciamientos relativos a la acción de nulidad de las cláusulas suelo impugnadas y a la imposición de las costas causadas en la primera instancia. Todo ello sin necesidad de entrar a examinar el segundo motivo del recurso de casación al quedar sin objeto, esta vez sí, una vez hemos modificado los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia sobre las costas causadas en la instancia.

CUARTO.- Costas y depósito

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas del recurso de apelación, que ha resultado desestimado, corresponden a la apelante.

2.- Procede acordar la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación y la pérdida del constituido para la interposición del recurso de apelación, conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo