Sentencia Civil Tribunal Supremo, Rec 3076/2002 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00870/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2004 0112408, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004359/2004

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Victoria , FUNDACION ITMA (INSTITUTO TECNOLOGICO DE MATERIALES)

Recurrido/s: Victoria , FUNDACION ITMA (INSTITUTO

TECNOLOGICO DE MATERIALES), DU PONT IBERICA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000509/2004

Sentencia número: 870/05

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a dieciocho de Marzo de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004359/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAUL MARTINEZ TURRERO, JORGE LUIS GONZALEZ MONTOTO, en nombre y representación de Victoria , FUNDACION ITMA (INSTITUTO TECNOLOGICO DE MATERIALES), contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000509/2004 , seguidos a instancia de Victoria frente a FUNDACION ITMA (INSTITUTO TECNOLOGICO DE MATERIALES), DU PONT IBERICA S.L., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha trece de octubre de dos mil cuatro por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Victoria , cuyas circunstancias constan en autos, fue contratada pro la empresa ETT GS Servicios Temporales SL. Para la realización de obra o servicio determinado el 1 de agosto de 1996, con la categoría de Operaria de laboratorio, siendo la empresa usuaria Du Pont Ibérica, S.A. y el centro de trabajo en Tamón. El objeto del contrato eran las tareas propias de su categoría en apoyo a los técnicos para la puesta en marcha del laboratorio de THF. En las instalaciones de Du Pont existen otros tres laboratorios en los que prestan sus servicios, personal con l misma cualificación profesional que la actora.

2º.- El 14 de enero de 1999 personal de Du Pont le comunica que debe pasar a firmar un nuevo contrato de trabajo con la Fundación ITMA, cosa que hizo la actora el día 15. Se trató de un contrato de duración determinada para la realización de obra o servicio determinado siendo su objeto la prestación de su trabajo en el laboratorio de THF de la empresa Du Pont durante el tiempo de contrato mercantil par los trabajos en dicho laboratorio suscritos entre ambas finalizando el contrato cuando se rescinda el citado contrato mercantil. El salario diario a estos efectos es de 43,013 € diarios. En el contrato se declara aplicable el convenio colectivo de Oficina y Despachos .

3º.- Los Estatutos de ITMA fijan el objeto de la Fundación en la promoción y el desarrollo de cuantas actividades de investigación científica y desarrollo tecnológico sean de interés para la industria en general.

4º.- Todos los trabajadores contratados en enero de 1999 pro la Fundación ITMA para prestar sus servicios en el laboratorio de THF de la empresa Du Pont, habían sido previamente contratados para le mismo trabajo y en el mismo centro de trabajo, pro la empresa ETT GS Servicios Temporales y fue un responsable de Du Pont el que les indicó que deberían firmar el contrato con ITMA.

5º.- Du Pont y la Fundación ITMA suscribieron un contrato el 11 de enero de 1999 cuyo objeto era la prestación por parte de la segunda, de servicios de gestión y control del laboratorio de la planta de THF para la primea a solicitud de la misma. La Fundación se obligaba a realizar toas las gestiones y trabajos necesarias para proporcionar a Du Pont la información analítica necesaria para la realización del manual de caracterización del proceso de producción de THF, según la nueva tecnología de Du Pont implantada en Asturias, cumpliendo las normas y procedimientos implantados en el mismo y siguiendo las directrices del responsable de Du Pont para ese contrato. Por su parte Du Pont se comprometía a poner a disposición de ITMA la totalidad del equipamiento y materiales disponibles en el laboratorio de THF y a asumir los gastos de la ampliación, modificación o renovación de los mismos. Fueron contratados nueve trabajadores. El contrato se renovó el 20 de diciembre de 1999 y el 26 de noviembre de 2001 con las mismas condiciones y personal. En las dos renovaciones Du Pont se obligó (Anexo 2 Garantías) a asumir el cote de las indemnizaciones que tendría que abonar ITMA si como consecuencia de la reducción en la carga de trabajo que era objeto del contrato, se viese obligada a extinguir alguno de los contratos laborales del personal asignado.

6º.- En el laboratorio de THF prestaban sus servicios especializados los trabajadores contratados pro ITMA, además de personal de Du Pont, siendo uno de ellos Adolfo , el encargado y quien recibía las instrucciones de personal de Du Pont sobre el trabajo a realizar y las transmitía al resto del personal. Adolfo fue sustituido por Bruno en enero de 2002 quien también desempeña ese trabajo en el laboratorio de Agroalimentación de Du Pont. Fuera del horario laboral del encargado, el personal de Du Pont daba las órdenes al resto de contrataos por ITMA quienes firmaban albaranes y hojas de asistencia técnica en nombre de Du Pont y utilizaban el correo electrónico y programas informáticos facilitados pro Du Pont. Ante una baja imprevista el personal de Du Pont les sustituía y si se trataba de vacaciones o permisos se sustituían entre los contratados por ITMA.

7º.- El trabajo consistía en el control rutinario del proceso de fabricación de THF y ocasionalmente la realización de análisis concretos. Los datos se introducían en el sistema informático al que accedía Du Pont. No consta que ITMA emitiera o requiriera a su personal la elaboración del algún informe durante la vigencia del contrato.

8º.- El 4 de mayo del presente Du Pont envió un fax a ITMA en la que le informa que se está anunciando el paro de la producción de THF en Asturias y se pone a su disposición para facilitar cualquier aclaración. El 14 de junio envía una carta con el siguiente contenido:"Como ya les habíamos comunicado con anterioridad les confirmamos que Du Pont se ve obligada a cesar la producción de THF en Asturias, debido a las deficientes técnicas de la planta que ha impedido su viabilidad. Tal cierre se hará efectivo de (sic) 31 de mayo de 2004. En consecuencia, no necesitaremos más servicios de gestión del laboratorio de la citada planta, pro lo que les preavisamos de la terminación de estas actividades referidas en el contrato de fecha 26 de noviembre de 2001 suscrito con ustedes, el 30 de junio de 2004".

9º.- Los trabajadores contratados pro ITMA conocían de manera no oficial, el cierre del laboratorio a principios de mayo del presente.

10º.- ITMA negoció en junio del presente con los seis trabajadores que prestaban en ese momento sus servicios en el laboratorio de THF sobre el cierre del mismo. Bruno continuó en el laboratorio de Agroalimentario. Al resto, incluida la actora, se les ofreció en concepto de finiquito y diferencias económicas del convenio en relación con el vigente para la industria química con un salario diario de 48,249 €, distintas cantidades en función de la antigüedad y categoría; a al actora con fecha 29 de junio se le remitió un fax al respecto en el que figuran 1.046,64 € en concepto de parte proporcional de paga extra de julio, 94,49 € en concepto de vacaciones y 2.068,05 € pro diferencia del convenio, siendo el importe liquido de 2.791,15 €. La atora se negó a cobrar dicha cantidad. Con la misma fecha se le envió pro fax carta de despido fechada el día 30 con el siguiente contenido: "Ponemos en su conocimiento que con efectos a la recepción de la presente, procedemos a la extinción de su contrato, como consecuencia de haber llegado a su término el mercantil suscrito con DUPONT IBERICA, S.L. y ello, de conformidad con lo establecido en su contrato de trabajo en relación con lo previsto en el art. 49.1 c) de Estatuto de los Trabajadores . Ello no obstante, la empresa reconoce la improcedencia de dicho cese, y le hace entrega en este acto de la cantidad de 11.851,22 € correspondiente a la indemnización de cuarenta y cinco días poro año de servicio, que de nos ser aceptadas se consignarán en el Juzgado de lo Social". El resto de trabajadores aceptó la oferta y percibieron las cantidades. ITMA notificó al comité de empresa el 30 de junio del presente, la extinción de los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en el laboratorio de THFG, en número de cinco, entre los que se encuentra la actora.

11º.- Con fecha 30 de Junio se le notificaron la carta de despido y el finiquito con los mismos textos pero variando las cantidades. En la carta de despido se fijaba la indemnización den 10.563,42 € y del finiquito se eliminaron las diferencias de convenio pro lo que el importe liquido ascendía a 1.020,98 €. El importe de la indemnización fue consignado el 2 de julio en el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés (autos nº 25/04-A).

12º.- El 4 de junio del presente la actora presentó conciliación ante la UMAC sobre la cesión ilegal de trabajadores que se celebró sin avenencia el día 21 del mismo mes. Interpuso la demanda el 30 de Junio que correspondió al Juzgado nº 4 de esta localidad (autos nº 546/2004); en ella se termina suplicando que se declaré la cesión ilegal de la trabajadora entre las empresa demandada, Du Pont e ITMA, y en consecuencia por opción de la trabajadora se le declare fija de plantilla de la segunda condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Fundación ITMA a hacer fija de plantilla a la actora en las condiciones que al efecto establece el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores .

13º.- El 14 de julio presentó conciliación previa por despido ante la UMA que se celebró el 27 del mismo mes sin avenencia. La demanda la presentó el 4 de agosto.

14º.- No ostenta la representación de los trabajadores.

15º.- El 17 de noviembre de 2003 la actora acudió a una clínica para recibir tratamiento psicológico poro un trastorno depresivo moderado y ansiedad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando parcialmente la pretensión deducida en la demanda, dirigida a declarar la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de que fue objeto la actora, efectúa esta última declaración, recurre la representación letrada de la accionante y también la de la empresa condenada, formulando la primera, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL , un primer motivo de recurso en el que solicita, que los ordinales tercero, quinto, sexto y séptimo de los hechos declarados probados sea substituidos por el texto que propone.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( SSTS 14 de enero , y 10 de noviembre de 1986 ) y "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aún en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y; f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales consideraciones, ha de rechazarse la pretensión modificatoria ejercitada en relación con el hecho probado tercero, ya que independientemente de que del documento alegado por la recurrente pudiera derivarse el dato apuntado, resulta completamente irrelevante su consignación, pues el reflejo en el relato de hechos probados de la circunstancia de que la empresa Du Pont Ibérica, S.L. sea miembro del Patronato de la Fundación ITMA, como otras importantes empresas de la región, resulta absolutamente intrascendente a los fines de la resolución del recurso que nos ocupa y en nada cambiaría el signo de la presente resolución ni afectaría al hecho mismo de la cesión de la trabajadora demandante.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la revisión de los hechos probados quinto y sexto, ya que son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso de la revisión interesada, pues los documentos que la amparan no demuestran la equivocación de la juzgadora de instancia que forma su convicción con el conjunto de la prueba practicada, además los textos alternativos propuestos coincide esencialmente con el que se pretende revisar, resultando innecesario afirmar que la ropa de trabajo y materiales era suministrado por la empresa Du Pont Iberica S.L. cuando ya consta en el relato fáctico que dicha sociedad ponía a su disposición todo el material y equipamiento o hacer una referencia génerica a la lista de competencias de los laboratorios Du Pont o al presupuesto del contrato entre las empresas codemandadas, con detalle de los costes salariales.

Por último, la revisión del hecho séptimo resulta igualmente intranscendente e innecesaria al constar expresamente en el ordinal anterior la utilización por el personal de la Fundación de los programas informáticos facilitados por Du Pont Ibérica, S.L. El acceso de ésta al sistema informático deja clara la conexión y el control que por ella se ejercía sobre el trabajo realizado.

Debe rechazarse en consecuencia, el primer motivo de suplicación quedando los hechos probados firmes e inalterados.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) LPL , se denuncia infracción de los artículos 42, 43, 52 y 53.4 ET y 24 CE así como de consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial ya que de un lado, la sentencia no declara que se está ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores no obstante concurrir todos y cada uno de los criterios o indicios que han llevado al Tribunal Supremo a construir su doctrina acerca de las diferencias entre la contrata lícita del artículo 42 ET y el tráfico prohibido de trabajadores perseguido por el artículo 43 del mismo texto legal ; y de otro, no efectúa la declaración de nulidad del despido no obstante dejarse a la trabajadora en una situación de indefensión al ser cesada por fin de obra y no por causas objetivas

En relación con la primera cuestión, la doctrina jurisprudencial - sentencia, entre otras del Tribunal Supremo de 25-10-1999 - ha señalado, que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir, como es el caso, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las SSTS 19-1-1994 y 12-12-97 , ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

Como ya se ha indicado, en el supuesto de autos no se pone en duda que la empleadora de la actora, Fundación ITMA, es una empresa real y no ficticia, con una actividad de investigación científica y desarrollo tecnológico para la industria en general y con una plantilla propia. Hay que examinar, por tanto, si en la ejecución del contrato mercantil ha puesto en juego su propia organización y dirección o si se ha limitado a la mera aportación de mano de obra. La conclusión, a la vista de lo demostrado en el juicio, se corresponde con la primera de las alternativas mencionadas, tal como ha resuelto la Magistrada de instancia.

Consta en los hechos probados que la Fundación ITMA es una empresa independiente con personalidad y objeto social propios y distintos de Du Pont Ibérica S.L.; que existía un encargado de la Fundación que supervisaba y controlaba el trabajo a desarrollar por el personal de esta; que la gestión de personal se realizaba por la Fundación, que era quien organizaba las sustituciones en caso vacantes y bajas y ejercía el poder de dirección impartiendo directrices respecto a la ejecución del trabajo, el cual ejecutaba de forma autónoma "aunque siguiendo las indicaciones de la empresa principal que era la que determinaba las necesidades concretas". El servicio ha sido concebido y puesto en práctica por la Fundación que no se ha limitado a la simple aportación de los trabajadores a otra organización empresarial diferente. Frente a los datos expuestos, y en una consideración de conjunto, no es obstáculo a lo anterior que Du Pont Ibérica S.L.; haya impartido órdenes sobre análisis específicos, que las ausencias imprevistas se suplieran con personal de ésta y que el trabajo se realice en el local y con el material y equipos informáticos de Du Pont Ibérica S.L. No puede olvidarse que el art. 42 ET permite incluso las contratas de la propia actividad de la empresa principal, esto es, las que tienen por objeto la realización de tareas pertenecientes o inherentes al mismo ciclo productivo o de servicios de la empresa principal y que por ello tendría que realizar por sí misma si no las contratara ( sentencias del TS de 24-11-1998 y 29-10-1998 ), que son las que determinan la responsabilidad solidaria regulada por el citado precepto

TERCERO.- Por lo que respecta a la petición de nulidad, a la Sala se le expone el estudio y decisión de un hecho nuevo, que la parte demandada no pudo discutir en instancia, pues allí únicamente se solicitó la declaración de nulidad del despido en base a una supuesta vulneración de la garantía de indemnidad al ser despedida en represalia por haber accionado en solicitud de una declaración de cesión ilegal de trabajadores y ahora se alude al incumplimiento de los trámites del artículo 52 ET ; como con reiteración se ha venido manteniendo por diversas Salas de Suplicación, el principio de doble grado jurisdiccional, implantado por la Ley 7/1989, de 12 abril, base 31 , no significa otra cosa que los Tribunales de suplicación reexaminen lo decidido por los Juzgados Sociales, en función de las pretensiones ante ellos deducida, por lo que si la petición que se suscita en vía de recurso no fue debatida en la instancia constituye cuestión nueva- artículo 231 LPL - y su planteamiento en vía de recurso chocaría con el principio de contradicción que debe presidir el proceso; por ello, la Sala queda liberada de analizar los concretos motivos del recurso instrumentados para lograr la declaración pretendida.

Por lo demás, la nulidad solicitada por violación de derechos fundamentales ha de ser rechazada por cuanto si bien el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada "garantía de indemnidad", - sentencia 14/93 de 18 enero - y la misma doctrina se reitera en las sentencias 7/93 de 18 enero, 54/95 de 24 febrero, 140/99 de 22 julio y 101/2000 de 10 abril , para indagar si en el presente caso se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la actora en su vertiente de garantía de indemnidad, se ha de acudir a la regla de distribución de la carga probatoria del artículo 179.2 LPL . En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, se ha dicho (por todas STC 82/97 de 22 abril ) que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que la parte actora la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

En el presente supuesto se ha de excluir la apreciación de vulneración del aludido derecho fundamental, pues existe un motivo acreditado y real que ha sido el que ha llevado a la empresa a decidir la extinción del contrato de la actora, como es la terminación de la relación contractual entre las demandadas que, sirvió de base a la prestación de servicios y además, el indicio aportado por la trabajadora carece de toda consistencia, pues otros cuatro trabajadores de la Fundación fueron cesados por la misma causa que la actora y solo ella había accionado contra los demandados por cesión ilegal. No hay diferencia de trato con otros trabajadores y no se ha producido discriminación en la extinción que es el objeto de este proceso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los motivos denunciados y, por consiguiente, del recurso formulado por la actora.

CUARTO.- Con fundamento en el apartado c) del artículo 191 LPL , se interpone por la representación de la empresa Fundación ITMA un único motivo de recurso por entender que se infringe el artículo 1 del Convenio General de la Industria Química , en relación con la cláusula 8ª del contrato de trabajo de la actora y reiterada doctrina constitucional, además del artículo 56.2 ET , sobre el efecto de interrupción del devengo de salarios de tramitación.

La empresa partiendo de lo que en la sentencia se declara probado, en relación con el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral que vinculó a las partes, rechaza el supuesto trato discriminatorio que la sentencia declara existió al ser indemnizada la trabajadora de acuerdo con el Convenio de Oficinas y Despachos y no con el de la Industria Química, con arreglo al cual fueron indemnizados los otros cuatro trabajadores cesados por la misma causa que la actora, ya que éstos aceptaron la oferta realizada por la empresa en la negociación que precedió a su cese en la misma, no así la actora, a la que en el momento de serle comunicada la extinción de su contrato de trabajo con reconocimiento de la improcedencia del cese, se le ofreció -consignándose judicialmente- la indemnización legal calculada de acuerdo con el salario fijado en el Convenio de Oficinas y Despachos.

La sentencia impugnada declara en el hecho probado segundo que "En el contrato se declara aplicable el convenio colectivo de Oficinas y Despachos ", y así mismo en el fundamento de derecho tercero se concluye que "El convenio aplicable es el de Oficinas y Despachos porque así lo dispone el contrato de trabajo", sin embargo, en base a un supuesto trato discriminatorio y para no perjudicar a "quien defiende sus derechos" considera que el convenio que debe aplicarse para calcular la indemnización es el de la Industria Química.

Tal conclusión no puede ser compartida por la Sala, ya que, primero, el salario percibido por la actora en el momento del despido era el que para su categoría fijaba el Convenio de Oficinas y Despachos; segundo, aunque es admisible discutir en el procedimiento de despido cual es el salario que debe percibir el trabajador por ser un elemento esencial en la acción ejercitada, ello no autoriza el conocimiento de cualquier circunstancia o incidencia relativa a la cuantía del salario que por su naturaleza suponga el análisis de cuestiones y aspectos propios de otros procedimientos e implique descender a niveles de calificación jurídica de alguno de los elementos de la relación laboral impropios de tan especial procedimiento y que hasta el momento no habían sido cuestionadas por el trabajador, de modo que sólo es posible discutir en un proceso de esta naturaleza sobre un salario regulador diferente al realmente percibido cuando se trata de una unilateral y arbitraria reducción del salario por el empresario previa a la decisión extintiva o bien cuando la retribución real fuese inferior al salario mínimo interprofesional, y el caso que nos ocupa no puede encuadrarse en ninguno de las indicadas excepciones de reducción ilícita del salario, puesto que se trata de una colisión de dos Convenios Colectivos; tercero, aún cuando se analizara esta cuestión, la sentencia claramente declara que el Convenio que rige la relación laboral es el de Oficinas y Despachos y tal extremo no es atacado por la actora; cuarto, lo que la empresa, en el curso de la negociación previa a los ceses, haya ofrecido y pagado a otros trabajadores (la actora no aceptó la oferta), por encima de lo que con arreglo a aquel Convenio les correspondía para evitar posteriores reclamaciones, ni le vincula ante posteriores demandas ni constituye un reconocimiento implícito por parte de la empresa del Convenio que había de regir la relación laboral, sin que pueda apreciarse trato discriminatorio en esta situación pues precisamente, son las distintas circunstancias que concurren en la actora y en el resto sus compañeros las que motivaron el distinto desarrollo de los acontecimientos.

En consecuencia, considerando que la actuación de la empresa recurrente fue correcta y ajustada a derecho, y que la indemnización ofrecida y consignada judicialmente se corresponde con la que de acuerdo con el Convenio Colectivo aplicable tenía que percibir la actora, procede estimar el recurso interpuesto por aquella y revocar la sentencia en el punto relativo al importe de la indemnización, que ha de quedar fijada en 10.563,42 euros, suprimiendo asimismo la obligación de pago de los salarios de tramitación al operar la limitación prevista en el artículo 56.2 ET .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos sobre despido y estimando el interpuesto por la representación de la empresa Fundación ITMA, debemos revocar y revocamos la misma en lo referente al importe de la indemnización que queda fijada en la cantidad de 10.563,42 euros, sin obligación por parte de la empresa de abonar cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación, confirmamos el resto del pronunciamiento.

Dese al depósito y a la consignación hechos para recurrir el destino que ordene la Ley.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que la Sala Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.