Sentencia Constitucional Nº 199/2013, Tribunal Constitucional, Pleno, Rec Recurso de amparo 9530/2005 de 05 de Diciembre de 2013

Promovido por don Orkatz Gallastegi Sodupe respecto de las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que le condenaron por un delito de daños terroristas.Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, intimidad y protección de datos personales, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y legalidad penal: consideración como prueba de cargo el análisis de una muestra de ADN tomada sin autorización judicial. Votos particulares.El recurrente en amparo fue condenado como autor de un delito cuya prueba de cargo consistió en un análisis de ADN, realizado por la policía vasca sin su consentimiento y sin intervención judicial. El análisis se efectuó a partir de la recogida subrepticia de un esputo arrojado en la celda, que fue confrontado luego con un perfil genético obtenido a partir de los restos biológicos existentes en una prenda encontrada en el lugar de comisión del delito. El Tribunal Supremo había dictado con anterioridad una sentencia absolviendo al propio recurrente en función de hechos similares, al considerar que el análisis de ADN se había practicado sin autorización judicial. No obstante, en este caso el Tribunal Supremo se aparta de dicho criterio, descartando la necesidad de la intervención judicial.Se desestima el amparo. Al momento de los hechos no existía una previsión legal que estableciera una reserva en favor del juez para acordar la práctica del análisis de ADN; por lo que la policía, en cumplimiento de sus atribuciones para la averiguación de los delitos, se encontraba habilitada para la elaboración de informes periciales sin necesidad de autorización judicial. Más aún, en el caso enjuiciado, la necesidad de autorización judicial se considera exceptuada en razón de las siguientes circunstancias excepcionales: 1) la escasa incidencia material en la intimidad personal del demandante, teniendo en cuenta que el análisis se efectuó sobre las regiones no codificantes del ADN y, en consecuencia, no obtuvo otra información que la mera identificación neutral del sujeto; 2) la urgencia en la actuación policial para asegurar la cadena de custodia de la muestra biológica; 3) la posterior aportación al proceso judicial del resultado del análisis tan pronto como estuvo disponible. Respecto al modo en que se obtuvo la saliva del demandante, la libertad con que se produjo la acción de escupir permite descartar la invocada lesión del derecho a no declararse culpable y a la presunción de inocencia, ya que el sujeto no desplegó una actividad que haya supuesto el ejercicio del derecho de defensa en su manifestación activa, ni se empleó sobre él fuerza física o moral alguna. En cuanto a la realización de la prueba de ADN, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se reconoce que constituye una injerencia en el derecho a la intimidad, en virtud de los riesgos potenciales que de tales análisis pudieran derivarse sobre la vida privada (descubrimientos sobre vínculo genético entre personas, origen étnico, etc.). Sin embargo, la injerencia se encuentra justificada en la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, como es la investigación de un delito ya cometido. De igual modo, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la medida enjuiciada resulta un medio adecuado para revelar la identidad del autor del delito, sin que exista otro medio alternativo, y el modo en que se practicó el análisis fue el menos invasivo de la intimidad personal al afectar sólo a las regiones no codificantes.Se descarta la lesión del derecho a la autodeterminación informativa, ya que el perfil de ADN no fue incorporado a una base de datos; y su obtención respondió a fines meramente identificativos, sin suponer la incorporación de datos que puedan contribuir a configurar un perfil ideológico, racial, sexual, económico o de otra índole. Se descarta también la supuesta vulneración al principio de legalidad penal atribuida a la pena impuesta, ya que, al momento de determinar la condena, la resolución judicial cumple las exigencias constitucionales de motivación, razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad y el error patente.Por último, en relación a la disparidad de criterios de las resoluciones del Tribunal Supremo, no se aprecia una vulneración al derecho de igualdad en la aplicación de la ley, ya que para que exista diferencia de trato las resoluciones deben referirse a sujetos distintos. En cualquier caso, la resolución impugnada es respetuosa del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, si bien utiliza un criterio diferente al de una sentencia anterior, expresa las razones para tal cambio de orientación.La Sentencia cuenta con dos votos particulares, uno de ellos suscrito por dos magistrados.