Sentencia Civil 78/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3309/2019 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- El 16 de septiembre de 2009, Dña. Tarsila suscribió una orden de compra de 80 títulos de participaciones preferentes de Caixa Galicia, serie E.

2.- El 10 de marzo de 2011, el Banco de España comunicó que la entidad emisora de las participaciones preferentes precisaba un capital adicional de 2.622 millones de euros, que debería tener antes del 30 de septiembre de 2011. Como quiera que llegada esta fecha no lo logró, tuvo que solicitar ayuda al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que amplió el capital social de NCG Banco, S.A., por un total de 2.465 millones de euros, mediante la emisión de 2.465 millones de acciones ordinarias de 1 euro de valor nominal, que fueron íntegramente suscritas y desembolsadas por el FROB, que pasó a ser titular del 93,16% del capital social, correspondiendo la titularidad del restante 6,84% a Novacaixagalicia.

3.- El 5 de diciembre de 2016, la Sra. Tarsila interpuso una demanda contra Abanca (sucesora de la entidad comercializadora de las participaciones preferentes), en la que solicitó la nulidad absoluta de la adquisición de los títulos; subsidiariamente, la nulidad por error vicio del consentimiento; subsidiariamente, la acción de resolución contractual; subsidiariamente, que se declarase la responsabilidad de la entidad financiera por las pérdidas sufridas y se la condenara a indemnizar los daños y perjuicios sufridos; y subsidiariamente, la acción de enriquecimiento injusto.

4.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda en cuanto a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento. En lo que ahora importa, consideró que dicha acción no estaba caducada, puesto que el día inicial del plazo debía ser el del canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones, que tuvo lugar el 4 de julio de 2013.

5.- El recurso de apelación interpuesto por los demandantes fue estimado en parte por la Audiencia Provincial, únicamente respecto a la cuantificación económica de los efectos restitutorios de la nulidad, pero en lo que ahora importa, confirmó que la fecha inicial del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento era la del canje de las participaciones preferentes por acciones.

6.- La entidad demandada ha interpuesto un recurso de casación.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento. Resolución conjunta. Admisibilidad de los motivos

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC, en relación con las sentencias de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 218/2017, de 4 de abril.

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida ignora una serie de datos que demuestran que los demandantes conocían los hechos que justificaban su acción de nulidad por error vicio del consentimiento con más de cuatro años de antelación a su ejercicio, como fueron la intervención de la entidad por parte del FROB el 30 de septiembre de 2011, la suspensión del pago de los rendimientos el 30 de marzo de 2012, o las reclamaciones interpuestas ante la administración gallega el 1 y el 3 de octubre de 2012.

2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 1301 CC, porque la sentencia recurrida no tiene en cuenta, a efectos del cómputo del plazo de caducidad, que la demandante había formulado una reclamación al servicio de atención al cliente de la entidad demandada, en la que reconoció que a principios de 2012 ya había sido advertida del riesgo de pérdida del capital invertido.

3.- Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, por considerar que ambos motivos pretendían alterar la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial y no se cumplían los requisitos para apreciar el interés casacional.

Sin embargo, ello no es así. Lo que se plantea en los dos motivos es una cuestión jurídica, de interpretación del art. 1301 CC, consistente en cuál es el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en la adquisición de unas participaciones preferentes.

4.- Por la evidente conexión entre ambos motivos de casación, que se refieren a una única cuestión jurídica, se resolverán conjuntamente.

TERCERO.- Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento

1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC, hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, que:

"[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

2.- La sentencia recurrida se basa en la jurisprudencia de esta Sala sobre la caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de la suscripción de contratos de permuta financiera, que responden a una lógica y a un funcionamiento diferente al de los títulos que son objeto de este procedimiento y que, en nuestra jurisprudencia, han tenido un tratamiento específico.

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre; 204/2019, de 4 de abril; 573/2022, de 18 de julio; y 600/2022, de 14 de septiembre) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB, que en el caso que nos ocupa fue el 30 de septiembre de 2011.

3.- Como quiera que la demanda se presentó el 10 de enero de 2017, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estaba caducada. Lo que debe conducir a la estimación del recurso de casación y la asunción de la instancia para resolver el recurso de apelación de la demandada.

CUARTO.- Asunción de la instancia. Resolución del recurso de apelación

1.- Una vez declarada la caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento, debemos examinar la acción subsidiaria de la demanda, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos. La cual ha sido mantenida por la parte demandante tanto en su oposición al recurso de apelación, como en la oposición al recurso de casación.

2.- En las actuaciones no consta que la entidad demandada ofreciera información suficiente a los inversores sobre los productos adquiridos, que entrañaban un elevado riesgo, ni les advirtió de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. Fue el empleado del banco el que se desplazó al domicilio de la demandante para venderle el producto y no se ha acreditado qué nivel de información le suministró ni si le advirtió del alcance de los riesgos, especialmente de la posibilidad de pérdida de la inversión. Sin que la propia documentación contractual (órdenes de compra y condiciones generales de la emisión) fuera suficiente por sí misma, ayuna de cualquier explicación, para ilustrar a la cliente de los riesgos del producto, máxime si se entregó como un mero trámite protocolario y sin antelación suficiente.

3.- La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo, con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.

En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

4.- Declarada probada la ausencia de información sobre los riesgos y al concurrir los elementos necesarios para la procedencia de la acción indemnizatoria, debe estimarse la pretensión ejercitada subsidiariamente en la demanda. Lo que supone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto que estima la demanda, si bien por otros fundamentos jurídicos y respecto de una pretensión subsidiaria.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala (sentencias 754/2014, de 30 de diciembre; 613/2017, de 16 de noviembre; 81/2018, de 14 de febrero; y 165/2018, de 22 de marzo; entre otras muchas), el daño causado por el defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto financiero y los rendimientos que fueron cobrados por los demandantes, a cuya cantidad resultante se añadirán los intereses legales desde la interposición de la demanda. En este caso, la demandante sufrió una pérdida patrimonial consistente en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor obtenido en el proceso de liquidación realizado por el FROB, de cuya cantidad deberán detraerse -a su vez- los rendimientos percibidos, y la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

QUINTO.- Costas y depósitos

1.- La estimación del recurso de casación comporta que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él causadas, según previene el art. 398.2 LEC.

2.- La desestimación del recurso de apelación implica que deban imponerse sus costas a la parte apelante, conforme establece el art. 398.1 LEC.

3.- Asimismo, procede la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del prestado para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartados 8 y 9, LOPJ.

Fallo