Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2556/2003 de 13 de Diciembre de 2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 2556/2003

FECHA DE RESOLUCIÓN: 13/12/2005

PONENTE: MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

A Coruña, a trece de diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de Suplicación núm. 2556/03 interpuesto por D. Valentín contra la   sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 A Coruña siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Valentín en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 894/02 sentencia con fecha catorce de marzo de dos mil tres por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora, nacida el 2 de febrero de 1946, con D.N.I. nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de albañil y actualmente pensionista de invalidez permanente total al amparo de los Reglamentos Comunitarios y acreditando un total de 2.259 días de cotización ( 319 días por pagas extras) de los que 1.734 días corresponden al R.E.T.A.

2º.- Habiendo solicitado a la Entidad demandada incremento del 20% de la base reguladora de invalidez permanente, ésta mediante Resolución de fecha 18 de septiembre de 2002, denegó la pretensión de parte actora por ser la pensión de incapacidad permanente derivada de una actividad por cuenta propia.

3º.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección provincial del I.N.S.S. que confirmó el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, desestimando la pretensión de la demanda interpuesta por D. Valentín, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada I.N.S.S. de las pretensiones de la parte actora.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 1º) para adicionarle: 'Que el actor ha cotizado a la Seguridad Social Holandesa dentro del campo de aplicación del Régimen General un total de 14 años, dos meses y trece días ' ; cita en apoyo de tal propuesta el f. 31 de los autos.

Se admite la adición que se postula por cuanto así resulta de la documental que se invoca y que no ha sido desvirtuada por prueba en contra alguna.

SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación de art. 139.2 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el art. 6.2 del RD 1646/72 y RCEE 1408/71 y 574/72 , así como las resoluciones de la Secretaria General de la seguridad social de 22/5/86 y 11/4/90 argumentando que el actor ostenta mayor numero de cotizaciones en el régimen general de seguridad social y que por tanto tiene derecho al incremento de la prestación de invalidez permanente total en el 20% solicitado.

En primer lugar se ha de establecer que a la situación del actor no le es de aplicación la modificación efectuada en el art. 38.1 del D.2530/70 de 20 de agosto introducida por el RD 463/2003 de 25 de Abril por disponerlo expresamente la DA única de este, al referir el indicado incremento de la invalidez permanente total únicamente para las prestaciones que se reconozcan a partir de 1/1/03, por lo que en principio le es de aplicación la doctrina contenida en S.T.S de 13/2/03 (R.J 20041211 ) que declara inaplicable a los trabajadores autónomos el incremento que prevé el artículo 6 del Decreto 1646/1972 , reiterando el criterio contenido en las sentencias, dictadas en recursos de casación por infracción de Ley, de 9 de febrero (R.J 1982716) y 17 de mayo de 1982 (R.J 19823171), 7 de junio de 1985 (R.J 19853366), 9 de junio de 1987 (R.J 19874322), 21 de abril de 1988 (R.J 19883011) y 5 de octubre de 1988 (R.J 19887537); y en casación unificadora, las de 26-7-93 (Rec.45/93) (R.J 19935985), 25-6-98 (Rec. 3783/97) (R.J 19985704), 8-7-99(Rec. 3454/98) (R.J 19996014) y 12-6-00 (Rec.4005/99) (R.J 20005112), y la razón estribaba en que «el incremento del veinte por ciento de la pensión correspondiente a la incapacidad permanente total, vigente en el Régimen General de la Seguridad Social, no es aplicable en el Especial de Autónomos al no estar en él expresamente establecido ni deducirse su aplicación, sino todo lo contrario, de su regulación genérica; ya que la referencia a la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior -razón de ser del incremento ex. Art. 6 del Decreto del 72 (R.C.L. 19721211 ) no cabe referirla a quien ejerce una actividad por cuenta propia».

En segundo lugar, el incremento discutido está previsto en la normativa específica, contenida en el Decreto 1646/1972, de 23 junio , exclusivamente para las prestaciones devengadas en el Régimen General de la Seguridad Social, régimen en el cual se hallaba encuadrado el actor al momento del hecho causante, no obstante con las cotizaciones de dicho régimen realizadas en nuestro país no tendría derecho a la prestación postulada, derecho que tampoco alcanza adicionándole las cotizaciones realizadas en nuestro país con cargo al RETA, pues el conjunto de cotización nacional solo alcanza, incluida parte proporcional de pagas extras a 2259 días, de los que 1940 corresponden al RETA, y no le alcanza por cuanto de conformidad con el art. 138.2 Ley general de seguridad social le es exigible una carencia de 2490 días, mas el actor instó en su día la pretensión con arreglo a los Reglamentos comunitarios, por lo que al total de cotizaciones efectuadas en nuestro país han de adicionarse los catorce años, dos meses y trece días cotizados en HOLANDA, cotizaciones que han de presumirse efectuadas a un régimen por cuenta ajena, por lo que aplicando el art. 4.2 Real Decreto 691/1991, de 12 abril sobre computo reciproco de cotizaciones, que determina que 'La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones[ ...] si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización', es el régimen general el que debe resolver dado que el actor no alcanza la carencia mínima en RETA, siendo el Régimen General en el que tiene acreditado mayor período cotizado, y en este régimen se halla previsto el mencionado incremento, por lo que se ha de acoger la demanda formulada, sin que a ello sea óbice que la prestación halla sido reconocida a cargo exclusivo de España sin atender a prorrata temporis, por cuanto esta cuestión no ha sido planteada en ningún momento en esta litis.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por Valentín contra la sentencia dictada el 14/3/2003 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de A CORUÑA en autos Nº 894-02 sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con revocación de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia condenamos al demandado a que abone al actor la pensión de invalidez permanente total que tiene reconocida incrementada en un 20%, con efectos económicos desde 3/5702 y con las revalorizaciones y demás efectos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.