Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2375/2005 de 15 de Junio de 2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 2375/2005

FECHA DE RESOLUCIÓN: 15/06/2005

PONENTE: ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE

A Coruña a quince de junio de dos mil cinco.

En el recurso de Suplicación núm. 2375/05 interpuesto por DOÑA Sandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Lugo siendo Ponente el Iltmo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Sandra en reclamación de DESPIDO, siendo demandada la empresa OLGA LÓPEZ RODRÍGUEZ, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1118/04 sentencia con fecha cuatro de febrero de dos mil cinco, por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1º.- La actora, Doña Sandra, cuyas circunstancias personales constan en autos, vino prestando servicios para la empresa Olga López Rodríguez, dedicada a la actividad de comercio textil, con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: 5.10.98 Categoría profesional: ayudante Salario mensual: 769,48 ?, incluida prorrata de pagas extraordinarias. La actora no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores./ 2º.- La empresa dirige escrito a la trabajadora con fecha 29.11.04 del siguiente tenor literal: 'Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente le participamos la extinción del contrato de trabajo que le vincula a esta entidad como consecuencia de los siguientes incumplimientos graves y culpables: 1º.- Falta al deber de diligencia ante la empresaria, negándose a firmar reiteradamente la obligatoria hoja de firmas de entrada y salida, incumpliendo por tanto, las órdenes de ésta./ 2º.- Falta al deber de disciplina y obediencia en el trabajo, dado los reiterados incumplimientos conscientes y queridos a las órdenes de la empresaria a la hora de realizar funciones propias de su puesto de trabajo./ 3°.- Falta al orden llevada a cabo en los hechos ocurridos el sábado día 27 de Noviembre de 2004, al intentar incorporarse al trabajo a pesar de habérsele comunicado verbalmente el día anterior así como mediante burofax remitido a Vd por la oficina de Asesoría que gestiona mi empresa de que a partir de ese día su jornada de trabajo se extendería de lunes a viernes, negándose a abandonar las dependencias de la empresa, viéndome obligada a requerir la actuación de las fuerzas del orden público para lograr que abandonase el lugar./ Esta drástica medida se hará efectiva a fecha de hoy, 29.11.04, estando amparada por los arts. 54.2, b) y 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores./ En este mismo momento ponemos a su disposición la liquidación de haberes que le corresponde como consecuencia de la extinción de la relación laboral, así como la documentación para que, de ser el caso, curse la correspondiente solicitud de prestación por desempleo'./ 3°.- Con fecha 17.12.04 la empresa dirige nuevo escrito a la actora del siguiente tenor literal: / 'Por medio de la presente le comunico el despido disciplinario, y la consecuente extinción de su contrato de trabajo, en base a los siguientes: / ANTECEDENTE.- Que en fecha 29 de Noviembre del 2004 se procedió a enviarle carta de despido en la que se observa por la empresa incumplimiento de los requisitos de forma establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores por falta de expresa constancia de determinados hechos, especialmente, los que determinan el motivo segundo que justifica el despido./ Que en su consecuencia, por medio de la presente carta, y en aplicación del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, procedo a realizar un nuevo despido, dando cumplimiento a las exigencias del artículo 55 del Estatuto. Ello dentro del plazo de veinte días establecido. Se le pone a su disposición los salarios devengados en los días transcurridos desde el 29 de noviembre. Asimismo, durante este período, se procederá a mantener su situación de alta, hasta esta fecha en la Seguridad Social./ HECHOS CONSTITUTIVOS DEL DESPIDO/1 /La empresa le señaló, como medida organizativa, la procedencia de firmar unos partes de entrada y salida, con la finalidad de comprobar y controlar el cumplimiento de su horario de trabajo. Así el día 3 de noviembre, usted firmó dicha hoja, dejando constancia en la misma de su hora de entrada y salida./ Pero es el caso que en días sucesivos se negó a continuar con tales firmas, a pesar de ser requerida para dejar constancia por escrito de su horario de entrada y salida, por parte de la titular/ II / Que durante todo el mes de Noviembre, hasta el último día de prestación del servicio, usted se negó, reiteradamente y todos los días, a acudir al banco a realizar los ingresos de la actividad, tal como era habitual y así lo hizo, durante toda la vida laboral desde el origen de la misma./ Que a las 17 horas del día 19 de Noviembre del 2004, la titular del negocio la envió a buscar hilo para arreglar un pantalón, a una tienda próxima (tienda SIMEONES), negándose usted a acudir a dicha gestión./ Que a las 18 00 horas, del día 18 de Noviembre de 2004, la titular la envió a buscar al mismo sitio una cremallera, negándose nuevamente./ Que el día 22 de Noviembre del 2004, siendo las 18.00 horas, la titular del negocio la envió a buscar los bolígrafos para la tienda, a una papelería cercana. Se negó a dar cumplimiento a esta orden./ Que el 23 de Noviembre de 2004, la envió a buscar 'celo' a la misma papelería, negándose nuevamente a dar cumplimiento a la orden./ Que el día 24 de Noviembre del 2004, siendo las 18.00 horas, la envió la titular del negocio a buscar cinta para hacer lazos para los paquetes de regalo de Navidad./ Nuevamente se negó. Es el caso que en la tienda estaba presente una cliente llamada Doña Natalia, que se ofreció a realizar la gestión, evitando así que tuviera que realizarla la propia titular de la actividad./ Que el día 25 de Noviembre del 2004, siendo las 17.00 horas, fue requerida por la titular del negocio para comprar hilo gris en la tienda SIMEONES. Nuevamente se obtuvo una negativa para la realización de tal gestión./ Hasta este mes de Noviembre, estas gestiones las venía haciendo con absoluta normalidad./ Ante su negativa, las mismas tuvieron que ser realizadas por la propia titular del negocio./111/ Que usted recibió la orden de no trabajar los sábados por la mañana. A pesar de ello, el día 27 de noviembre del 2004 intentó trabajador el sábado por la mañana, acudiendo al trabajo, y ante la notificación de que no debía trabajar dicho día, retornó, con dos personas ajenas, negándose a abandonar el local a pesar de ser reiteradamente requerida para ello. Hasta el punto de tener, la titular, que llamar a la Guardia Civil. Tanto usted como sus testigos increpaban a la titular del negocio, levantando la voz, negándose a abandonar el local, hasta que la Guardia Civil las identificó, y las invitó a acudir al Cuartel para realizar las denuncias que tuvieran oportunas./ FUNDAMENTO; Estos hechos son muy graves. Constituyen y justifican la calificación de: 1) Indisciplina y desobediencia en el trabajo (Artículo 54.b); 2) Trasgresión de la buena fe contractual (Artículo 54.d)./ Tendrá efectos a partir del día en que se le comunique esta carta./ En este mismo momento ponemos a su disposición la liquidación que le corresponde, y los días a que hace referencia el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores; y toda la documentación correspondiente a su relación laboral / 4º.- En escrito de 15.11.04 el Gabinete Lucense S.L., en nombre de la empresa demandada dirige escrito a la actora con el siguiente tenor literal: / 'Muy Sra. Mía: / Como representantes legales de la empresa OLGA LÓPEZ RODRÍGUEZ, con N.I.F. 76.608.997-E, y domicilio en Sarria, C/ Calvo Sotelo 135, le comunicamos que según los datos que figuran en esta oficina, a través de las hojas de registro de entradas y salidas del horario laboral, los días 4, 5, 6, 8, 9, 10 del mes de noviembre de 2004 no nos consta que haya asistido a su puesto de trabajo, pues no figura ninguna firma acreditativa de que así haya sido. No obstante, en caso de que los datos de os que disponemos no fueran correctos solicitamos acredite efectivamente la asistencia los días anteriormente mencionados, de lo contrario, rogaríamos nos hiciese llegar justificante explicativo de los motivos de su ausencia. En caso de confirmarse dicha falta de asistencia, se efectuarán los correspondientes descuentos por absentismo laboral'./ 5º.- Con fecha 25.11.04 Gabinete Lucense S.L. remite escrito a la actora en el que se dice: / 'Muy Sra. Mía: / En representación de la empresa OLGA LÓPEZ RODRÍGUEZ, con N.I.F. 76.608.997-E, y con domicilio en Sarria, C/ Calvo Sotelo 135, le comunicamos que con relación a la notificación remitida por esta oficina hacia usted el día 15 del presente mes, en la que se le indicaba que los días 4, 5, 6, 8, 9, 10 del mes de noviembre de 2004 no constaba su asistencia al trabajo según la hoja de firmas de entrada y salida, se ha comprobado que los citados días usted si ha asistido al trabajo, negándose a firmar en el correspondiente registro de control de horario, como quiera que en base al Art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador está obligado al deber de diligencia al empresario, y sobre la base del art. 20.3 'el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones', dichas obligaciones no han sido cumplidas en el ejercicio de sus funciones por tanto, se ha tipificado una falta leve. Se le comunica que de producirse una reiteración en la negativa a firmar la hoja de firmas de entrada y salida, la empresa se verá obligada a tomar las medidas que considere oportunas./ Por otra parte, le informamos que con efectos inmediatos se producirá una modificación de su jornada laboral, pasando ésta a ser llevarse a cabo de lunes a viernes con los descansos que exige la ley. Es por ello que a partir del sábado día 27 de noviembre de 2004 ya no será necesario su asistencia al trabajo los sábados'./ 6°.- La actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal por riesgo en el embarazo pasando a la situación de baja por maternidad el 13.7.04, reincorporándose a su puesto de trabajo el 3.11.04./ 7º.- Con fecha 8.11.04 la trabajadora remitió comunicación a la empresaria en la que solicitaba el permiso de lactancia fraccionado en dos períodos: / De 12 horas a 12,30 y de 18 horas a 18,30 horas. Caducada fue devuelta por correos./ 8º.- El 2.12.04 la actora presentó demanda frente a la empresa solicitando el disfrute de la hora de lactancia./ En acto de conciliación celebrado el 14.2.04 ante el Juzgado de lo Social n° 1 se acordó por las partes que en el caso de que se produzca la reincorporación de la demandante en la empresa, tendrá derecho a disfrutar la hora de lactancia en horario de 12 a 12,30 horas y de 18 a 18,30 horas./ 9º.- El 19.11.04 la trabajador presentó ante el SMAC papeleta de conciliación sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, celebrándose dicho acto el 2.12.04 que concluyó sin avenencia, y el 23.12.04 la trabajadora presentó demanda en el Juzgado Decano./

10°.- Según informe de la Guardia Civil, puesto de Sarria, sobre las 10 15 horas del día 27 de Noviembre de 2004, fueron requeridos al objeto de personarse en tintorería 'Olguita' sita en la C/ Calvo Sotelo s/n Sarria (Lugo), con motivo de un posible incidente laboral./ Que una vez personados en el lugar, a las 10 30 horas aproximadamente, además de otras personas, se encontraban en el establecimiento la propietaria del mismo Di Ana (NUM001), nacida en Sarria, el día 01/09/45 hija de José y de concepción, con domicilio en la CALLE000DIRECCION000 de Sarria y n° de teléfono NUM000 y Da Sandra (NUM002), nacida en Sarria, el día 11/09/76, hija de Victoriano y de Filomena, con domicilio en el Lgar/DIRECCION001 n° NUM003, Sarria, y n° de Teléfono NUM004./ Que una vez interesados los motivos de nuestra presencia, manifiesta la primera su deseo de que Sandra no ejerza su actividad laboral en el día de la fecha y en los sábados siguientes./ Que Da Sandra justifica su presencia basándose en su contrato laboral en el cual manifiesta que es de lunes a sábado por lo que se cree en la obligación y derecho de ejercer su trabajo./1º.- El día 27.11.04 a las 11 00 horas la actora fue atendida en el Centro de Atención Primaria de Sarria por sufrir una crisis de ansiedad./ El 29.11.04 por los servicios médicos de la Seguridad Social -se expide parte de baja por contingencias comunes con diagnóstico: S. ansioso-depresivo./12°.- La actora solicitaba por escrito las órdenes relativas a recados a realizar fuera del establecimiento a raíz del escrito de la empresa de 15.11.04, cuyo contenido consta en el ordinal 4o./ En presencia del testigo Don Rubén la actora le dijo a la empresaria que no hacía el recado si no se lo daba por escrito./13°.- La empleadora, salvo situaciones excepcionales, no se ausenta nunca de su negocio./14°.- La empresa abonó el salario a la trabajadora hasta el 30 de Noviembre de 2004./ 15°.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando la demanda presentada por DOÑA Sandra contra empresa 'Ana', debo declarar y declaro que el despido de la actora producido el 29.11.04 constituye un despido nulo y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a la inmediata readmisión de la actora así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que la readmisión se produzca cuya cuantía, computada hasta la fecha de la presente resolución, alcanza la suma de MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO euros y TRECE céntimos (1.744,13 ?); devengándose 25,64 ? diarios, hasta la fecha de la efectiva readmisión'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido de la actora, recurre la referida demandante articulando un único motivo de recurso, al amparo del art. 191. c) de la LPL, en el que denuncia infracción de los arts. 11, 12 y 15 del Convenio colectivo del comercio textil de la provincia de Lugo en relación con la Tabla salarial que consta en el Anexo III de la misma norma paccionada. A su juicio, los meritados preceptos -y anexo de referencia- regulan los diversos conceptos e importes salariales; y teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la demandante (ano 1966), debía pagársele como Dependienta (y non como ayudante), por lo que el salario correcto es de 837'46 euros (632'05 de sueldo base; 37'92 de antigüedad; y 167'49 de prorrata de las tres pagas extras).

En este sentido, debe tenerse presente que el Convenio que nos ocupa no tipifica autónomamente las categorías profesionales, salvo cuando establece las cuantías salariales en los Anexos I (año 2002), II (año 2003) e III (año 2004). Por lo tanto, la única clasificación profesional del convenio es la que consta en tales anexos, que nada tienen que ver con el sistema de grupos profesionales que consta en el Acuerdo Marco de 1996 (BOE 9.04.1996 obrante en autos a los folios 139 y siguientes). Sin embargo, la referida clasificación profesional del Convenio colectivo resulta ser fiel reproducción de la que figuraba en la extinta Ordenanza sectorial do Comercio (BOE de 5.11.1971 [obrante en autos a los folios 143 e ssl). De la que resulta obvio que los firmantes del convenio cuando asumen la clasificación profesional que nos ocupa (la de los anexos salariales) están partiendo de que cada categoría profesional tiene como funciones las que se definen en la antigua Ordenanza, resultando que la demandante tiene la categoría de 'dependienta' y no de 'ayudante', ya que ésta es quien teniendo menos de 22 años auxilia al dependiente, y en el presente caso la actora, cuando fue contratada en 1998, tenía mas de 22 años.

SEGUNDO.- Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, pues la sentencia recurrida no infringe ninguna de las normas que se citan por el recurrente y, mucho menos, la Ordenanza de Trabajo en el Comercio aprobada por O.M. de 24/7/1971, por cuanto la disposición transitoria sexta del ET de 1995 (procedente de las reformas introducidas por la LET y PL en la dispotrans. 2ªdel ET originario) sujetó la vigencia dispositiva y la operación de sustitución convencional de las reglamentaciones y ordenanzas a un término final: el 31 de diciembre de 1994, salvo que por acuerdo marco o acuerdo interprofesional sobre materia concreta de los regulados en el art. 83.2 y 3 del propio ET se estableciese 'otra cosa en cuanto a su vigencia» (par. 1.°); o salvo que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, haciendo uso de la facultad conferida por la propia regulación legal, procediese a 'derogar total o parcialmente, de forma anticipada, las reglamentaciones y ordenanzas» en vigor, o a prorrogar, hasta el 31 de diciembre de 1995, término absolutamente definitivo, la vigencia de aquellas correspondientes a sectores que presentasen problemas de cobertura por la negociación colectiva (par. 2.°).

Por ello, resulta inaceptable la pretensión de la recurrente de modificar su categoría laboral de 'ayudante', pactada en contrato de trabajo, por la de 'dependienta', sobre la base de las definiciones de ambas categorías que constan en la aludida -y derogada- Ordenanza, pues el Convenio colectivo provincial para el sector de Comercio textil en la provincia de Lugo, aplicable en el presente caso, establece en su art. 8 que 'en todo lo no previsto en el presente convenio regirá subsidiariamente el texto del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza Laboral de comercio publicado en el BOE de 9 de abril de 1996, y disposiciones posteriores que lo desarrollen y complementen, y las normas laborales de general aplicación'. Consecuentemente, no cabe aplicar la derogada Ordenanza laboral, restableciéndola de vigencia, en cuanto a la definición de categorías, que es lo que, en definitiva, la recurrente pretende afirmando que le corresponde un mayor salario mediante un inadmisible cambio de categoría laboral con fundamento en la aplicación de una norma derogada. El recurso, por tanto, ha de ser desestimado, sin necesidad ya de entrar en el apartado B) del motivo, relativo a la revisión de hechos probados, en el particular del salario, formulado con carácter meramente cautelar y en función del anterior, siendo procedente también la desestimación de la pretensión subsidiaria de acogida del recurso por el cauce procesal del apartado a) del art. 191 de la LPL, pues no concurre ninguna infracción de normas o garantías esenciales de procedimiento determinantes de indefensión, la que -por lo demás- tampoco se señala. Por lo expuesto,

FALLO

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. Sandra, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Lugo, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia de la recurrente frente a la empresa Olga López Rodríguez, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos