Sentencia Civil 123/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 1319/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- En un divorcio contencioso, el juzgado primero y confirmando su decisión, la Audiencia Provincial, han atribuido la guarda y custodia de las hijas menores a la madre. El padre, que solicita que se adopte la custodia compartida, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y su recurso va a ser desestimado.

Son antecedentes relevantes los siguientes.

1. El 28 de enero de 2019, el Sr. Alfredo presentó demanda de divorcio contra la Sra. Violeta, con quien había contraído matrimonio el 22 de julio de 2006. En su demanda, el Sr. Alfredo solicitó que se estableciera la custodia compartida respecto de Blanca y Camino, hijas mellizas nacidas el NUM002 de 2014.

2. El 27 de febrero de 2019 se dictó auto de medidas provisionales por el que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las niñas. En el auto se tomó en consideración que las menores vivían con la madre desde la ruptura de la convivencia familiar el 27 de diciembre de 2015, la menor disponibilidad del padre durante este tiempo debido a sus frecuentes viajes de trabajo y de ocio, así como la buena adaptación de las menores a la custodia materna.

3. La sentencia del juzgado de fecha 17 de julio de 2020, atendiendo a lo solicitado por la madre, le atribuyó la guarda de las niñas, con un derecho de visitas del padre que, a falta de acuerdo, se concreta en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo, y dos días inter-semanales con una pernocta, a falta de acuerdo, desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el viernes a la entrada del mismo. También fijó una pensión alimenticia a cargo del padre por un importe mensual de 1.400 euros por cada una de las hijas (en total, 2.800 euros) y una contribución a los gastos extraordinarios en un 70% por el padre y un 30% por la madre. Además, atribuyó el uso del domicilio familiar, propiedad del padre, a las hijas y a la madre, mientras permanezcan las menores bajo su guarda y custodia.

4. El Sr. Alfredo recurrió en apelación la sentencia del juzgado. En su recurso solicitó, en síntesis, la atribución de la custodia en forma compartida, la atribución a él de la vivienda familiar, por ser de su exclusiva propiedad, el abono por cada progenitor de los gastos alimenticios de las niñas durante el tiempo que estén en su compañía y la contribución por igual a los gastos extraordinarios.

5. La Sra. Violeta se opuso al recurso e impugnó la sentencia del juzgado, solicitando la fijación de la pensión en 2800 euros por hija y la contribución en los gastos extraordinarios en un 80% el padre y en un 20% la madre.

6. El Ministerio Fiscal, que no asistió al acto de la vista de divorcio por razones de servicio, presentó escrito por el que interesó la confirmación de la sentencia del juzgado.

7. La sentencia de la Audiencia de fecha 3 de noviembre de 2021 desestima el recurso de apelación del padre y la impugnación de la madre.

8. El Sr. Alfredo interpone recurso extraordinario por infracción procesal (cuatro motivos) y de casación (dos motivos) contra la sentencia de la Audiencia.

9. La Sra. Violeta invoca causas de inadmisibilidad a las que, por no ser de las que esta sala considera absolutas, daremos respuesta al resolver el recurso de casación.

10. El Ministerio Fiscal interesa que, sin entrar a analizar el recurso por infracción procesal, se estime el motivo segundo del recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. - El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en cuatro motivos.

1. En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, el recurrente denuncia la "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con la vulneración de la doctrina legal que regula la prestación de pruebas durante la tramitación del proceso en que se conciernen derechos tuitivos, en aplicación del art. 752.1 LEC". Se refiere a la inadmisión, en fase de apelación, de la introducción como hecho nuevo que Blanca ha sido diagnosticada, con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, de DIRECCION003.

Con el fin de precisar lo que se plantea por el recurrente en este motivo debemos señalar que consta en las actuaciones que, después del dictado de la sentencia del juzgado y mediante escrito de 30 de julio de 2021, el actor apelante solicitó que se tomara en consideración, como hecho nuevo, que la menor Blanca presenta características psicológicas especiales. Aportaba a estos efectos un informe emitido en marzo de 2021 por una psicopedagoga que evaluó a la niña en febrero de 2021. En su escrito, alegaba que en la evaluación realizada se indicaba que sus resultados son compatibles con un DIRECCION002. A partir de ahí, el actor argumentaba que, de acuerdo con los especialistas, una menor con esos problemas necesita estabilidad y que el régimen establecido se aleja de toda estabilidad, dado que las niñas están un día con la madre y otro con el padre. Argumentó que se trataba de un hecho nuevo que no pudo aportar antes porque no disponía con anterioridad del informe.

La solicitud del actor fue desestimada por la Audiencia por providencia de 13 de septiembre de 2021, y la desestimación fue confirmada por auto de 28 de octubre de 2021 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto.

Ahora, en el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se sostiene que en los procesos de menores, de acuerdo con la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional, rigen principios de flexibilidad procedimental y de admisión de la prueba, también en apelación. Argumenta que el informe aportado como hecho nuevo se dirige a poner de relieve las carencias y necesidades de la menor, siendo este un argumento esencial para la decisión de la custodia, por lo que no puede dudarse de la oportunidad y necesidad de introducirlo en la segunda instancia en interés de la menor. Añade además que este informe completa el informe social elaborado por el equipo psicosocial adscrito al juzgado y en el que únicamente intervino la trabajadora social, que no tuvo en cuenta las dolencias o anomalías que pone de relieve el informe que se presenta. Insiste ahora en que la relevancia del informe deriva de la conclusión de dotar a la niña de más estabilidad lo que, a juicio del recurrente, requiere unas rutinas que no se logra con el régimen de guarda y visitas establecido.

Sin perjuicio de lo que digamos sobre las alegaciones referidas a que en el informe elaborado por el equipo psicosocial solo intervino una trabajadora social, el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal va a ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

La doctrina constitucional y jurisprudencial afirman la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril, quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".

En atención a estos principios, y en aras de garantizar que la solución adoptada responda adecuadamente a todos los datos obrantes en las actuaciones, esta sala ha procedido a leer y analizar el extenso informe aportado por el recurrente con el fin de valorar su relevancia y carácter decisivo. Sucede, sin embargo, que del informe no resulta ningún elemento que a juicio de esta sala apunte a los efectos beneficiosos que para la niña supondría la adopción de un sistema de custodia compartida interesado por el recurrente.

El recurrente introdujo en el escrito por el que presentaba la solicitud de que se tuviera en cuenta como hecho nuevo el informe de evaluación psicopedagógica de Blanca, y reitera ahora en su recurso por infracción procesal, conclusiones propias y valoraciones subjetivas que apoya en una vaga cita de lo que recomiendan en casos semejantes "los profesionales" y "los especialistas", pero que no resultan de la lectura del informe presentado en el caso.

En el informe se constata el hecho de que los padres están separados desde hace años y cuál es el régimen establecido en la sentencia de divorcio, con custodia materia y régimen de visitas ("martes con padre, jueves con pernocta y fines de semana alternos"), pero en ningún lugar se dice que sea aconsejable cambiar ese sistema ni que el mismo influya negativamente en la estabilidad de la niña ni en su capacidad de aprendizaje ni en su estabilidad emocional.

En definitiva, la tesis del recurrente no encuentra apoyo ni en la evaluación de la menor recogida en el informe ni en las recomendaciones que se incluyen acerca de que se acuerden pautas similares por ambos progenitores por lo que se refiere a estilos educativos o a que en el ámbito familiar se refuerce la autoestima de la niña, o se le ayude a organizar el trabajo.

En consecuencia, el motivo primero se desestima. Con independencia de la falta de acierto por parte del tribunal de apelación al rechazar la aportación del informe como hecho nuevo, lo que en todo caso habría quedado subsanado por la intervención de esta sala, lo cierto es que de la lectura del informe aportado no resulta en modo alguno que se trate de un hecho ni decisivo ni relevante a efectos de determinar el sistema de guarda de las hijas de los litigantes.

2. En el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, el recurrente denuncia la "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con la vulneración de la doctrina legal reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española ( artículo 469.1.4.º LEC), con prohibición de indefensión ( 24.1 CE) y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (24.2 CE), en relación con el art. 752.1 LEC, que sostiene el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva". Se refiere a la petición de prueba efectuada por el Sr. Alfredo en el recurso de apelación a fin de que se completara el informe pericial socio familiar emitido por el equipo adscrito al juzgado con la valoración de la psicóloga.

El motivo va a ser desestimado por lo que decimos a continuación.

Consta en las actuaciones que el 23 de julio de 2019, ante la proposición de prueba pericial psicosocial efectuada por la demandada, a la que se adhirió el demandante, se acordó la suspensión de la vista de divorcio a fin de solicitar al gabinete técnico adscrito al juzgado informe sobre el régimen idóneo de guarda y custodia de las menores, y en caso de custodia monoparental, el régimen de contacto más adecuado con el otro progenitor.

El 26 de marzo de 2020 se emitió el informe pericial socio familiar, elaborado exclusivamente por la trabajadora social. El demandante, en recurso de reposición interpuesto contra la providencia por la que se le dio traslado del informe, alegó que el dictamen pericial era incompleto ya que la visita al domicilio paterno se había suspendido por el estado de alarma y la perito no había valorado la interacción padre-hijas y además no incluía valoración psicológica, por lo que interesaba fuera complementado con la valoración de la psicóloga adscrita al equipo técnico.

En el acto de la nueva vista celebrada en julio de 2020, el juez desestimó el mencionado recurso de reposición interpuesto por el padre en atención a que lo que se había acordado era que el informe se elaboraría por psicólogo, trabajador social o ambos profesionales en atención a lo que el equipo experto considerase oportuno, atendidas las circunstancias de la unidad familiar, a lo que las partes mostraron su conformidad. La representación del demandante formuló protesta.

En el primer otrosí del recurso de apelación, entre otras alegaciones, el demandante reiteró la necesidad de practicar prueba pericial psicológica, lo que fue denegado por auto de 9 de septiembre de 2021, "al no ser de aplicación al caso lo dispuesto en el art. 460 LEC, además para no desnaturalizar el recurso de apelación, para no desvirtuar esta alzada en al que se trata de determinar el acierto o no del órgano judicial a quo al resolver con arreglo a los elementos de prueba de que dispuso ( art. 456 LEC)". Contra el citado auto la parte proponente no interpuso recurso de reposición.

Es doctrina de la sala que para impugnar como indebida la denegación de prueba no es suficiente con que se alegue que la prueba denegada era pertinente y relevante y había sido propuesta cumpliendo los requisitos legales, sino que además se haya intentado la reposición de la resolución denegatoria ( sentencia 139/2014, de 12 de marzo), lo que en el caso el recurrente no hizo. Ello a diferencia de lo que sucede en el caso de la sentencia 899/2021, de 21 de diciembre, citada en el recurso, y en la que expresamente se recoge que, en ese caso, en que la sala estimó el recurso por infracción procesal, frente a las providencias que denegaron la admisión de prueba pericial y la solicitud de que se citara al médico forense al acto de la vista, se interpusieron sendos recursos de reposición, que fueron resueltos conjuntamente por auto del tribunal.

Este dato, unido a la mencionada conformidad expresada por la parte en el acto del juicio celebrado en 2019, y que esta sala ha podido comprobar al visionar el acto del juicio, determina la desestimación de este motivo del recurso.

3. En el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, el recurrente denuncia "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con la vulneración del art. 92.9 CC en relación con los arts. 208 y 218.2 de la LEC y 248.3 LOPJ, con omisión del canon de razonabilidad, cuando la sentencia se refiere a la existencia del informe psicosocial, que existe en autos dictamen de especialista debidamente cualificados en el caso, al equipo psicosocial adscrito al juzgado".

El motivo va a ser desestimado por lo siguiente.

El desarrollo del motivo mezcla en un solo párrafo y con escasa claridad la denuncia de la ausencia de informe del técnico psicológico, a lo que se ha referido en el motivo anterior, con la existencia de error en la valoración de la prueba y con la motivación de la sentencia recurrida, que cifra en el empleo por el juzgado de la expresión psicosocial cuando en el informe no intervino la psicóloga del equipo. En el fondo se está reiterando con la cita ahora del art. 92.9 CC, la misma vulneración que en el motivo anterior y que ha sido desestimado en atención, fundamentalmente, a la falta de interposición de recurso de reposición contra la denegación de la petición de complemento del informe. Como señala en su escrito de oposición la recurrida, el motivo carece de contenido, olvida que el informe que se impugna fue una prueba solicitada inicialmente por la otra parte y que las dos mostraron su conformidad con la advertencia del juez acerca de la competencia del equipo experto para decidir que el informe fuera efectuado por uno de los miembros del equipo.

4. En el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, el recurrente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con la infracción del principio de inmediación. En su desarrollo alega que la Audiencia Provincial elude la función revisora plena del recurso de apelación, al no entrar a valorar el carácter incompleto del dictamen pericial denunciado o los hechos nuevos alegados en fase de apelación.

Puesto que este motivo se limita a reiterar desde otro punto de vista las denuncias planteadas en los dos primeros motivos, nos remitimos a lo dicho al dar respuesta a cada uno de ellos para desestimarlos.

Recurso de casación

TERCERO.- El recurso de casación se funda en dos motivos.

1. En el primer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC, se denuncia la infracción del principio del favor fillii y de los arts. 92 CC, 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011 y 2 LO 1/1996, de Protección del Menor, al establecer un modelo de guarda monoparental que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser prácticamente igual, todo ello en contra de la doctrina jurisprudencial plasmada en las SSTS 656/2021, de 4 de octubre, 490/2019, de 24 de septiembre, y de 16 de febrero de 2015. En definitiva, se alega que, conforme a la jurisprudencia citada, procede fijar un sistema de custodia compartida, dado que, por el régimen de visitas establecido, el padre tiene en su compañía a las menores casi el mismo tiempo que la madre.

La parte recurrida, además de alegar causas de inadmisibilidad por alterar la base fáctica se opone al motivo argumentando, en síntesis, que es el sistema de visitas establecido, con dos tardes a la semana y una sola pernocta, lo que da estabilidad a las menores.

El Ministerio Fiscal observa, y este criterio es compartido por la sala, que este motivo debe ser desestimado porque no existe la paridad en el tiempo que las menores pasan con la madre y con el padre a pesar de las amplias visitas establecidas, por lo que esta no podría ser la razón para establecer una custodia compartida.

2. En el segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2. 3º LEC, se denuncia la infracción por aplicación indebida y/o incorrecta de lo dispuesto en el art. 92 CC, art. 3.1 de la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 y art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, en orden a la configuración del régimen de custodia compartida como sistema de convivencia deseable con los menores y del principio del interés superior del menor que ha de primar a la hora de determinar el régimen de custodia y visitas adecuado.

En su desarrollo denuncia que la sentencia recurrida entra en contradicción con la doctrina jurisprudencial sobre el sistema de guarda y custodia compartida, concretamente, con las sentencias 257/2013, de 29 de abril, 370/2013, de 7 de junio, y 515/2015, de 15 de octubre, en las que se señala que el citado régimen es "lo normal y deseable", salvo que el interés del menor no lo aconseje.

Se añade que el tribunal a quo establece una custodia monoparental materna en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés del menor, pues, en contra de lo que resulta de la sentencia de la Audiencia, ni es preciso que exista un convenio entre las partes para la adopción de una custodia compartida, ni se requiere el informe favorable del fiscal, ni el informe de la trabajadora social excluye que pueda instaurarse con éxito una custodia compartida y, en el caso, se dan las condiciones para acordarla, por la aptitud de los padres para el cuidado, la suficiencia de las relaciones de comunicación y coordinación que mantienen en lo referido a sus hijas y porque cuentan con domicilios cercanos entre sí y al centro escolar. Añade que el que la custodia materna haya funcionado con anterioridad no es obstáculo para la adopción de una custodia compartida porque no se tienen en cuenta los beneficios de la custodia y la inexistencia en el caso de circunstancias que se opongan a ella.

El Ministerio Fiscal, en su informe ante esta sala, interesa ahora que se estime este motivo del recurso de casación porque considera que las razones que tiene en cuenta la sentencia recurrida son insuficientes para no acordar la custodia compartida en atención a los beneficios que derivan de este sistema y la inexistencia de circunstancias que se opongan a ella.

La sala, sin embargo, va a desestimar también este motivo del recurso porque los argumentos de la sentencia de la Audiencia, que confirma la de primera instancia, deben integrarse con la motivación que de manera rigurosa y exhaustiva llevaron al juzgado a valorar que en este caso concreto, en atención a todas las circunstancias, lo más beneficioso para las niñas es el sistema de guarda y custodia a cargo de la madre con el sistema de visitas establecido.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

Pues bien, en este caso, la razón por la que se consideró por el juzgado que el mejor interés de las niñas quedaba salvaguardado con la situación de custodia exclusiva de la madre no fue la de petrificar una situación que se produjo a raíz de la separación de los padres. El juzgado entendió, de manera motivada y con razones convincentes, que las circunstancias que se daban en el momento de dictarse en el auto de medidas (que reproduce parcialmente) se veían confirmadas por la valoración conjunta de la prueba y por una serie de causas que expuso con detalle.

El juzgado se refirió en el auto de mediadas a que las niñas (nacidas el NUM002 de 2014) llevaban viviendo con su madre desde que el día 27 de diciembre de 2015 el demandante se marchó del domicilio familiar, de modo que han estado viviendo con la madre desde hace más de tres años, tiempo durante el cual, como se puso de manifiesto en la vista, el contacto con el padre ha sido muy inferior al que han tenido con su progenitora materna. De igual modo, añade el juzgado, "la demandada expuso de un modo ciertamente convincente que el actor ha estado con sus hijas mayoritariamente en planes festivos o viajes de ocio o vacacionales, hasta el punto de llegar a decir que durante estos tres años solamente una o dos veces el padre ha recogido a las niñas un fin de semana completo para estar con ellas en Madrid, sin irse a sitios como DIRECCION004. Y aunque esto ha sido negado por el demandante, reconoció este que en el último año y medio tan solo ha tenido a sus hijas en su actual domicilio unas ocho veces".

El juzgado refuerza esta idea valorando las declaraciones del padre: "En la misma línea, el demandante manifestó que está intentado montar una nueva empresa dedicada a la pastelería, por lo que ha realizado en los últimos meses numerosos viajes a países como Seattle, Chicago, un curso de pan en Suiza, un viaje a México para intentar retomar la relación con sus socios mexicanos, a República Dominicana, a París, a Japón en dos ocasiones -en este caso para despedirse de sus ex socios, dijo, si bien difícilmente habría viajado a Japón dos veces con ese único fin, siendo lo presumible que lo hubiera hecho en realidad con la intención de retomar los negocios con ellos de cara a su futura empresa-, etc. Así, pese a que dijo no ser su intención la de trabajar tanto ni viajar tanto como lo hacía antes, los hechos hablan por sí solos, y resulta que son numerosísimos los viajes que por trabajo está realizando -además de los que hace por ocio, que también son muchos-, por lo que su disponibilidad y dedicación en modo alguno cabe pensar que pueda ser siquiera cercana a la de la madre, a quien sorprendentemente pareció reprocharse en la vista el haber viajado a Barcelona el mes pasado durante unos días por trabajo".

El juzgado considera que es beneficioso que se mantenga la situación que se ha prolongado en el tiempo de mayor dedicación de la madre porque, aunque el demandante alegue ser buen padre, eso no es suficiente para entender que el interés de las niñas aconseje el sistema de guarda compartida. Frente a la realidad de que la madre permaneció en el domicilio familiar, muy próximo al centro escolar, tiene en cuenta que el demandante ha estado en dos domicilios distintos de Madrid desde que se fue de casa, algo importante no solo de cara a la estabilidad de las niñas, sino en cuanto a la proximidad hasta el centro escolar.

En el acto del juicio celebrado en 2020 y que esta sala también ha visionado, el actor refirió haber alquilado un piso cerca del que fue domicilio familiar y del colegio. Ello sin duda facilita el cumplimiento del amplio sistema de visitas establecido por el juzgado, pero no disipa, y el criterio es compartido por la sala, las dudas sobre que la guarda compartida sea el sistema idóneo para el mejor interés de las niñas.

El juzgado expresamente valoró en la sentencia que el padre manifestó en la vista principal que dispone de una total libertad de horarios en la nueva empresa que está montando, pero añadió que la prueba practicada impide aconsejar como bueno para las niñas introducir el cambio que el padre pretende. Ello no solo en atención al informe de marzo de 2020 unido al procedimiento, que recomendaba que se mantuviera la custodia materna con un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filial, y en el que se expresaban las dudas sobre la alternancia de custodia compartida que presentaba el padre "acrecentadas por su reciente proyecto empresarial y por el testimonio de las menores de donde se infiere que el padre se ocupa de muchos asuntos laborales cuando está con ellas".

El juzgado también valoró, reproduciendo en su sentencia argumentos del auto de medidas, la invocada mayor disponibilidad del actor para estar con sus hijas, y lo hizo con un razonamiento que revela a juicio de esta sala las justificadas dudas acerca de la conveniencia de adoptar una custodia compartida. Sobre esta particular dijo el juzgado: "Resulta de la prueba practicada que la dedicación de la madre ha sido muy superior durante todo este tiempo, no solo constante convivencia, sino desde que el padre se marchó del domicilio familiar en diciembre de 2015, siendo además que salvo los periodos vacacionales, reconoció el actor en su interrogatorio que no ha estado con sus hijas más que fines de semana y días inter-semanales, pero nunca una semana entera. Es cierto que dijo que en un principio intentó obtener una custodia compartida a través de un mediador, algo que finalmente no consiguió, por lo que solamente pudo ver a sus hijas cuando la madre se lo fue permitiendo; sin embargo, resulta que durante tres años no solo no han seguido las partes un régimen que se parezca en modo alguno a una custodia compartida, sino que tampoco ha presentado el padre demanda alguna solicitándolo hasta el día de hoy, cuando ha pasado casi un año desde que en marzo de 2018 dejó de trabajar para el grupo Mallorca, y cuando han pasado casi tres desde que de facto rige entre las partes una custodia materna, a la que las menores parece que se han adaptado bien, siendo buenas también sus calificaciones escolares según dijo el padre. A mayor abundamiento, indicó el demandante que pedía ahora la custodia compartida y no la pidió cuando se separaron porque trabajaba antes 7 días a la semana, pero resulta que como él mismo dijo, la verdad es que también en esa época trató de conseguir una custodia compartida, a la que la madre se opuso. Resulta llamativo que pida ahora la custodia compartida porque dice tener más tiempo, pese a que lleva ya un año "teniendo más tiempo", y pese a que también la pidió cuando resultaba no tenerlo porque viajaba por todo el mundo y trabajaba 7 días a la semana; y en todos esos casos buscaba supuestamente el interés superior de las menores, llegando a reconocer en su interrogatorio que pedía ahora la compartida porque ahora era cuando tenía tiempo, y que no era de esos padres que pedían la compartida para que estuvieran las niñas con la empleada del hogar. Llamativo resulta, como se ha dicho, pues eso es precisamente lo que parece que habría pasado si la madre, hace tres años, hubiera accedido a la custodia compartida que él solicitaba".

En el informe de la trabajadora social, junto a los demás datos expuestos además, se valoró también que los problemas de comportamiento que, a pesar de estar adaptadas a nivel personal, escolar y social, se habían producido por parte de las niñas y reconocían los padres con especial atención a Blanca, se podrían intensificar si se reducía la presencia de la madre en ese momento.

En definitiva, ante las fundadas dudas sobre la alternancia de la custodia que motivó el juzgado, ni la mera afirmación de parte efectuada por el recurrente acerca de su mayor disponibilidad (no contrastada por el hecho de que aporte una copia de su pasaporte) y que, en cualquier caso, también fue valorada por el juzgador de instancia en los términos que se han expuesto, ni la actual cercanía de los domicilios de los progenitores en atención a que las niñas y la madre siguen ocupando la vivienda familiar y el padre ha alquilado un piso cercano, ni la comunicación cordial entre los progenitores sobre aspectos que afectan a las niñas, son garantías suficientes para introducir cambios en un sistema de guarda que está funcionando adecuadamente en atención a la mayor dedicación y disponibilidad de la madre, cubierta si puntualmente debe hacer algún viaje por razón de trabajo con la ayuda de una empleada del hogar, dado que no cuenta con ayuda familiar en Madrid. La anterior valoración, reforzada por el informe socio familiar realizado en la instancia, no se ve contradicha tampoco por el informe de evaluación psicopedagógica que, como hechos nuevos, aportó el recurrente y que esta sala también ha valorado al resolver el recurso por infracción procesal.

Partiendo de todos estos datos, la sentencia recurrida, al desestimar el recurso de apelación del actor y confirmar la sentencia del juzgado, valoró qué es lo que resulta más beneficioso para las menores, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, sin partir de un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso por infracción procesal y del recurso de casación se imponen las costas al recurrente.

Fallo