Sentencia Civil 351/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2606/2019 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

1.- D. Héctor y D.ª Susana presentaron demanda contra Barklays Bank (luego CaixaBank), interesando la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 10/6/2008 en los pactos de multidivisa, por la concurrencia de un error-vicio del consentimiento, pidiendo subsidiariamente la nulidad total del contrato, "para el caso de que se estime que el contrato ni puede subsistir sin las cláusulas multidivisas".

2.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda por la existencia de vicio del consentimiento, acogiendo la pretensión subsidiaria, por estimar que no era posible anular una parte del contrato, sin sujetarse al condicionamiento de la demanda para estimar tal pretensión, la imposibilidad de subsistencia del contrato multidivisa.

3.- Recurrida la sentencia en apelación por ambas partes, manteniendo en su recurso los demandantes que cabe la nulidad parcial del contrato, la audiencia provincial desestimó el recurso de los demandantes, estimando el de la demandada, rechazando en definitiva las pretensiones de la demanda, tomando en cuenta que por sentencia firme anterior se había desestimado la nulidad del pacto multidivisa por su falta de transparencia con apoyo en la Directiva 93/13/CEE y normativa de protección de consumidores y usuario, rechazando la existencia de error vicio.

No se pidió la subsanación o complemento de la sentencia de la audiencia provincial.

4.- La parte actora ha interpuesto recurso de infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial solicitando en definitiva la estimación de su recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación del motivo

En el único motivo la parte recurrente denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales por estimar que la sentencia de la audiencia provincial no analizó el vicio del consentimiento conforme a la normativa de protección de consumidores

Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal

1.- El art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, a que se haya pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

2.- Cuando lo denunciado es que la sentencia recurrida ha omitido algún pronunciamiento debido, esa exigencia de petición subsanación consiste en haber solicitado el complemento de la sentencia prevista en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que se complete la resolución

Sí la parte actora entendía que había ejercitado de forma diferenciada acción de anulabilidad por error vicio en base a la vulneración de la normativa de protección a los consumidores, y que sobre la misma no existe pronunciamiento alguno en la sentencia de la audiencia, debía haber pedido el complemento de la sentencia para subsanar la incongruencia omisiva, sin que quepa apreciar la existencia de la incongruencia omisiva, como defecto de la sentencia, habida cuenta de que ninguna de las partes, ha hecho uso de los mecanismos legales para la subsanación del mismo ( Sentencias 411/2010 de 28 de junio, 463/2022 de 2 de junio, y 575/2022 de 19 de julio).

TERCERO.- Recurso de casación

Planteamiento de los dos motivos del recurso.

1.- Infracción de los artículos 1265 y 1266 CC, al no declarar viciado el clausulado multidivisa, por error en el consentimiento, incumpliendo la demandada su deber de información en los términos del artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, existiendo jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.

2.- Dada la conexidad argumental entre los dos motivos del recurso de casación, se resolverán conjuntamente.

Decisión de la Sala. Desestimación.

1.- La doctrina jurisprudencial sentada por las Sentencias 80/2021, de 15 de febrero, reiterada por la 341/2021, de 18 de mayo, y 323/2022 de 10 de mayo, declara que el error vicio, cuando reúne los requisitos invalidantes del consentimiento (que sea sustancial y excusable), solo puede determinar la nulidad total del préstamo hipotecario, pero no la nulidad parcial del mismo.

Por tanto no cabe la nulidad parcial de la cláusula multidivisa por error del consentimiento basado en la infracción de la normativa de protección de consumidores pretendida por los recurrentes.

Por otra parte, desestimada en su día por sentencia firme la acción de nulidad por falta de transparencia basada en la normativa de protección a los consumidores, no cabe en proceso posterior resolver de manera distinta o contraria, y estimar la ausencia de la información precontractual requerida en las disposiciones legales de protección a los consumidores, sustento de la falta de transparencia en su día desestimada.

CUARTO.- Costas y depósitos

1.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de los recursos de infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2.- Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo