Sentencia Civil Nº 611/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 364/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº364/11

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 611

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a 16 de noviembre del 2011

Vistos, ante la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alzira entre partes; de una como demandada- apelante/s EUROURBI SL dirigido por el/la letrado/a D/Dª. Salvador Montagud y representado por el/la Procurador/a D/Dª EVA Mª TATAY VALERO, y de otra como demandante/s- apelado/s Benigno , Reyes , Bruno , Casiano y Cesar dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. Alfonso Trilla Fuentes y representado por el/la procurador/a D. JULIO JUST VILAPLANA, y como demandados apelados, incomparecidos en la presente alzada, a Demetrio , Edmundo y Enrique .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alzira, con fecha 13 de abril de 2010 se dictó la sentencia , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Benigno y Dª Reyes , D. Bruno , D. Casiano y D. Cesar y en su nombre y representación la Procuradora de los Tribunales Sra. Climent Castillo, asistidos del letrado Sr. Trillo Fuertes contra la mercantil Eurourbi SL representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sayol Marimón, asistido del Letrado Sr. Montagud Alberola en ejercicio de acción personal, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de las indemnizaciones consecuencia del incumplimiento contractual y normativo del proyecto, respecto a lo ejecutado en algunas partidas, en las cantidades que siguen:

a D. Benigno y Dña. Reyes : 3.871'92 euros,

a D. Bruno : 10.872'57 euros,

a D. Casiano : 10.086'11 euros,

a D. Cesar : 3.105'49 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, EUROURBI SL se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de noviembre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada en su calidad de promotora contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario condenado a misma solidariamente con otros codemandados en su calidad de arquitectos técnicos y superior al pago de las sumas que refiere y que fija el perito judicial, por su incumplimiento contractual en relación con los defectos de las calidades y de los materiales ,inadecuación del proyecto a las obras e incumplimiento de normativa de edificación en las viviendas cuya ejecución dirigieron los segundos y promovió la primera .

Se funda el recurso en que dicha resolución vulnera los arts.1591 y 1098 del CC e incurre en una indebida valoración de las pruebas ya que, en contra de lo que acuerda porque :1)Concurre una falta legitimación activa para reclamar frente a ella por los defectos de las calidades y por otros que no sean vicios ruinógenos de los actores que no compraron sus viviendas ya como cuerpo cierto no a su parte si no a un tercero sin que sea admisible el documento de cesión de derechos en relación con ello aportado en la audiencia previa;2)No se desglosan las responsabilidades según se trate de errores de proyecto o no y en concreto se omite lo relativo al error de altura de las viviendas ,la solución dada por el perito judicial es inviable y desproporcionada debiendo estarse a su informe pericial y no cabe su condena dineraria si no a reparar.

Se formuló oposición al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios y similares a los de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación , previa revisión de las actuaciones y pruebas y de su valoración a la luz de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso.

1) Como normas y doctrina aplicables cabe citar las siguientes :

-En lo que afecta a la falta de legitimación activa es doctrina de la Sala 1ª del TS la de que :La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que:"Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados"(- STS de 8 de junio de 1992 EDJ1992/5930 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 EDJ1995/1752 y 3 de julio de 2000 EDJ2000/22053 ).

Por su parte la SAP de Cantabria Sec. 1ª de 27 de Dic de 2.000 EDJ2000/69934 razona que con independencia de si los defectos constructivos tienen o no entidad bastante para configurar una situación de ruina funcional, debe abordarse la cuestión planteada también desde este punto de vista, que no carece de interés porque evidentemente y en la medida en que el comprador ejercita la acción de cumplimiento del contrato, la responsabilidad del promotor- vendedor sólo puede decaer cuando acredite haber cumplido cabalmente su obligación, colocándole así en una posición aún más rigurosa que la que deriva del art. 1.591 por extenderse a aspectos de la obligación no contemplados en esta última norma.

Por último la SAP de Guadalajara dice que, como soluciones que vienen autorizadas por los principios de generales de la responsabilidad contractual, pasan al comprador las acciones que asisten al comitente en el contrato de obra para combatir la ejecución defectuosa en cuanto protectoras del derecho transmitido al subadquirente sin que existan razones válidas para propugnar un régimen diferente de legitimación según se trate de vicios causantes de ruina o defectos que no la entrañen pero signifiquen prestación irregular y como tal desprovista de efectos liberatorio.

-Sobre la valoración de las pruebas, el criterio de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera, todo ello según reiterada jurisprudencia .

Se debe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 que señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

Por su parte la prueba pericial , se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

- Respecto a la acción esgrimida en la demanda y su reclamación de cantidad, en la misma se invocan los art.-17.b de la LOE . 1591 y 1101 del CC , y sobre ello tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas)han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101 , 1255 , 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de ordenación de la Edificación)

Lo anterior pone de manifiesto la flexibilidad asumida por la jurisprudencia en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de las normas protectoras del principal derecho del comprador, y que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, como aquí ocurre, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

Por su parte el artículo art. 17.1 de la LOE establece que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3. El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Así pues, la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indicaba que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas y, en concreto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que "efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha".

Por último, este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia "que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura" ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que ,aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 .

2) Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma ,se llega a la conclusión que no concurren las infracciones normativas ni el error en la valoración de las pruebas que se alegan en esta apelación ,si no que por el contrario la juez de instancia aplicaba debidamente el derecho y sigue un iter lógico en esa valoración por lo siguiente:

-Sobre la falta de legitimación activa que se alega sólo en relación a los dos coactores que no compraron sus viviendas a la promotora recurrente y sobre los defectos de calidades y demás vicios constructivos que no son ruinógenos, en aplicación de la doctrina expuesta no concurre en cuanto que en la demanda junto a la invocación de la LOE ,cuya acción se entiende prescrita por la sentencia revisada ,y la del art.1591 del CC que ampara los segundos, se acciona también por el incumplimiento contractual y, en su virtud y en aras de su defensa ,pasan al comprador segundo adquirente las acciones para exigir la responsabilidad del promotor- vendedor por aquel que sólo puede decaer cuando acredite haber cumplido cabalmente su obligación, colocándole así en una posición aún más rigurosa que la que deriva de dicho art. 1.591 por extenderse a aspectos de la obligación no contemplados en esta última.

En esta litis siendo las ventas a tales actores de 19-4-05 y de 28-12-04 y las hechas a sus vendedores de 29-1-2002 sobre plano ,no se ha adverado por esta demandada que cuando tuvieron lugar las primeras ya lo fueran de cuerpo cierto y, además entre las citadas se ha adverado de modo documental debidamente admitido en base al art.265.3 de la LEC , es decir por responder a esta alegación de falta de legitimación en la contestación de la demanda ,que hubo una cesión expresa de acciones a estos efectos debatidos, cesión que de todos modos sin este documento existe .

-En lo que afecta al no desglose de responsabilidades del tenor de la misma resolución se infiere que existe de todos los vicios debatidos ,de los que en todo caso y por su culpa in eligendo responde la promotora aunque sean imputables ,como la altura de los dormitorios, a la dirección facultativa y sin perjuicio de las acciones que asistan a la primera contra la segunda, debiendo estar para la indemnización que deriva del incumplimiento contractual que aquéllos suponen e incluso viable por la doctrina expuesta por del art.1591 del CC a la que fija la prueba pericial más objetiva que hay en autos ,en sí y por el modo de designación del perito que lo sido judicialmente ,frente a los que lo han sido por las parte, perito cuyo informe por eso y en sí ha sido valorado correctamente según la sana crítica siendo el fundamento de la condena a aquélla .

TERCERO.- Por todo lo expuesto ,se rechaza el recurso y, en relación con las costas de esta alzada, conforme al art.394 y 398 de la LEC se imponen a la apelante .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de EUROURBI S.L ,contra la sentencia de fecha 13 de abril del 2010 ,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de ALZIRA , acordar la confirmación íntegra de todos sus pronunciamientos. Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día 16 de noviembre de 2011.