Sentencia Civil Nº 449/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 139/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00449/2012

Rollo:RECURSO DE APELACION Nº 139/12

SENTENCIA Nº 449/12

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a once de diciembre de dos mil doce.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 699/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELADA, MADERAS GONZALEZ HERRERO, S.A. con domicilio social en Valladolid, representada por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA y defendida por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, y como DEMANDADA-APELANTE, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. con domicilio social en Bilbao, representada por la Procuradora Dª CONSUELO VERDUGO REGIDOR y defendida por el Letrado D. ALBERTO GARCIA RODRIGUEZ; sobre nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 13-01-12, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Estimando la demanda presentada por MADERAS GONZALEZ HERRERO, S.A. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 18 de abril de 2006 suscrito entre los aquí parte, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que han sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, de manera que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidador, debiendo procederse a la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada.

Las costas se imponen a la demandada'.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12-06-12, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, al igual que en su oposición a la demanda, formula su recurso alegando en esencia que en el caso enjuiciado no aparecen demostrados los presupuestos de hecho que sirvieron de sustento a la reclamación de la entidad actora. Debemos reconocer lo acertado de sus alegatos.

En esencia el debate entre las partes se ha centrado en tres aspectos fundamentales dados los términos plasmados en la demanda:

- El perfil inversor de la entidad actora que en su demanda se calificaba de cliente minorista. La entidad financiera demandada ha discrepado afirmando que se trataba no de un simple consumidor sino de una compañía acostumbrada a la negociación bancaria.

- Si la entidad actora recibió la información suficiente de la demandada acerca del producto contratado en cumplimiento por la demandada de sus obligaciones profesionales como entidad financiera.

- Si de parte de la entidad actora se produjo un conocimiento del objeto del contrato suscrito, de su funcionamiento y de los riesgos de formalización del contrato.

Partiendo de tales premisas la parte actora ha pretendido la resolución contractual porque, por la falta de conocimiento de las características acerca de los productos contratados que omitió la entidad demandada incumpliendo su deber de información precontractual, expresó su consentimiento por error que por tanto ha de considerarse como un consentimiento inexistente o alternativamente viciado o anulable pues no llegó a comprender el contenido de los productos suscritos y por lo mismo ese contrato se presentaba como carente de causa. Tal resulta del relato de hechos contenido en la demanda así como de sus alegaciones jurídicas.

El Juzgador 'a quo' valorando la prueba practicada concluye que hubo una falta de información de parte de la demandada al ofrecer a la actora un producto especulativo en lugar de una cobertura contra la subida de tipos de interés y que ello provocó el error de consentimiento de la entidad actora.

La Sala haciendo uso de las facultades de plena revisión que permite la naturaleza del recurso de apelación y tras el análisis detallado de las pruebas practicadas sobre cada uno de los puntos controvertidos llega a conclusión contraria que la del Juzgador.

Sobre el perfil profesional de la entidad actora se afirma de manera simplista e interesada en la demanda que la entidad actora se trata de una empresa familiar que se dedica a la compraventa de maderas y de materiales de construcción y que no ha contratado nunca productos de inversión especulativa con la entidad BBVA. Se dice que su perfil inversor es el de minorista. Sí se reconoce que concertó un arrendamiento financiero inmobiliario con la entidad Bankinter en fechas inmediatamente posteriores a la celebración del contrato litigioso. Precisamente se firmó el contrato con la entidad demandada para dar cobertura al préstamo que se iba a solicitar del Bankinter para la contratación del arrendamiento financiero inmobiliario. En la demanda se afirma que el contrato se suscribe para posibles y futuras operaciones de financiación de la entidad actora. Del documento núm. 19 de la contestación resulta también la asociación del producto litigioso a la operación de leasing con Bankinter. Si estamos en presencia de un inversor consumidor o de un inversor profesional será cuestión a determinar según las circunstancias concurrentes en cada caso.

La entidad actora no tiene solo como objeto social el que se dice en la demanda. El documento núm. 2 de los de la contestación (folios 421 y 422) pone de manifiesto que sus actividades mercantiles son muy variadas además de las expresadas en la demanda. Así se dedica también a la promoción inmobiliaria, adquisición tenencia y administración de fincas urbanas, compra y venta de solares, viviendas y edificios de cualquier clase y edificación para la venta o explotación en régimen de arrendamiento y otros supuestos de cesión de uso. Adquisición, tenencia y enajenación de valores mobiliarios de toda clase incluyendo participaciones en todo tipo de sociedades y entes que no tengan el carácter de títulos valores. Además es socio único de otra empresa integrada en el grupo denominada Bricogonzález Herrero S.L. (documento núm. 7 de la contestación) con un objeto social también variado y diverso como la construcción de toda clase de edificaciones para cualquier destino, e instalaciones industriales, comerciales y agrícolas, explotación de patentes de elementos prefabricados o cualquier otra clase de producto relacionado con la construcción.

Doña Violeta que es la que mantiene las conversaciones sobre la contratación del producto que se reflejan en los documentos núm. 15 y 18 bis de la contestación es no solo apoderada de la entidad actora sino también de Bricongonzalez Herrero S.L y Consejera Delegada de la S.L Mojón Uno, empresa dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria y a la suscripción, adquisición y transmisión de títulos valores de toda índole ya sean de renta fija o variable con cotización en bolsas de comercio o sin ellas y la gestión y administración de tales títulos (documento núm. 9 de la contestación). Su hermano Don Jeronimo además de participar, igual que su hermana, en las sociedades antedichas ostenta también importantes responsabilidades directivas en un gran número de empresas tal como resulta de los documentos núms. 11, 12, 13 y 14 de la contestación a la demanda.

De los términos del correo electrónico que Doña Violeta dirige a una empleada de la entidad bancaria (documento núm. 15 de la contestación a la demanda) se infiere que es una persona conocedora e informada de la situación de los mercados de tipos de interés y de las situaciones de riesgo de la empresa para la que está gestionando la contratación del producto litigioso.

No es cierta tampoco la afirmación de la demanda de que no se han contratado nunca productos de inversión especulativa con el BBVA. Con dicha entidad bancaria se suscribió un segundo Swap en fecha 3 de mayo de 2007 cuyos términos, comparando ambos contratos, son casi idénticos.

El mismo contrato de leasing formalizado para la adquisición de tres naves industriales es una operación compleja si se da lectura a los términos de dicho contrato (documento núm. 3 de la demanda). La trascripción de los datos de la grabación de las conversaciones que constan en el documento 18 bis de la contestación pone de relieve que el interlocutor que recibe la información bancaria es una persona versada y conocedora de la contratación de productos bancarios. Productos bancarios que además han consistido no solo en los reseñados hasta ahora sino también en los que figuran en la certificación del BBVA aportada como documento núm. 4 de la contestación.

Por tanto la Sala infiere de los datos aportados que la entidad actora no se trata de un simple y desinformado consumidor sino de una inversora profesional con se desprende de sus diversos y variados objetos sociales con importante y trascendental proyección económica que también resulta de sus niveles de endeudamiento y de riesgo financiero, no solo de los propios sino también de Bricongalez Herrero S.L de la que es socio único, que aparecen en las cuentas de ambas empresas depositadas en el Registro Mercantil (documentos núm. 2, 7 y 8 de la contestación). En consecuencia debe considerársela como una entidad experta en la contratación de todo tipo de contratos bancarios y otros productos de carácter especulativo y de un perfil inversor con formación y experiencia para comprender con solvencia el objeto del contrato litigioso.

SEGUNDO.- Sobre la falta de información por parte de la entidad bancaria la Sala llega a la conclusión de que la actora dispuso de suficiente información para poder decidir sobre la conveniencia para sus intereses financieros al momento de suscribir el producto. Tal suficiencia resulta del documento núm. 15 de la contestación al que ya hemos hecho referencia. Pero también de los documentos núm. 17 y18 bis. En ambos documentos los empleados bancarios se ofrecen a visitar personalmente a los representantes de la actora que están negociando para que no quedase ninguna duda sobre el producto a contratar así como a resolverles telefónicamente cualquier aclaración que precisasen.

Tanto del documento núm. 15 como del documento núm. 17 de la contestación resulta que el producto litigioso no fue el único ofertado por la demandada a la actora sino que en tales documentos se le explican también las condiciones de un CAP que como es obvio la entidad actora no aceptó en cuanto suscribió dos Swap. Por ello queda sin sentido la alegación de la parte actora de que actuó en la creencia de que estaba concertando con el contrato litigioso un producto que le cubriese solo de la subida de tipos que es la característica del CAP tal como lo describe en su informe pericial el propio experto de la actora (folios 199 y siguientes de las actuaciones).

Carece de lógica que una operación de la envergadura económica de la realizada se aceptase por la actora sin haberse informado previa y cumplidamente de sus consecuencias máxime si se trata de una empresa con una extensa experiencia dados sus años de actividad y un importante volumen de negocios, habituada a la suscripción de todo tipo de contratos mercantiles y bancarios con notables facturaciones y un elevado nivel de endeudamiento. Máxime cuando sus apoderados también poseían esa experiencia por su participación en otra sociedad del grupo y en otras sociedades ajenas. Sobre todo si se celebraron varias reuniones y se produjo un constante flujo de información como resulta de los documentos ya reseñados. Y más ilógico se muestra que suscribiesen otro Swap posteriormente si no estaban correctamente informados de las características del producto. Se afirma en la demanda que ante la primera liquidación negativa la entidad actora mostró su disconformidad y el intento del abandono del producto. Tal aserto no puede acogerse pues el documento núm. 20 de la contestación revela que las primeras 12 liquidaciones fueron negativas. La última de ellas, antes de comenzar las positivas, el día 8 de mayo de 2007. Carece de sentido que si ante la primera liquidación negativa la actora mostró su disconformidad y quiso abandonar el producto el día 3 de mayo de 2007 contratara otro Swap de casi idénticas condiciones tal como resulta del documento núm. 5 de la contestación. Segundo Swap que en el conjunto de su resultado por un periodo de 2 años fue favorable para la actora y en su evolución también se produjeron liquidaciones negativas.

De su intento de abandonar el producto y del propósito de cancelarlo que también se afirma en la demanda no existe prueba en las actuaciones. La atribución a la demandada de responsabilidad porque el contrato no contenía fórmulas ni previsiones de cancelación anticipada que resulta del informe pericial acompañado con la demanda debemos argumentar que el producto no contenía posibilidades de cancelación anticipada, salvo las generales de cualquier contrato, porque era un producto de duración determinada suscrito por un periodo de 10 años. Por tanto de larga duración lo que se correspondía con la extensa duración de la operación financiera a la que se encontraba vinculado pues el contrato de leasing con Bankinter tenía una duración de 20 años. Por ello carecen de sentido las conclusiones peyorativas para la demandada que resultan del informe pericial de la actora relacionadas con que el contrato carecía de formula de cancelación anticipada.

Lo que en realidad solicitó la actora en febrero de 2011, tal como se desprende del documento núm. 19 de la contestación, no fue una cancelación sino una reestructuración del contrato teniendo en cuenta los tipos de interés existentes en esas fechas que finalmente no se concretó porque no le convencieron las condiciones de la reestructuración, lo que evidencia también que era conocedora de lo que significaban las características del producto.

TERCERO.- Sobre el hecho controvertido acerca que si de parte de la entidad actora se produjo un conocimiento del objeto del contrato suscrito, de su funcionamiento y de los riesgos de formalización del contrato hemos de reseñar que el contrato litigioso, al igual que el segundo Swap, recoge también en su apartado 5 las manifestaciones de las partes de ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de operaciones cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de las variaciones de tipos de interés, tipos de cambio y otros parámetros relevantes de los mercados financieros y declaran conocer que las obligaciones que surgen de las operaciones requiere una gestión adecuada y una vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros y de las posiciones que las partes asumen en los mismos. Además las partes declaran que actúan por cuenta propia y que han realizado sus propias decisiones, estimaciones y cálculo de riesgos así como el análisis pertinente para determinar si la operación es apropiada para ellas en función de su propio juicio y el de sus asesores cuando haya considerado oportuno la intervención de estos. Y que cada parte manifiesta no haber sido asesorada por la otra sobre las ventajas o conveniencia de realizar cualquiera de las condiciones de una operación. Declaran también que son capaces de valorar los riesgos de cada operación y declaran conocer y aceptar los riesgos que asumen y que tienen capacidad para asumir tales riesgos teniendo en cuenta su propia situación financiera y de negocio.

Por tanto y para resumir no puede estimarse probada la falta de información o la defectuosa información que alega la parte actora como hecho fundamental de su demanda. Carece de lógica que una operación de la envergadura económica de la realizada se aceptase por la actora, como ya hemos dicho, sin haberse informado previa y cumplidamente de sus consecuencias y riesgos máxime si se trata de una empresa con una extensa experiencia dados sus años de actividad y un importante volumen de negocios, habituada a la suscripción de todo tipo de contratos mercantiles y bancarios con notables facturaciones y un elevado endeudamiento.

Con términos tan rotundos y claros la Sala no puede aceptar, discrepando del criterio del Juzgador 'a quo', que la actora no dispusiese de un nivel de información suficiente sobre las características y condiciones de los productos litigiosos y los riesgos y ventajas que asumía con su contratación por lo que la sentencia apelada debe revocarse ya que no se aprecia que una falta de información, que no consideramos acreditada, haya provocado el error de consentimiento de la entidad actora ni que haya existido por parte de la entidad demandada ninguna conducta dolosa ni negligente de la que pueda surgir la obligación de indemnizar a la actora en la forma pretendida.

No puede juzgarse la validez de un contrato por su comportamiento favorable o desfavorable para una de las partes y solo considerando una parte o periodo de su duración.

CUARTO.- Al estimarse el recurso interpuesto no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398.2 de la L.E.Civil . En cuanto la estimación del recurso supone el rechazo de las pretensiones de la demanda imponemos a la actora las costas de la primera instancia en aplicación del art. 394. 1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad BBVA S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Valladolid en fecha 13 de enero de 2012, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la aludida resolución absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Imponemos a la parte actora las costas de la primera instancia y no hacemos expresa imposición de las de esta alzada

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.