Sentencia Civil 53/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 526/2019 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 6 de octubre de 2009, D. Javier, concertó un préstamo hipotecario con la Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca S.C.C. -Globalcaja S.C.C.- (en lo sucesivo, Globalcaja), con un interés variable del Euribor + 0,75 %, pero con una cláusula que limitaba la variación del tipo de interés a un 3,5% mínimo y un 15% máximo.

2.- El 22 de septiembre de 2015, las partes suscribieron un documento denominado "Acuerdo de novación modificativa al préstamo hipotecario", que, en lo que aquí interesa, suprimía la cláusula suelo/techo, sustituía el diferencial del interés remuneratorio pactado originalmente por un 1,25%, sustituía el interés moratorio por el triple del interés legal, e incluía una cláusula [quinta] que establecía lo siguiente:

"la parte prestataria [...] renuncian expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo, y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud del presente acuerdo, renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja ante cualquier autoridad u organismo judicial o administrativo."

"En el supuesto que la parte prestataria haya iniciado o mantenga en la actualidad cualquier tipo de reclamación frente a la Caja, ya sea judicial o extrajudicial, asociada a la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo de su préstamo hipotecario, se compromete expresamente a desistir de la reclamación presentada acreditándolo debidamente a la Caja mediante escrito de renuncia a la misma".

A continuación del clausulado, figuraba un texto firmado por el prestatario indicando que comprendía y acepta el contenido y alcance del documento, declarando haber recibido información y ejemplos del precio de la operación y lo que puede costar en el futuro. Incorporándose en el mismo documento una simulación del préstamo con aplicación del nuevo tipo de interés.

3.- El prestatario presentó una demanda contra Globalcaja, en la que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo y del acuerdo de novación de 22 de septiembre de 2015, solicitando la devolución de las cantidades indebidamente abonadas.

4.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda; declarando la nulidad pretendida por el demandante, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo y lo pactado por el acuerdo de novación.

5.- El recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista fue estimado por la Audiencia Provincial, desestimándose en definitiva la demanda, imponiendo al demandante de las costas devengadas en el curso de la primera instancia.

6.- El demandante ha interpuesto un recurso de casación contra dicha sentencia.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos del recurso de casación. Resolución conjunta

1.- Los motivos del recurso de casación consideran infringidos, el artículo 9.3 de la Constitución Española, los artículos 5, 7, 8.1, 9.2 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, artículos 10, 80.1, 82 y 86.7 de la Ley General para la defensa de los consumidores y Usuarios, 1.208 y 1.311 del Código Civil, artículos 3.1, 4.2, 6.1, 7, 9, anexo 1.Q de la directiva 93/13/CEE sobre nulidad de cláusulas abusivas; el artículo 1 del Código Civil en cuanto a las fuentes del derecho, el artículo 7 del mismo cuerpo legal sobre fraude de ley y abuso del derecho y el artículo 1.303 de este mismo cuerpo legal en cuanto a los efectos de la nulidad de un contrato o parte del mismo. Así como la jurisprudencia reiterada de esa Sala, exponiendo en su desarrollo la vulneración del control de transparencia en el acuerdo novatorio

2.- Dada la conexidad argumental entre los motivos del recurso de casación, se resolverán conjuntamente.

TERCERO.- Decisión del tribunal: transacción en la que se elimina la limitación a la variabilidad, se incrementa el diferencial y se incluye una cláusula de renuncia de acciones

1.- Esta sala, a partir de las sentencias de pleno 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, ha dictado un nutrido cuerpo de sentencias cuya jurisprudencia vamos a seguir en la resolución de este recurso de casación.

2.- El documento privado de 22 de septiembre de 2015, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se modifica la regulación del interés remuneratorio, en el sentido de eliminar la limitación a la variabilidad y elevar el diferencial a 1,25%. En la estipulación quinta, el prestatario, renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo de la escritura de préstamo, lo que le impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación.

3.- La estipulación primera, por sí sola y al margen de la quinta, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. La quinta, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo. Tales cláusulas, interpretadas conjuntamente, constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a la eliminación de la cláusula suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y de otras incluidas en el préstamo, reclamando lo pagado por la aplicación de la cláusula suelo, aceptan un incremento del diferencial aplicable al tipo de referencia del interés variable y renuncian al ejercicio de dicha reclamación.

4.- La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y los AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, declararon que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor. En consecuencia, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o suelo, pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras muchas, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o suelo, que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, en tanto que debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

5.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera modificación del tipo mínimo de interés, sino la completa eliminación de la cláusula suelo. El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo por un interés variable sin tope a su variabilidad, pero con un diferencial más alto. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación del nuevo interés remuneratorio son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor.

6.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el límite mínimo y se establece un nuevo tipo de interés sin dicha limitación a la variabilidad pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

Aunque la afirmación del prestatario sobre conocer y ser consciente de lo que supone el cambio de la cláusula de intereses, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia, teniendo en cuenta que el prestatario conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, y que se incluye al final del acuerdo novatorio una simulación del préstamo con aplicación del nuevo tipo de interés pactado.

Además, la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por tanto, respecto de este particular, debe desestimarse el recurso de casación.

7.- No sucede lo mismo con la cláusula de renuncia de acciones, que analizaremos a continuación.

Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada STJUE de 9 de julio de 2020.

A su vez, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y "la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".

8.- En cuanto a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que:

"[p]or lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. Como hemos declarado en las sentencias 63/2021, de 9 de febrero y 216/2021, de 20 de abril, la suficiencia de la información sobre la evolución del Euribor que puede ser adecuada para la comprensión de los efectos de la novación, no puede extrapolarse a la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las cantidades que los prestatarios podrían reclamar por los pagos indebidos realizados por la aplicación de la cláusula suelo y a cuya reclamación renunciaban. Lo que no consta que sucediera en este caso.

Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

9.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado a los prestatarios/consumidores la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero:

"[l]a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)".

Por tanto, respecto de la renuncia, debe estimarse el recurso de casación.

10.- En su virtud, debemos casar la sentencia de la Audiencia Provincial y estimar en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, en lo relativo a la validez de la novación de la cláusula de intereses, con las consecuencias que de ello se derivan, de modo que los pronunciamientos de condena se reducen a las cantidades que por la aplicación de la cláusula suelo debe restituir la entidad prestamista, devengadas entre la fecha de la aplicación de dicha estipulación y el 22 de septiembre de 2015.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado en parte, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2.- Tampoco procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación, al resultar estimado en parte ( art. 398.2 LEC).

3.- Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero).

4.- Asimismo, procede la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, LOPJ.

Fallo