Sentencia Civil 138/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 3289/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del procedimiento y antecedentes

En el seno de un procedimiento de divorcio de las partes, la única cuestión que se plantea en el recurso de casación es la atribución del uso de la vivienda familiar en un caso en el que la vivienda es ganancial y los esposos tienen una hija común respecto de la cual se ha establecido un sistema de custodia compartida.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. El juzgado declaró la disolución por divorcio del matrimonio contraído por la Sra. Paloma y el Sr. Marino, desestimó la petición de pensión compensatoria de la esposa y, en cuanto a las medidas, declaró:

"Se aprueba y ratifican las medidas provisionales acordadas en el Auto de Medidas Provisionales n.º 169/2020, de fecha 27 de octubre de 2020, dictado por este Juzgado en el procedimiento de Medidas provisionales previas a la demanda n.º 420/2020. El cual quedará a unido a la presente resolución formando parte integrante de la misma".

En la parte dispositiva del mencionado auto de medidas se acordó la guarda y custodia compartida por semanas alternas de Socorro, hija común de los litigantes, nacida el NUM001 de 2005. También se fijó una pensión de alimentos para la hija y a cargo del padre de 250 euros. Por lo que se refiere a la vivienda familiar sita en DIRECCION000), en el auto se acordó la atribución a la esposa. El juzgado explicó que el esposo había alquilado "una vivienda en DIRECCION001 para poder vivir con la menor, por ser la población donde estudia".

2. El Sr. Marino, que en su contestación a la demanda de divorcio había interesado que la adjudicación del uso de la vivienda a la esposa se hiciera hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, apeló la sentencia del juzgado y reiteró su petición añadiendo que, en todo caso, el uso se adjudicara por un tiempo máximo de dos años.

La Audiencia desestimó esta petición y confirmó la sentencia del juzgado. La Audiencia razonó que el padre había alquilado una vivienda y que la hija ocupa la vivienda familiar mientras convive con la madre, de modo que su interés es el más necesitado de protección y, dado que es menor, no puede limitarse el uso temporalmente.

3. El Sr. Marino interpone recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Recurso de casación. Oposición e informe del Ministerio Fiscal

1. El recurso de casación interpuesto por el Sr. Marino se funda en un solo motivo en el que se denuncia la vulneración del art. 96.II CC e infracción de la dotrina jurisprudencial emanada de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

En su desarrollo razona que la jurisprudencia, ante la falta de regla sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, considera aplicable el art. 96.II CC, conforme al cual, "cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente" y que en el caso, lo procedente, atendiendo a las circunstancias, es la atribución a la esposa del uso, que es el interés más necesitado de protección, pero de manera temporal, con el límite de un año a contar desde la sentencia de apelación, tiempo suficiente para que se efectúe la liquidación de gananciales. Alega que la madre dispone de medios económicos para acceder a una vivienda, pues cobra 500 euros al mes en una población de 300 habitantes, tiene en su poder 20.000 euros del reparto parcial de los bienes gananciales, y la titularidad de la vivienda pertenece a los dos al cincuenta por ciento.

2. En su escrito de oposición al recurso, la Sra. Paloma alega que la sentencia no es contraria a la doctrina de la sala, pues la atribución temporal del derecho de uso al cónyuge más necesitado lo es en función de que pueda acceder a una vivienda en la que pueda desarrollarse la custodia compartida y, en el caso, la esposa se encuentra en el paro desde octubre de 2021 y no dispone de otra vivienda.

3. El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso en los términos en los que viene planteado.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Doctrina de la sala

1. El recurso se basa en la norma contenida desde la redacción por la Ley 30/1981, de 7 de julio, en el art. 96.II CC, según el cual, "cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente". Con alguna modificación de redacción, desde la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, esta norma ha pasado a ser el contenido del vigente art. 96.1.IV CC que, literalmente, dispone en la actualidad: "Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. Desde 1981, el art. 96 CC, al tratar de la vivienda familiar en las crisis familiares, solo contemplaba la guarda y custodia monoparental y, a pesar de los años transcurridos y de la frecuencia con la que los tribunales acuerdan custodias compartidas, el art. 96 CC sigue refiriéndose en la actualidad únicamente a la guarda exclusiva por un cónyuge. La introducción en el art. 92 CC de una mención expresa a la guarda compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no fue acompañada de ningún criterio sobre el uso de la vivienda familiar. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021).

2. A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, y 438/2021, de 22 de junio), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

CUARTO.- Examen de las particularidades del caso litigioso. Estimación del recurso

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, y se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar.

Las circunstancias que califican el caso que debemos resolver son las siguientes: la vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y es de carácter ganancial; los cónyuges han hecho un reparto parcial de los bienes y cada uno de ellos ha percibido 20.000 euros; el lugar de residencia de la Sra. Paloma es una población pequeña; la población en la que el Sr. Marino ha alquilado una vivienda (por un importe de 270 euros al mes) y estudia la hija se encuentra a pocos quilómetros de distancia de la vivienda familiar; la Sra. Paloma, que en su escrito de oposición al recurso manifiesta encontrarse en paro, no solo ha trabajado antes, durante y después del matrimonio sino que, como dice la sentencia recurrida, posee suficiente cualificación profesional, al haber realizado estudios de formación profesional como técnico superior de peluquería y auxiliar de enfermería, de modo que es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral; la única hija del matrimonio alcanzará la mayoría de edad en marzo de este año; los progenitores, en concepto de pensión de alimentos para la hija, deben contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Marino el pago de una pensión de 200 euros mensuales y el 70% de los gastos extraordinarios; la Sra. Paloma viene ocupando la que fue vivienda familiar, según el recurrente, desde agosto de 2020, lo que no ha sido negado por la recurrida.

A la vista de las circunstancias anteriores, resulta acertado que se considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y que por ello se le atribuyera el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. La diferente capacidad económica de los progenitores justifica también, como acertadamente observa la fiscal, el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre, pero no la atribución indefinida del uso de la vivienda, que es ganancial, y más en un caso en el que la hija está próxima a alcanzar la mayoría de edad, con lo que se extinguirá el sistema de guarda establecido.

La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, entre otras).

La sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda.

El recurrente, que en su contestación a la demanda solicitó que la atribución del uso se hiciera hasta la liquidación de gananciales, en su recurso de apelación introdujo la petición de que se fijara el plazo máximo de dos años, sin concretar desde qué momento, y ahora en su recurso de casación solicita que se fije el límite temporal de un año desde la sentencia de la Audiencia, plazo que esta sala considera insuficiente, en atención a que se cumplirá en apenas unos días desde el dictado de esta sentencia de casación.

De acuerdo con lo decidido en casos semejantes, y con la finalidad de posibilitar el tránsito ordenado a la nueva situación, el derecho de uso de la vivienda familiar se fija en un año a contar desde la notificación de la presente sentencia para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.

QUINTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso de casación determina que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC).

Fallo