Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 932/2004 de 21 de Diciembre de 2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 932/2004

FECHA DE RESOLUCIÓN: 21/12/2005

PONENTE: LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A Coruña, a veintiuno de diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de Suplicación nº 932-04, interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. tres de Ourense, siendo Ponente el ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 618-03 se presentó demanda por Dª Virginia en reclamación de Cantidad siendo demandado el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 26 de noviembre de 2003 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Probado que la demandante, Virginia, vino prestando servicios para el SERGAS desde marzo a diciembre de 2001 y desde enero a octubre de 2002, con destino en el Complexo Hospitalario de Ourense, en virtud de diversos nombramientos temporales, todos ellos de duración inferior a 5 días. Su categoría profesional es celadora. La parte actora figura incluida en una lista especial para la cobertura de determinadas situaciones de duración no superior a 5 días previsto en el Pacto para Vinculaciones Temporales de las Instituciones Sanitarias del SERGAS, publicado por resolución de fecha 04/02/2000.- Segundo.- En el periodo indicado la actora trabajó los siguientes días y horas:

AÑO 2001

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

TOTAL

AÑO 2002

Enero

Febrero

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

TOTAL

DIAS TRABAJA.

6

4

16

15

18

28

14

21

11

23

9

5

9

15

15

5

23

19

22

6

HORAS REALIZADAS DIURNAS

42

14

112

91

98

168

84

147

63

161

35

7

21

77

77

21

161

133

112

42

HORAS REALIZADAS NOCTURNAS

10

10

20

20

10

10

20

20

30

20

20

10

30

TOTAL

42

24

112

101

118

188

94

147

73

161

282,86

55

27

51

97

97

31

161

133

142

42

198,36

Tercero.- La actora percibió en el año 2001 la cantidad íntegra de 857,24 ? y en el año 2002 la de 900,45 ?.- Cuarto.- Fue agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando en parte la demanda formulada por Virginia contra el SERGAS, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2805,83 ?, por los conceptos indicados.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre el SERGAS la Sentencia de Instancia, solicitando -vía artículo 191.b LPL - la modificación de los hechos declarados probados, y denunciando -a través del artículo 191.c LPL - la infracción del apartado 12, punto 4 del Pacto de 04/02/2000en relación con el Acuerdo de Concertación Social de 01/03/01, y los artículos 1 y 2 RD-Ley 3/87 , junto con diversa jurisprudencia.

SEGUNDO.- No se acepta el motivo fáctico, pues desconociendo consolidada doctrina jurisprudencial no se propone en su exigible forma revisión alguna. Tal como se desprende de los artículos 188 y siguientes LPL -sólo entre las de este año, SSTSJ Galicia de 25/10/2005R. 652/2005 28/09/05 R. 5971, 19/07/05 R. 1017/03, 26/04/05 R. 3953/04, 26/04/05 R. 3953/04, 21/03/05 R. 1941/03, 03/03/05 R. 3468/04, 24/02/05 R. 3394/04, 04/02/05 R. 3634/02, 04/02/05 R. 2091/04, 26/01/05 R. 5510/04, 26/01/05 R. 2353/04 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 191 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (artículo 194.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión') y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 194.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación.

Prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, cuando se propone determinada modificación y no se citan los folios en los que se fundamenta, sino que por todo argumento se dice en su apoyo que 'la revisión propuesta tiene su fundamento en la documental obrante en autos'. La Sala no va a revisar los 178 folios de que consta la causa para localizar los documentos que habilitarían la revisión, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.

TERCERO.- 1.- Para la solución de este conflicto habremos de repetir puntualmente lo que ya hemos decidido en la STSJ de Galicia 04/11/05 R. 6606/03, dictada en Sala General . Allí precisábamos que -en cuanto a la jornada de la actora- su determinación exige partir de la aplicación a la misma de la normativa paccionada fijada en el Acuerdo de 01/03/01, en concreto, del apartado 2º) punto 5.1, donde se establece la fórmula para la determinación de la jornada exigible. Conforme a la misma, la jornada del personal eventual con vínculos de duración igual o inferior a 31 días (no se acredita que así no hubiera sido) se determina multiplicando la jornada anual (1.624 horas) por el número de jornadas efectivamente desempeñadas (156 días en 2001 y 128 días en 2002) y dividido entre 326; esto supone que ha realizado 1060 horas en el año 2001 y 836 en el 2002, cuando debería haber realizado 777,14 horas de trabajo y 637,64 horas, respectivamente, por lo que hay 282,86 horas de exceso de jornada en el 2001 y 198,36 en el 2002. Este dato se declara probado y no se ataca por la recurrente. «Es más, la gestora así lo reconoce en su recurso, no obstante, retractarse con posterioridad al apelar a una interpretación en virtud de la cual la formula antes expresada no le es aplicable a la actora, por hallarse incluida en el pool especial, debiendo aplicarse única y exclusivamente al personal eventual ordinario -el que realiza contrataciones superiores a cinco días-, distinción que no resulta del acuerdo mencionado de ninguna manera, ni atendiendo a la literalidad del mismo ni a su espíritu (artículos 3.1 y 1281 y siguientes del CC ), en consecuencia se produce un exceso de jornada a favor de la actora» -STSJ Galicia citada-.

2.- La siguiente cuestión a resolver se refiere a la forma de retribuir dicho exceso jornada, en la que seguiremos nuestra precitada Sentencia, «en primer lugar, se ha de excluir la aplicación para su retribución del complemento de atención continuada ( art.2.3.d del RDL 3/87 ), por cuanto dicho complemento lo que retribuye es, según definición dada por el propio precepto, -'complemento destinado a la remuneración del personal para atender a los usuarios de los Servicios de Salud de manera continuada incluso fuera de la jornada establecida'-, la disponibilidad para el trabajo [...] Pero es más, al tratarse de personal eventual con vinculación inferior al año, tales excesos o defectos de jornada, ya prevé el propio pacto de 1/3/01 en su punto sexto, que se 'efectuará la liquidación de haberes en función del importe hora', previéndose que la Comisión de seguimiento determine los criterios por los que se establecerá el importe hora, lo cual no se hizo, en consecuencia, ante la falta de otra determinación sobre su retribución, tal exceso ha de abonarse por el valor que corresponda a una hora normal, esto es el valor que resulta de aplicar el Art. 117 de la L. 13/96 para los supuestos de deducción en haberes por realización de jornada inferior a la legalmente establecida, criterio que de manera similar establece para los funcionarios públicos la O. de 23/1/01 sobre confección de nóminas del personal al servicio de la Administración autonómica para el año 2001, normas aplicables por analogía (art.4.1 del CC ), esto es, mediante la distribución de la retribución anual sin computar pagas extraordinarias, entre la jornada anual que debe ser realizada», por lo que en este aspecto el valor de la hora que resulta es el de 5,71 ?/hora, para el año 2001, y 6,003 ?/hora para el 2002.

CUARTO.- Aunque las precedentes argumentaciones basten para rechazar la infracción denunciada por el demandado SERGAS, una más completa respuesta a los términos del recurso (tal como indicábamos en la STSJ Galicia 09/12/05 R. 3099/03 ) nos lleva a añadir la siguiente consideración adicional: es ciertamente inadmisible que el Sergas invoque el principio de legalidad para excluir la retribución del exceso de jornada del art. 2.6.1 del Acuerdo de Concertación Social [«En aquellos supuestos en los que los profesionales con vínculos eventuales, realicen una jornada inferior o superior a la que les corresponda según las reglas de cálculo anteriores, se le realizará la liquidación de haberes en base al importe hora»].

Inadmisible por censurable, desde la perspectiva de la buena fe ( artículo 7 CC ), del principio pacta sunt servanda (art. 1258 CC ) y del apotegma propium factum nemo impugnare potest, que estando construida sobre la base de aquélla (SSTS 10/05/89 Ar. 3752 y 20/02/90 Ar. 705; SSTC 67/1984, de 7/Junio, 73/1988, de 21/Abril, y 198/1988, de 24/Octubre ), se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (SSTS de 16/11/67 Ar. 4160, 06/02/74 Ar. 2440 y 27/12/76 Ar. 5649, 16/06/84 Ar. 3246, 5/10/84 Ar.4758, 22/06/87 Ar. 4545, 25/09/87 Ar. 6278, 5/10/87 Ar. 6717, 25/01/89 Ar. 123, 4/05/89 Ar. 3585, 10/05/89 Ar. 3752, 20/02/90 Ar. 705 y 23/03/94 Ar. 2624; SSTSJ Galicia 16/07/96 R. 2821/96, 14/01/97 R. 2532/94, 15/01/97 R. 3406/94, 15/10/98 R. 3793/95, 25/01/99 R. 47/96, 15/02/99 R. 169/96, 11/06/99 R. 2133/99, 12/03/02 R. 2867/98, 13/06/02 R. 2658/02, 11/03/04 R. 3003/03 y 16/07/04 R. 2802/04 ). Tanto en el plano sustantivo como en el procesal, no es tan siquiera conforme a las obligadas exigencias de la buena fe que un Organismo público -asesorado por oficial y cualificado equipo jurídico- suscriba un acuerdo colectivo con los Sindicatos y pretenda después desconocerlo argumentando la ilegalidad de lo pactado; tal cualidad -no ajustarse a Derecho lo convenido- es factible, pero su declaración no debe obtenerse a instancia -precisamente- de quien suscribe el pacto; de lo contrario se conculcan elementales principios jurídicos y se pervierte la propia negociación colectiva.

E inadmisible por incorrecta invocación del principio de legalidad, porque lo que el artículo 60 LGP impide es que la Administración Pública realice un gasto sin consignación presupuestaria, pero no que surja una obligación a cargo de la AP, lo que viene determinado por la norma, el contrato o el acto administrativo que la establezca, y la obligación será válida desde su nacimiento si cumple los requisitos legales, siquiera no pueda hacerse efectiva hasta que se haga la consignación (STS 10/12/02 R. 1492/2002 ); y la decisión recurrida no desconoce la previsión contenida en el artículo 1 RD-Ley 3/1987 [«El personal [...] sólo podrá ser remunerado por los conceptos que se determinan en el presente Real Decreto-ley»], siendo así que no retribuye a la accionante por título ajeno a la citada disposición legal, sino que se limita a remunerar las horas realmente trabajadas -en número superior a las pactadas- en razón al reglamentario valor de la hora. En consecuencia,

FALLO

Que con desestimación del recurso interpuesto por el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, confirmamos la sentencia que con fecha 26/11/03 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Orense , a instancia de Dª Virginia y por la que se acogió en parte la demanda formulada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal.- Doy fe.