Sentencia Constitucional N.º 69/2001, Tribunal Constitucional, Pleno, Recurso de amparo 3862/1998 de 17 de marzo del 2001

Fundamentos

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pedro Cruz Villalón, Presidente, don Carles Viver Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio Diego González Campos, don Tomás Vives Antón, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 3862/98, promovido por don Rafael Vera Fernández- Huidobro, representado por el Procurador de los Tribunales don Tomás Alonso Ballesteros y asistido por los Letrados don Manuel Cobo del Rosal y don Felipe González Márquez, contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, aclarada por Auto de 18 de septiembre de 1998, recaída en la causa especial núm. 2530/95, que condenó al recurrente como autor de un delito de malversación de caudales públicos y otro de secuestro. Han intervenido el Abogado del Estado; el Ministerio Fiscal; don Miguel Lasa Arostegi, don Antonio Asteasuinzarra Pagola, don José Luis Etxaide Esteibar, doña María Arbelaiza Arbelaiz y don Miguel Ángel Pérez de Arenaza Sogorb, todos ellos representados por el Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu y defendidos por el Letrado don Pedro María Landa Fernández, quienes actuaron como acusación popular en el proceso judicial de origen; y don Julián Sancristóbal Iguarán, representado por el Procurador don Jesús-Álvaro Stampa Casas y defendido por el Letrado don José María Stampa Braun. Ha sido Ponente el Magistrado don Guillermo Jiménez Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1.Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 21 de agosto de 1998 el Procurador don Tomás Alonso Ballesteros, en nombre y representación de don Rafael Vera Fernández-Huidobro, interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial a la que se ha hecho mención anteriormente.

2.La demanda tiene su origen en los siguientes antecedentes de hecho:

a) El proceso penal que dio origen al presente recurso de amparo nace del sumario núm. 1/88, que instruía el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, a cuyo frente se encontraba el Magistrado don Baltasar Garzón Real, en el que se investigaba una pluralidad de hechos atribuidos a los denominados 'Grupos Antiterroristas de Liberación' (GAL). El 23 de marzo de 1988 fue presentada una querella contra don José Amedo Fouce y don Michel Domínguez Martínez en la que se relataba, como hecho delictivo atribuido a los indicados querellados, el secuestro de don Segundo Marey Samper y la utilización de fondos públicos para financiar las actividades de dicho grupo. Por su parte la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó, el 14 de mayo de 1989, varios desgloses para su tramitación separada, entre otros el relativo al secuestro de don Segundo Marey, por el que fue incoado el sumario núm. 17/89 de dicho Juzgado Central de Instrucción núm. 5.

b) Después de que el hasta entonces titular del Juzgado Central referido, el señor Garzón Real, permaneciese en situación de servicios especiales, al haber sido elegido Diputado y designado Delegado del Plan Nacional sobre Drogas, el citado Magistrado se reincorporó nuevamente a su destino en el indicado Juzgado, y una vez en él reinició la instrucción del sumario 17/89, recibiendo numerosas declaraciones y practicando varias diligencias más, como consecuencia de lo cual acordó recibir declaración al recurrente en calidad de imputado. Éste recusó al Magistrado instructor por entender que no reunía las necesarias garantías, subjetivas y objetivas, de imparcialidad y estaba incurso en determinadas causas de abstención y recusación previstas en el art. 219 LOPJ. El incidente fue resuelto mediante Auto de 14 de febrero de 1995, dictado por el Juez llamado a sustituir al recusado, contra el cual el demandante se dirigió en amparo a este Tribunal. El recurso fue inadmitido en el ATC 173/1995 porque la demanda no había agotado la vía judicial previa.

Recuperado el conocimiento de la causa por el Magistrado recusado fue acordada la prisión provisional del recurrente y se practicaron nuevas diligencias de instrucción. El 18 de abril de 1995 se dictó Auto de procesamiento imputando al demandante la comisión de delitos de malversación de caudales públicos y detención ilegal. Posteriormente la implicación de una persona aforada en los hechos hizo que el Instructor elevase al Tribunal Supremo una 'Exposición' razonada el 28 de julio de 1995 proponiendo la inhibición del Juzgado a favor de dicho Tribunal, lo que dio lugar a que por este último se asumiera el conocimiento de la causa y se designara un nuevo Magistrado instructor, delegado de la Sala de lo Penal, el señor Moner, quien continuó la instrucción repitiendo la mayor parte de las diligencias y declaraciones verificadas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional. El nuevo instructor practicó otras actuaciones sumariales, en unos casos a su instancia y en otros a propuesta de las partes personadas, y, finalmente, dictó nuevo Auto de procesamiento, que, en lo que aquí interesa, amplió el acordado contra el recurrente para acusarle además de un delito de pertenencia a banda armada.

c) Abierto el juicio oral, antes del comienzo de las sesiones, el demandante planteó ante la Sala diversas cuestiones de previo pronunciamiento, entre ellas la relativa a la pretendida nulidad de la instrucción por haber sido llevada a cabo por un Juez carente de la necesaria imparcialidad. Las pruebas propuestas para acreditar dicha ausencia de imparcialidad fueron admitidas a trámite y practicadas en el acto del juicio oral celebrado en varias sesiones. Una vez finalizadas éstas la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó Sentencia el 29 de julio de 1998 declarando probados, sintéticamente, los hechos siguientes:

1) El recurrente en amparo ejercía en el Ministerio del Interior el cargo de Director de la Seguridad del Estado, con rango de Secretario de Estado, y era máximo responsable, bajo la autoridad del Ministro del ramo, de todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y Jefe del Mando Único para la Lucha contra el Terrorismo. El día 5 de octubre de 1983 la organización terrorista ETA secuestró al Capitán del Ejército señor Martín Barrios, y, a fin de obtener información sobre el paradero del citado militar, algunos de los coencausados (los responsables policiales señores Álvarez, Planchuelo y Sancristóbal), con el conocimiento del entonces Ministro, señor Barrionuevo, y del propio recurrente, decidieron intentar la detención en Francia, y su traslado posterior a España, de un dirigente de ETA. Esta operación resultó fallida y dio como resultado la detención en aquel país de cuatro policías españoles el 18 de octubre de 1983 y la aparición, el día siguiente, del cadáver del Capitán secuestrado, quien había sido asesinado por sus captores.

2) Cuatro de los condenados en la causa que ha dado origen a este recurso (los señores Sancristóbal, Álvarez, Planchuelo y Amedo) decidieron posteriormente un nuevo secuestro de otro dirigente de ETA, el cual se realizaría a través de sicarios que contratarían en Francia. Para ello alquilaron una cabaña en la montaña de Cantabria que serviría como lugar de detención. El precio acordado con los individuos que debían llevar a cabo el secuestro fue de 1.000.000 de francos franceses, y, una vez decididos a llevarlo a cabo, el señor Sancristóbal consultó la operación en Madrid con el Ministro y con el actual recurrente, obteniendo la aceptación del plan y la financiación del mismo, a cuyo efecto el señor Vera entregó a Sancristóbal el millón de francos franceses acordado.

3) La captura del rehén la llevaron a cabo los individuos contratados a las 20 horas del 4 de diciembre de 1983. Dos de ellos cruzaron a pie la frontera con España llevando consigo al secuestrado, mientras que el tercero, el conductor del coche, fue detenido por la policía francesa. Uno de los secuestradores se presentó en un puesto fronterizo de Navarra consiguiendo del Jefe del Puesto contactar a través de sus superiores con el señor Vera, quien ordenó que se permitiese el paso a su interlocutor, ya que se trataba de una operación policial.

4) A la una de la madrugada llegó uno de los policías que participaban en la operación, el señor Amedo, hasta la frontera, haciéndose cargo de los secuestradores y del secuestrado, no sin antes comunicar al señor Sancristóbal la identidad del detenido, que no era otro que don Segundo Marey, lo que ya había sido puesto en conocimiento del señor Vera a través de un responsable policial francés. Mientras todo esto sucedía, permanecían reunidos en Bilbao, en el despacho de don Francisco Álvarez, este último y los señores Sancristóbal y Planchuelo, quienes recibieron una llamada del señor Vera comunicándoles que había habido un error en la persona secuestrada. Pese a ello los reunidos, a quienes se unió el también acusado señor García Damborenea, decidieron mantener retenido al señor Marey y continuar con la operación para presionar a las autoridades francesas a fin de que dejaran libres a los cuatro policías detenidos en Francia el 18 de octubre, lo que efectuaron previa consulta y autorización del señor Barrionuevo.

5) Tras incorporarse otros policías, también acusados, a la vigilancia del detenido, el señor Amedo entregó el día 6 de diciembre a los individuos de nacionalidad francesa 10.000 francos (cantidad inferior a la acordada por haber errado en la persona que debían haber traído) y los acompañó hasta la frontera francesa. Al tiempo el indicado acusado facilitó también a dichos individuos un comunicado, que había recibido del señor Sancristóbal y que había sido confeccionado por el señor García Damborenea, para que lo difundiesen en Francia. Dicho comunicado decía textualmente: 'Escuche, le hablo del secuestro de Segundo Marey. Está secuestrado por sus relaciones con ETA Militar, ocultando terroristas, y por participar en el cobro del impuesto revolucionario. Como éste, irán desapareciendo todos. REPETIR y 2 CLIC'. Ese mismo día las personas que estaban planeando y dirigiendo desde Bilbao y Madrid el desarrollo del secuestro, es decir, los señores Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, Álvarez, Planchuelo y García Damborenea, o alguno o algunos de ellos con el conocimiento de los demás, acordaron dar otro comunicado con el siguiente contenido: 'Si en el plazo de 48 horas no liberan a los cuatro policías españoles, ejecutarán a Segundo Marey, de 51 años, de Irún'. Este último comunicado fue transmitido mediante llamada telefónica a la Cruz Roja de San Sebastián y difundido por varios medios de comunicación. Dentro del plazo de 48 horas concedido se produjo la liberación de los policías españoles detenidos en Francia.

6) El día 13 de diciembre los señores Sancristóbal, Vera y Barrionuevo decidieron liberar al secuestrado. Para ello se incorporó a la vigilancia don Michel Domínguez, quien, dado su conocimiento del idioma francés, fue el encargado de trasladar en coche a aquél hasta Francia, no sin antes colocar en el bolsillo del secuestrado un comunicado que, entregado por el señor Sancristóbal al señor Amedo, fue traducido por el señor Domínguez Martínez. Este comunicado, que utilizaba por primera vez las siglas GAL, decía así: 'A causa del crecimiento de los asesinatos, secuestros y extorsiones cometidos por la organización terrorista ETA sobre el suelo español, programados y dirigidos desde el territorio francés, nosotros hemos decidido eliminar esta situación. Los GAL, fundados a tal objeto, exponen los siguientes puntos: 1. Cada asesinato por parte de los terroristas tendrá la respuesta necesaria, ni una sola de las víctimas permanecerá sin respuesta. 2. Nosotros manifestamos nuestra idea de atacar los intereses franceses en Europa, ya que su Gobierno es responsable de permitir actuar a los terroristas en su territorio impunemente. 3. En señal de buena voluntad y convencidos de la valoración apropiada del gesto por parte del Gobierno francés, nosotros liberamos a Segundo Marey, arrestado por nuestra organización, a consecuencia de su colaboración con los terroristas de ETA. Tendrán más noticias del GAL'.

7) El millón de francos franceses entregado no fue utilizado en su totalidad. De ellos se gastaron un total de 565.000 francos y la cantidad sobrante fue devuelta por el señor Sancristóbal al recurrente.

Para la Sala, en cambio, no quedaron probados los incidentes, datos o circunstancias de los que quepa deducir la existencia de enemistad entre el actor y el primer Magistrado instructor, señor Garzón Real. Este Magistrado había sido Secretario de Estado con el Gobierno socialista desde el 30 de julio de 1993; pasó del Ministerio de Asuntos Sociales al de Interior el 31 de diciembre de 1993; y abandonó el Gobierno, a petición propia, el 13 de mayo de 1994, habiendo coincidido con el aquí recurrente en el Ministerio del Interior, ambos como Secretarios de Estado, durante algo menos de un mes. Tampoco consideró probado que durante la instrucción de la causa por el primer Juez instructor hubiera utilizado éste amenazas o coacciones para obtener declaraciones de los coacusados.

Asimismo la Sentencia condenatoria desestimó todas las cuestiones prejudiciales propuestas por el demandante en su escrito.

d) Los anteriores hechos, en lo que a la participación del recurrente se refiere, fueron considerados por la Sala sentenciadora como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal de 1995 y de otro delito de secuestro de los arts. 164 y 167 también del mismo Código, ambos unidos en régimen de concurso medial y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que se impuso al acusado una pena de 10 años de prisión y 12 años de inhabilitación absoluta, con privación definitiva de los honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, y, además, con la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Asimismo fue condenado, con carácter solidario junto a otros condenados, al pago de 10.350.000 pesetas al Estado y 30.000.000 pesetas a don Segundo Marey Samper, por vía de responsabilidad civil.

A dicha Sentencia se unieron tres Votos particulares disidentes, suscritos por cuatro de los Magistrados que formaron la Sala, en los que se propugnaba la absolución, entre otros, de quien ahora recurre en amparo.

3.La demanda solicita que se otorgue el amparo al recurrente y que, como consecuencia de ello, sea anulada la Sentencia y la condena impuesta a aquél por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), el principio de legalidad (art. 25.1 CE) y de igualdad (art. 14 CE), en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), los derechos al Juez ordinario predeterminado por la ley y a un Juez imparcial (art. 24.2 CE), el derecho a la libertad personal (art. 17.3 CE), y los derechos a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).

a) El primero de los motivos de recurso sostiene que no ha sido practicada una prueba de cargo bastante sobre la que asentar los hechos probados de la Sentencia condenatoria, pues ésta se basa en la simple declaración de un único coimputado, teñida de interés, a la que se unen simples conjeturas sobre la participación del demandante. En opinión de este último el único testimonio que lo implica en los hechos es el del señor Sancristóbal, pues los demás coacusados sólo declaran sobre su participación por referencia a lo afirmado por aquél. Todos ellos habrían sido movidos por el deseo de alcanzar la propia exculpación o un tratamiento penal o penitenciario más favorable, e incluso, en algunos supuestos, por una manifiesta enemistad hacia el recurrente. Los testimonios de los coimputados, además, no resultarían verosímiles, pues incurren en numerosas contradicciones. Los señores Sancristóbal, Amedo, Álvarez, García Damborenea y Planchuelo declararon incriminando a otros o se negaron a contestar a preguntas de la acusación popular y de las defensas de los señores Barrionuevo y Vera. No existe acuerdo entre los declarantes sobre el lugar en que fue entregado el millón de francos, ni sobre la cantidad entregada, ni tampoco hay coincidencia en el modo en que fue distribuido el millón de francos, ni en el conocimiento que los señores Vera y Barrionuevo tuvieron de la decisión de retener al secuestrado o en que ambos hubiesen conocido el comunicado facilitado a la Cruz Roja, ni, en fin, existe precisión de detalle sobre los hechos, pese a lo cual la Sentencia acepta los testimonios que lo incriminan y desechan los que le favorecen.

Faltaría asimismo el requisito de corroboración de las anteriores declaraciones. Así, del conocimiento del Gobierno sobre el intento de secuestro del señor Larretxea Goñi no es posible extraer que el recurrente conociese la operación destinada al secuestro de don Segundo Marey, pues ello sería una simple conjetura derivada de un hecho preprocesal. Tampoco es posible deducir de los documentos del CESID una asunción por el Gobierno español de las operaciones que se iban a realizar en el sur de Francia, tanto por la poca fiabilidad de las denominadas 'notas de despacho' como por la posibilidad de que las mismas se hubiesen visto alteradas tras la intervención de quien se apoderó ilícitamente de ellas, el señor Perote. Es también una simple conjetura deducir que, porque algunos de los subordinados del demandante hayan asumido su responsabilidad en los hechos, el recurrente debió conocerlos, y tampoco corrobora tales testimonios el hecho de que desde el Ministerio del Interior no se hubiese promovido ninguna investigación seria sobre la estancia en España de don Segundo Marey, tanto porque esa afirmación es sólo una verdad a medias, como porque no es deducible de tal dato la consecuencia posterior de participación del actor. El costo de la operación no era tan elevado como para excluir una financiación ajena al presupuesto del Estado, de aquí que tampoco sea racional deducir de la cantidad supuestamente entregada la procedencia pública de los fondos, máxime cuando no han prestado declaración en juicio los mercenarios que llevaron a cabo el secuestro y cuando los peritos del Banco de España no han confirmado la compra del millón de francos franceses que se dicen empleados en la operación. En este sentido el juicio de inferencia no es lógico, sino que estaría basado en simples conjeturas que no son pruebas ni constituyen indicio alguno de la responsabilidad que se extrae.

En el mismo ámbito de la presunción de inocencia sigue argumentando la demanda que el conocimiento de la condición impuesta para liberar al secuestrado es incluso negada por los coimputados. La inexistencia de prueba alguna sobre este punto es suplida en la Sentencia con la conjetura de que ha habido un acuerdo de todos para negar dicho extremo y con una extensión de culpabilidad para los partícipes que conculca elementales exigencias del principio de autoría, en un elemento objetivo del injusto importante, determinante de una pena más grave, que debe probarse con toda certeza.

Tampoco habría sido respetado el derecho fundamental antes mencionado en la condena impuesta por el delito de malversación de caudales públicos. De la prueba pericial nada se puede deducir sobre la entrega de un millón de francos ni, menos aún, sobre el destino de dicha cantidad. La afirmación de la mera posibilidad de haber realizado un cambio de divisas sin dejar rastro documental es sólo una hipótesis no corroborada. Y si a ello añadimos que la entrega del dinero en un maletín es contradictoria e inverosímil la lesión resulta patente.

b) El rechazo de la Sentencia a la excepción de prescripción de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente es considerado en la demanda lesivo del principio de legalidad (art. 25.1 CE) y a la igualdad (art. 14 CE), puestos ambos en relación con la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE). Afirma el recurrente que la Sala de lo Penal ha modificado su doctrina anterior sobre la interrupción de la prescripción cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Según la doctrina tradicional de esa Sala era preciso, para entender que se había dirigido contra el culpable, que éste apareciese determinado en el procedimiento, mientras que según la Sentencia ahora impugnada la doctrina anterior sólo resultaría de aplicación cuando el delito haya sido cometido por una persona o unas pocas personas, pero no cuando se trate de delitos cometidos por una colectividad de sujetos con una estructura más o menos organizada. Este planteamiento, a juicio del actor, contraría los derechos fundamentales invocados pues, en el caso del señor Vera, la prescripción sólo quedó interrumpida, en la peor de las hipótesis, cuando su nombre apareció por primera vez citado en las actuaciones (el 16 de diciembre de 1994), y en ese momento ya habían transcurrido 11 años desde que la querella inicial, que no lo citaba nominatim, había sido interpuesta. El Derecho penal vigente sólo puede reconocer responsabilidades individuales, pues las colectividades no pueden ser culpables y, en el caso actual, ni tan siquiera ha sido apreciada en la Sentencia la comisión de un delito de 'banda armada' que autorice a concluir que estamos en presencia de una colectividad más o menos organizada. Así pues ha sido creada en la Sentencia una excepción que no está cubierta con la norma y que se enfrentaría con el principio de responsabilidad individual.

Considera que la pena más favorable al recurrente era la del tipo previsto en el art. 481.1 del Código Penal de 1973 para la detención ilegal, y puesto que la pena prevista en él va de prisión mayor en grado máximo a reclusión menor en grado medio, el plazo de prescripción sería el previsto en el citado Código para el delito castigado con pena de prisión mayor, que es menor al plazo de prescripción usado en la Sentencia. No nos encontramos ante una pena compuesta, como afirma la resolución recurrida, ni los preceptos del art. 481.1 del Código Penal de 1973 y del art. 167 del vigente son equiparables (este último prevé una pena de inhabilitación absoluta que aquél no recoge). Por este motivo la Sentencia también conculcaría el principio de legalidad al haber optado por la interpretación más desfavorable para el reo a efectos de determinación de la pena aplicable al delito y del plazo de prescripción de ésta.

c) La vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) habría tenido lugar porque, para supuestos idénticos, como es el del caso Filesa, el mismo órgano judicial (el Tribunal Supremo) ha resuelto de forma diferente. En el primero concluyó que sólo aquellas decisiones judiciales que constituyesen una efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producían efecto interruptorio de la prescripción, mientras que en la aquí recurrida se ha entendido que basta dirigir el procedimiento contra una colectividad genérica e indeterminada para que se produzca el mismo efecto interruptorio. Todo ello implica la realización de una interpretación arbitraria, contraria a toda seguridad jurídica y al derecho fundamental invocado.

d) El demandante denuncia también la vulneración del derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 CE), y para ello parte de que instó, durante la fase de instrucción del proceso penal seguido en su contra, la recusación del titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, don Baltasar Garzón Real, por concurrir en él tres causas que, a su juicio, determinaban la parcialidad de éste durante la fase seguida ante dicho Juzgado. Los motivos de recusación fueron los siguientes:

1) Basándose en el art. 219.4 LOPJ adujo que el Magistrado recusado debía apartarse del conocimiento de la causa porque había sido previamente denunciado por el recusante, el día 9 de enero de 1995, a raíz de que aquél recibiera declaración y ordenase el ingreso en prisión del que fuera secretario de despacho del señor Vera, don Juan de Justo Rodríguez, y en atención a que este último y su Letrado le habían hecho llegar la información de que el Magistrado había estado utilizando conocimientos extraprocesales a los que había tenido acceso durante la estancia del mismo en el Ministerio de Interior, como Delegado del Plan Nacional sobre Drogas, en uso de los cuales había propuesto al señor de Justo que implicase en los hechos al señor Vera y a otras altas autoridades ministeriales y gubernativas.

El fundamento de Derecho 3.1 de la Sentencia impugnada rechazó el motivo porque la denuncia presentada por el recurrente era posterior al momento en el cual comenzó a tramitarse el procedimiento (1988) y a la denuncia contra el señor de Justo, por lo que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, la recusación carecía de eficacia. De otro lado el archivo de la denuncia por el Juzgado demostraría que la misma no era veraz, con lo que también se incumplía otro de los requisitos jurisprudenciales para que pudiese prosperar la recusación basada en dicha causa.

El demandante sostiene que la interpretación del órgano judicial no se atiene a las exigencias constitucionales, dado que la denuncia contra el Magistrado se presentó antes de que el actor fuese imputado en el proceso y lo dejó indefenso ante la imposibilidad de denunciar o recusar al instructor. Indica que en 1988 no había sido imputado en la causa, pues su declaración como tal no se produjo hasta el 10 de enero de 1995, es decir, un día después de su denuncia contra al Instructor, y, por este motivo, la exigencia de otros requisitos añadidos supondría un exceso sobre el contenido de la ley. De otro lado, el hecho de que ya se hubiese dirigido el procedimiento contra el señor de Justo implicaría una extensión de la imputación contra el recurrente y una 'colectivización' de la responsabilidad en perjuicio del reo.

2) Con apoyo en el art. 219.8 LOPJ mantuvo la existencia de enemistad manifiesta entre el Instructor y el recurrente derivada de la rivalidad habida entre ambos durante la estancia de aquél en el Ministerio del Interior como Delegado del Plan Nacional sobre Drogas y del deseo manifestado en aquella ocasión de tener mando directo sobre las Fuerzas de Seguridad del Estado, a lo que el actor se opuso frontalmente.

La Sala dice sobre ello que el recurrente no había probado hechos concretos que evidencien dicha enemistad, ya que lo único acreditado con la prueba practicada fue que el señor Garzón ocupó el cargo de Delegado del Gobierno en el Plan Nacional sobre Drogas con categoría de Secretario de Estado. Ninguno de los testigos había sido capaz de afirmar la existencia de un incidente concreto entre ambos, sino sólo la propagación de rumores o creencias acerca de sus malas relaciones. El que hubiera habido diferencias entre recusante y recusado no puede calificarse como 'enemistad manifiesta' a los efectos previstos en el art. 219.8 LOPJ.

Afirma el demandante la existencia en la Sala de un prejuicio en relación con la versión de determinados testigos, cuyos testimonios son calificados por aquél como contundentes y sin fisuras en el sentido de describir una manifiesta enemistad, y opina que no nos encontramos en el caso con 'alguna divergencia', sino con una auténtica rivalidad y pugna entre el Juez Instructor y el recusante que afecta al nivel de las apariencias de imparcialidad. Esta enemistad hace quebrar, de forma automática, la imparcialidad subjetiva, la cual debe de ser valorada incluso desde el nivel de las simples apariencias de imparcialidad. Y es que el señor Vera se sintió inquietado cuando contempló cómo la persona con la que mantuvo una constante y concreta confrontación era quien podía tomar medidas tan transcendentes para él como privarle de libertad.

3) Recusó también al Magistrado instructor, con fundamento en el art. 219, núms. 9 y 12 LOPJ, por entender que la estancia de éste en el Ministerio del Interior y su posterior abandono de la política, tras evidenciar diferencias con el partido al cual pertenece el recusante, generó un interés directo o indirecto en el asunto de dicho Magistrado, el cual ha incurrido también en la causa de recusación del art. 219.12, resultando empañada su imparcialidad objetiva.

Al analizar esta causa de recusación el Tribunal Supremo remite, en el fundamento de Derecho 3.3 de su Sentencia, al fundamento de Derecho 5, en el cual es analizada a su vez la vulneración del derecho al Juez ordinario, al tiempo que la imparcialidad del Instructor, desde la perspectiva de las causas de recusación alegadas. Argumenta aquí que las funciones que desempeñó el señor Garzón como Delegado Nacional del Plan sobre la Droga nada tienen que ver con los fondos reservados, con la lucha antiterrorista ni con las personas que se dedicaban a esta última. Rechaza igualmente el carácter retroactivo de una aplicación de la causa de recusación del núm. 12 del art. 219 LOPJ, que fue incorporada a la Ley citada en 1997 y, por tanto, con posterioridad a que el recusado hubiese cesado en su cargo político y reingresado en la carrera judicial.

La demanda parte de la base de que fue el conocimiento extraprocesal que tuvo el Juez durante su estancia en el Ministerio del Interior lo que determinó su interés, directo o indirecto, en la causa. Este interés se conectaría con la existencia de una relación previa entre el órgano judicial y el objeto del proceso, y se evidenciaría en la medida en que el Magistrado recusado habría conocido extraprocesalmente, durante su etapa en el Ministerio, una serie de datos que después fueron utilizados durante la instrucción. Rechaza a continuación la interpretación jurisprudencial (utilizada en el Auto de 14 de febrero de 1995) según la cual esta relación ha de circunscribirse a la de interés personal de condición económica, ética o afectiva, 'como esperanza de utilidad o beneficios propios', pues, en su opinión, alcanzaría a toda relación previa entre el órgano judicial y el objeto del proceso. Y en dicha dirección se encaminaría la reforma de la LOPJ, operada a través de la Ley Orgánica 5/1997, que llegó a introducir una nueva causa de abstención y recusación, la del núm. 12 del art. 219, aplicable al supuesto considerado. Esta exigencia legislativa (dice) dimana del propio contenido del derecho fundamental al Juez imparcial y, por ello, aunque se regulase legalmente en un momento posterior, su aplicación al caso derivaría directamente de la propia Constitución. Así el nuevo núm. 12 del art. 219 LOPJ se ajusta perfectamente a la realidad de lo acontecido en el caso, donde un Magistrado ha ocupado un cargo público con ocasión del cual, no sólo ha podido formar criterio sobre el objeto del proceso, sino que lo ha formado en detrimento de su imparcialidad. Nos hallaríamos, pues, ante una flagrante falta de imparcialidad objetiva originaria, ya que la instrucción del asunto no sería sino la consecuencia de una decisión política y personal del propio Juez, quien, como Secretario de Estado de Interior, habría adquirido informaciones y conocimientos relacionados con la causa penal que hacen que la instrucción por él desarrollada no pueda considerarse como objetivamente imparcial, sino llena de prevenciones y prejuicios derivados de su previo contacto con el proceso, tanto en fases anteriores como durante su etapa de Secretario de Estado de Interior.

e) Desde la misma vertiente de vulneración del derecho a la imparcialidad judicial (art. 24.2 CE) cuestiona también la de la Sala sentenciadora (apartado VII del sexto motivo de la demanda de amparo, bajo el epígrafe: 'Contaminación de, al menos, uno de los Magistrados que formaron Sala en la Sentencia condenatoria'). Afirma al respecto que la 'escandalosa filtración' de las deliberaciones del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de un primer contenido del fallo, publicados en el diario 'El País' de 23 de julio de 1998 y más tarde en los diarios 'El Mundo' y 'ABC', produjo una vulneración del derecho a un Juez imparcial por haber quedado contaminado, no sólo el presunto Magistrado autor de la filtración, sino también el resto de los Magistrados, cuya imparcialidad se ha visto comprometida, generando una total desconfianza tanto en los justiciables como en grandes sectores de la sociedad. Uno al menos de los componentes del Pleno es iudex suspectus, es decir, sospechoso de falta de imparcialidad y de independencia. Y con ello queda evidenciada la violación del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez imparcial.

f) La vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) es abordada por el demandante de amparo desde dos facetas diferentes. Por una parte, y conectada con el anterior derecho a la imparcialidad del Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, argumenta que la situación administrativa de servicios especiales concedida al señor Garzón Real es consecuencia de una errónea interpretación de los arts. 357.4, 365 y 352 d) LOPJ, y lesiona el indicado derecho fundamental al posibilitar que sea el Juez, por un acto de decisión propio (dimitir de sus responsabilidades políticas), el que discrecionalmente determine si quiere o no ser 'Juez del caso' que, por reparto, ha llegado al Juzgado en el que mantiene la reserva de plaza. Tal posibilidad lesionaría, para el recurrente, el núcleo del derecho al Juez predeterminado por la ley, que incluiría el que el Juez no pueda seleccionar los asuntos de los que quiera conocer, pues la decisión de dimitir de sus responsabilidades políticas y volver a la jurisdicción le convierte originaria y objetivamente en Juez parcial. Por otra parte considera el demandante que la retención de la causa por el Juez Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, sin remitirla al Tribunal Supremo, una vez que constaba en ella la existencia de responsabilidad contra una persona aforada (el señor Barrionuevo), es también lesiva del indicado derecho fundamental, ya que los arts. 1 y 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912, en conexión con los arts. 71.3 y 24.2 CE, exigen que tan pronto como existan datos que impliquen al aforado o se produzca la primera inculpación la causa debe de ser remitida al Tribunal Supremo, que es el competente, conforme a los arts. 57.1.2 LOPJ, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Diputados. Y es el caso que ya en la primera declaración de don José Amedo, de 16 de diciembre de 1994, aparece una inicial implicación en los hechos del señor Barrionuevo. Pese a ello, y a que a lo largo del tiempo se siguen produciendo declaraciones que directa o indirectamente implican a este último y al recurrente en los hechos, no es hasta el 28 de julio de 1985 cuando el Juez Instructor eleva la correspondiente 'Exposición' a la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que ésta asuma su competencia sobre la causa. En consecuencia todas las diligencias instruidas por el Juzgado Central desde aquella primera fecha deben de ser declaradas nulas por haber vulnerado el derecho fundamental aludido.

g) Considera el recurrente, igualmente, que determinadas declaraciones de las personas que lo implicaron en los hechos fueron obtenidas mediante coacciones y presiones procedentes del Magistrado instructor del Juzgado Central, y cita, como reveladores de estas maniobras, los manuscritos del señor Amedo Fouce incorporados a la causa, que pondrían de manifiesto la celebración de determinadas entrevistas secretas entre el instructor y el señor Domínguez Martínez, en las que este último fue presionado para arrancar la imputación de otras personas. Las declaraciones del citado señor Domínguez confirmaron el empleo de coacciones y amenazas para obtener su confesión a partir de informaciones obtenidas por el instructor extraprocesalmente. La providencia de 21 de octubre de 1994 revelaría el uso por el Juez de conocimientos extraprocesales, y la declaración de don Juan de Justo, secretario personal de recurrente, certificó la oferta de beneficios procesales para él en el caso de que implicase al señor Vera. Cuanto antecede hace patente, en opinión del actor, una vulneración de los derechos a la libertad personal (art. 17 CE), a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

h) Partiendo de la base de la denominada teoría de los 'frutos del árbol envenenado' impugna igualmente la instrucción desarrollada por el Magistrado delegado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, señor Moner. En opinión del actor la vulneración de los derechos a un Juez imparcial y al Juez ordinario predeterminado por la ley tiñe de nulidad a la instrucción desarrollada por el citado Magistrado, en la medida en que todas las diligencias probatorias practicadas por él surgen de una prueba que ha de ser considerada ilegal al haber sido obtenida con violación de los indicados derechos fundamentales. La instrucción desarrollada por el señor Garzón es insubsanable y traslada los vicios de nulidad a la instrucción llevada a cabo por el Magistrado del Tribunal Supremo. Al no considerarlo así, el Tribunal sentenciador habría consagrado una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Esta última lesión constitucional también habría sido cometida por el primer Juez instructor, cuando dio a conocer a los medios de comunicación antes que al recurrente el Auto en el cual acordó la prisión provisional de éste, y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al valorar como prueba de cargo los denominados documentos del CESID (ya que estos constituirían, en opinión del recurrente, una prueba ilícita por proceder de una sustracción cometida por el señor Perote y podían haber sido alterados durante el tiempo que estuvieron en poder de este último).

i) Finalmente alega que la inadmisión del incidente de recusación que planteó el demandante en relación con el primer instructor, y que fue decidida por el Magistrado señor García Castellón, llamado a sustituir al señor Garzón, en el Auto de 14 de febrero de 1995, es una resolución arbitraria y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que, no sólo le cerró injustificadamente el acceso al recurso de apelación, sino que le hizo imposible usar los medios de defensa pertinentes (art. 24.2 CE) para defender su pretensión de recusación, impidiéndole con ello probar la parcialidad del Juez titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional. Igualmente considera que la Sentencia impugnada lesionó su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) ante la injustificada denegación de parte de la prueba testifical intentada en la fase de instrucción y, después, en el momento del juicio oral. Los actos de investigación propuestos en fase de instrucción consistían en oír en declaración a tres Magistrados y Fiscales franceses, responsables en aquel país de los asuntos de terrorismo, a fin de aclarar el contenido de los mecanismos de colaboración España - Francia en tal materia. En fase de plenario se propuso la toma de declaración (mediante comisión rogatoria o su citación como testigos en el acto del juicio oral) de cinco altos dirigentes políticos franceses (entre ellos dos ex-Ministros de Interior). Justifica el recurrente la pertinencia de estas pruebas en que el conocimiento de los métodos de coordinación de la lucha antiterrorista entre España y Francia, llevaría a acreditar que siempre se actuó dentro de la legalidad, y a reforzar la credibilidad del testimonio del recurrente, que siempre negó su participación en los hechos imputados. Aduce también que mediante estas manifestaciones se pondría de manifiesto lo 'inoportuno' que era exigir como condición de la liberación de don Segundo Marey la previa de los policías españoles detenidos en Francia, pues ello enturbiaría el clima de buenas relaciones existente entre ambos países en esta materia.

Termina, por ello, pidiendo la estimación de la demanda.

4.Por providencia de 12 de noviembre de 1998 la Sala Segunda de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo presentada por el recurrente y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, decidió dirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a fin de que emplazara a quienes hubiesen sido parte en la causa especial núm. 2539/95 para que, en el plazo de diez días, pudieran comparecer en este recurso de amparo. Por otra providencia del mismo día acordó formar la oportuna pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión, concediendo a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal un plazo común de tres días para que, conforme determina el art. 56 LOTC, alegasen lo que estimaran pertinente sobre dicha suspensión.

5.En un otrosí incorporado al escrito de demanda el recurrente pidió la suspensión de la ejecución de la condena privativa de libertad en tanto se sustanciaba el presente recurso de amparo. Incoada la correspondiente pieza de suspensión, mediante Auto de 26 de noviembre de 1998 la Sala Segunda de este Tribunal acordó no suspender la ejecución de la Sentencia impugnada.

Por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 23 de diciembre de 1998 fue aprobado el indulto parcial de la pena impuesta al recurrente, en dos tercios la privativa de libertad y, en cuanto a la inhabilitación absoluta, permitiéndole ejercer el empleo o cargo a que por su carrera profesional pudiera tener derecho, aunque sea en cuerpos del Estado u otra entidad pública, con exclusión del prestado al servicio o mando de cualquier clase de cuerpo policial, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso durante el tiempo normal de cumplimiento de la condena. A raíz de ello, y previa nueva audiencia a las partes personadas, la Sala Segunda de este Tribunal, mediante nuevo Auto de 29 de diciembre de 1998, acordó suspender la ejecución de la Sentencia impugnada únicamente en lo que a la pena privativa de libertad impuesta al recurrente se refiere.

6.Mediante providencia de 14 de enero de 1999 la Sala acordó tener por personado al Abogado del Estado, al Procurador don Jesús Stampa Casas, en nombre y representación de don Julián Sancristóbal Iguarán, a la Procuradora doña Dolores Martín Cantón, en nombre y representación de don Segundo Marey Samper, y al Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Miguel Lasa Aróstegui, de don Antonio Asteaunsinzarra Pago, de don José Luis Echaide Estebar, de doña María Arbelaiz Arbelaiz, de don Miguel Pérez de Arenaza Sogorb, de doña Begoña Galdeano Prieto, de doña Claudia Salazar Ortega, de doña Elena Bertolomé Llamazares, de doña Felisa Ciuluaga Arrate y de doña María Brouard Aldamiz, respecto de los cuales debía acreditar en el plazo de diez días su representación con escritura de poder original y, respecto de los cinco últimos, en el mismo plazo, su condición de parte, al no figurar con tal carácter en la Sentencia del Tribunal Supremo. También se tuvo por personada a la Procuradora doña Esther Rodríguez Pérez, en nombre de don José Alberto Cruz Bravo y otros, a condición de que en el plazo de diez días presentara una relación numerada de todos y cada uno de sus representados, sin posibilidad de obviar ello con una mera referencia a las escrituras de poderes obrantes en otro proceso seguido ante este Tribunal. Finalmente acordó conceder un plazo común de veinte días a todas las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que, de conformidad con lo prevenido en el art. 52 LOTC, formulasen las alegaciones que estimaran precedentes con vista de las actuaciones correspondientes, las cuales, debido a su volumen, les serían puestas de manifiesto en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a cuyo efecto se acordó dirigir atenta comunicación a dicha Sala sin perjuicio de lo que, caso de ser preciso, pudiera interesar la Sala de este Tribunal Constitucional.

7.En una nueva providencia de 20 de enero de 1999 la Sala Segunda de este Tribunal acordó no haber lugar a la celebración de vista pública que había solicitado la representación y defensa de don Rafael Vera Fernández- Huidobro en su escrito del día 19 anterior, quedándose a lo acordado en la anterior providencia del día 14, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el art. 52.2 LOTC, correspondía a la Sala acordar o no la sustitución del trámite de alegaciones por el de vista oral.

8.En escrito registrado en este Tribunal el 27 de enero de 1999 la Procuradora doña Esther Bravo Pérez solicitó que se tuviera por formulada su protesta por no habérsele concedido audiencia en la pieza separada de suspensión y que se le tuviera por desistida de su personación en este recurso. La Procuradora doña Dolores Martín Cantón, a través de otro escrito registrado el 28 de enero siguiente, puso en conocimiento de esta Sala que su representado, don Segundo Marey Samper, no tenía interés en seguir siendo parte en este recurso de amparo, y pidió que se le tuviera por apartado de él. Asimismo se tuvo por personado al Procurador don José Manuel Dorremochea Aramburu en nombre y representación de don Miguel Lasa Aróstegui, don Antonio Asteasuinzarra Pagola, don José Luis Etxaide Esteibar, doña María Arbeilaza Arbelaiz y don Miguel Ángel Pérez de Arenaza Sogorb, doña Begoña Galdeano Prieto, doña Claudia Salazar Ortega, doña Elena Bartolomé Llamazares, doña Felisa Ciuluaga Arrate y doña María Brouard Aldamiz, exigiéndole que en el plazo de diez días acreditara su representación en escritura original de poder notarial, y, respecto de los cinco últimos, debería acreditar, en el mismo plazo, su condición de parte en el proceso judicial antecedente, al no figurar en el folio sexto de la Sentencia del Tribunal Supremo.

La Sala Segunda de este Tribunal, en providencia de 8 de febrero de 1999, acordó conceder un plazo de diez días a la Procuradora señora Martín Cantón para que acreditase que don Segundo Marey se ratificaba en su escrito o aportara poder especial para desistir, tuvo por decaída a la Procuradora señora Rodríguez Pérez en su derecho a personarse en las presentes actuaciones en nombre de don José Alberto Cruz Bravo y otras personas, al no haber dado cumplimiento al requerimiento que se le hizo en la anterior providencia del día 14 de enero, y tuvo por decaído al Procurador señor Dorremochea Aramburu en su derecho a personarse en nombre y representación de doña Begoña Galdeano Prieto, doña Claudia Salazar Ortega, doña Elena Bartolomé Llamazares, doña Felisa Ciuluaga Arrate y doña María Brouard Aldamiz al no haber acreditado su condición de parte, tal y como se le había requerido en la providencia del día 14 citada.

9.El 26 de enero de 1999 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito presentado por el Procurador don Jesús Álvaro Stampa Casas, quien, en nombre de don Julián Sancristóbal Iguarán, evacuó el traslado que se le hizo en la providencia del día 14 de enero de 1999 en el sentido de adherirse íntegramente al recurso de amparo formulado por don Rafael Vera.

10.El día 3 de febrero de 1999 presentó sus alegaciones el demandante de amparo. En ellas incorpora una pretensión que no suscitó en su demanda, pues, dentro también de la violación del derecho a un Juez imparcial garantizado en el art. 24.2 CE, considera que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo carece de la necesaria imparcialidad al haber resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto que acordó su procesamiento. Con apoyo en la STEDH de 28 de octubre de 1998, recaída en el caso Castillo Algar, entiende que siete de los Magistrados que dictaron la Sentencia en su contra habían quedado 'contaminados' al haber intervenido en la resolución del recurso de apelación que interpuso contra el procesamiento y, por este motivo, habrían perdido la necesaria imparcialidad objetiva al haber conocido con anterioridad de dicho recurso. Conceptúa esta alegación como subsidiaria de las que desarrolló en su demanda de amparo y reitera todos y cada uno de los motivos que formalizó en ella contra la Sentencia. Termina pidiendo que se dé lugar a todos y cada uno de los motivos de amparo de su demanda.

11.El Abogado del Estado presentó sus alegaciones en escrito registrado en este Tribunal el 8 de febrero de 1999. En él estima que a través de la alegación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) no hace el recurrente otra cosa que expresar su discrepancia con la valoración hecha por el Tribunal Supremo de las pruebas. Después de recordar nuestra jurisprudencia sobre el indicado derecho fundamental, señala que la demanda de amparo sólo razona por qué las declaraciones del señor Sancristóbal y las demás inculpatorias contra el demandante no merecen credibilidad, cuando dicha credibilidad sólo afecta a la valoración de la prueba, contraponiendo la discrepancia de los Votos particulares a la valoración probatoria de la mayoría de la Sala. Las declaraciones de los coimputados se hallan corroboradas con elementos probatorios que el propio órgano sentenciador expone en su resolución, y no se trata de un sólo dato corroborador, sino de varios que apuntan en la misma dirección, enlazados a través de un discurso lógico por el que se llega a conclusiones que no pueden conceptuarse como irrazonables en opinión del Abogado del Estado.

Sobre el segundo motivo de amparo comienza recordando el escrito de alegaciones que, conforme a la doctrina de este Tribunal, la apreciación o el rechazo de la prescripción de los delitos es, en principio, cuestión de mera legalidad, salvo los supuestos de error patente, aplicación arbitraria u otra razón constitucionalmente atendible. Además la subsunción de los hechos y la interpretación de las normas corresponde a los Jueces y Tribunales. La Sentencia impugnada sienta una novedosa doctrina en materia de interrupción de la prescripción en el caso de delitos atribuidos a una colectividad en los que hay una organización más o menos estructurada, pero, aun en el caso de que se tome como momento de interrupción aquel en el cual el procedimiento se dirija contra el culpable, no habrían transcurrido los 15 años establecidos por la ley para los delitos por los que fue condenado el señor Vera, a quien no concierne, por tanto, la novedosa doctrina anteriormente aludida. No correspondería al Tribunal Constitucional interpretar los términos del art. 113 del Código Penal de 1973 en orden a determinar si la pena fijada para el delito es una pena compuesta o si lo es de reclusión menor, ni tampoco si el Código Penal de 1973 era o no más favorable al recurrente. También sería un tema de mera legalidad determinar si los hechos son subsumibles en el art. 164 o en el art. 167 del Código Penal de 1995.

La nueva doctrina sobre la prescripción de los delitos atribuidos a una colectividad se mantiene, a juicio del Abogado del Estado, fiel al texto del Código Penal, y no vulnera en modo alguno el principio de legalidad. La doctrina es perfectamente razonable y elimina desigualdades en la represión penal que sólo favorecerían a los máximos responsables de la 'colectividad' delictiva. Nos encontraríamos así con una regla especial sobre la interrupción de la prescripción para determinado tipo de delitos compatible con la existencia de una regla general y con el art. 25.1 CE. El que propiamente no existiera una banda armada en el secuestro del señor Marey no significa que no fuesen varios los partícipes ni excluye que éstos actuaran organizadamente. La doctrina referida anteriormente tampoco lesionaría el derecho de defensa del art. 24.2 CE, ya que, una vez identificado el miembro de la colectividad contra el que se dirija la acción penal, éste gozará plenamente de su derecho a defenderse.

Finalmente no sería sostenible la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) invocado por el demandante, porque no ha sido aportado término alguno de comparación adecuado ni la invocación resulta pertinente por razón de la novedad de la doctrina que la Sentencia establece. El art. 14 CE no prohíbe las innovaciones jurisprudenciales, sino el apartamiento arbitrario ad personam o ad casum de la doctrina anteriormente establecida, y nada hay en la Sentencia que permita inferir que ello se haya producido.

Comienza su análisis del alegato relativo a la vulneración del derecho a la imparcialidad (art. 24.2 CE) por la actuación del Juez Central de Instrucción indicando que la interpretación de las causas de recusación es tarea de los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial. En concreto el rechazo de la concurrencia de la causa prevista en el art. 219.4 LOPJ es, no sólo razonable, sino la única forma de proceder que impide que la determinación del Juez instructor quede al arbitrio del encausado. Si bien la demanda de amparo razona sobre la anterioridad temporal de la denuncia que fundó la recusación, no dice una palabra sobre la solidez de la misma, cuando, tal y como indica la Sala sentenciadora, basta el archivo de la denuncia o querella interpuestas para que la causa 4 del art. 219 LOPJ no opere. La argumentación del Tribunal Supremo, con independencia de que sea o no acertada, viene a indicar que hay un período 'sospechoso' en las denuncias interpuestas contra el Instructor que comienza con la apertura del proceso penal, aunque inicialmente no se dirija concretamente contra el recusante. Finalmente, las alegaciones que se hacen en la demanda sobre la imputación material o formal (que estuvieron presentes en el Auto de 14 de febrero de 1995) carecen de eficacia, porque el Tribunal Supremo, en su Sentencia, no recogió dicho argumento. También resulta razonable, en opinión del Abogado del Estado, la motivación judicial sobre la no concurrencia de la causa de recusación 8 del art. 219 LOPJ. El Tribunal Supremo exige, para que pueda prosperar una recusación por dicha causa, 'hechos concretos' de los que pueda concluirse la enemistad manifiesta, y niega que éstos se hayan probado. El Tribunal Constitucional, por su parte, no puede entrar a conocer sobre los hechos ni valorar las declaraciones de los testigos. Sin desconocer la posibilidad de que pueda interpretarse el término 'enemistad manifiesta' como apariencia de enemistad y no como una enemistad real, la opción hermenéutica del Tribunal Supremo no puede considerarse contraria al derecho fundamental al Juez imparcial ni impide que se ponderen las apariencias de enemistad, pero sí las maniobras interesadas de los encausados para apartar a un Juez del conocimiento de una causa o de la instrucción de un sumario. En cuanto al conocimiento extraprocesal del Juez la demanda no deja claro en qué causa de recusación cabe encuadrarlo. Opina que no cabe aplicar retroactivamente la causa 12 del art. 219 LOPJ, ni menos sostener que esa falta de aplicación retroactiva vulnere el derecho a un Juez imparcial. Tampoco que sea posible sostener que dicho motivo de recusación estuviese implícito en el art. 24.2 CE, pues, si ello fuese así, la lista tasada de causas del art. 219 LOPJ carecería de sentido. De otro lado no resultaría incluible en lo dispuesto en el núm. 9 del precepto de la LOPJ citado, ya que, en tal caso, sería innecesario que el legislador la hubiese previsto expresamente en 1997. De cualquier manera, concluye, el conocimiento extraprocesal del Juez no ha sido debidamente probado.

Habría de considerarse también inatendible la pretendida lesión del derecho al juez legal basada en que el Magistrado señor Garzón haya podido escoger el momento y los casos en que iba a intervenir. Todo el razonamiento del actor se basa en una confusión interesada entre el órgano y su titular, pero el sumario correspondió al Juzgado Central de Instrucción núm. 5 y allí permaneció hasta su paso al Tribunal Supremo. Las vicisitudes y situaciones funcionariales del Magistrado se ajustaron a la ley aplicable en el momento, y la situación administrativa de servicios especiales, con independencia de las críticas que pueda merecer, no es por sí sola contraria a la Constitución.

Para el Abogado del Estado la retención indebida de la causa por parte del instructor no tiene contenido constitucional, porque la demanda se reduce a elucidar cuál es la interpretación más correcta del art. 303 LECrim. Adicionalmente entiende que el demandante carecería de legitimación para impugnar en amparo esta pretendida lesión, ya que sólo el señor Barrionuevo, que es la persona aforada, podría reclamar por ello. En todo caso no resulta contraria a la garantía constitucional la exigencia de que concurran unos mínimos indicios de cargo con una mínima solidez para que entre en juego la garantía del aforamiento.

Sobre los manuscritos del señor Amedo Fouce, las declaraciones del señor Domínguez Martínez, los conocimientos extraprocesales del instructor y la declaración de don Juan de Justo, el escrito de alegaciones argumenta que la Sala sentenciadora no considera probadas las amenazas y coacciones denunciadas (fundamento de Derecho 7), y a ello debe de estarse con arreglo a lo que dispone el art. 44.1 b) LOTC. Tampoco hay noticia de que exista un proceso abierto contra el señor Garzón por esta circunstancia, ni de que las personas coaccionadas o amenazadas hayan instado la protección de sus derechos fundamentales a través de otras posibles vías judiciales. También el señor Vera invoca aquí la violación de derechos fundamentales ajenos. Al menos en lo que concierne al derecho a la libertad, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, la falta de reacción del supuestamente agraviado debe impedir de raíz la alegación de terceros. Y, en todo caso, el fundamento de Derecho 7 de la Sentencia del Tribunal Supremo razona detenidamente por qué los manuscritos del señor Amedo Fouce o las declaraciones del señor Domínguez Martínez no afectan a la prueba en que se asienta la condena del señor Vera.

Concluye el escrito del Abogado del Estado con un apartado que denomina 'miscelánea de vulneraciones' y que dedica a contradecir la pretendida nulidad de la instrucción desarrollada por el Magistrado delegado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Para él este tema resulta abordado expresamente en la Sentencia condenatoria (fundamentos de Derecho 2 a 7 y 9) y el recurrente no concreta qué actos de instrucción llevados a cabo por el señor Móner resultan aquejados de nulidad. De todas maneras las pruebas tenidas en cuenta para condenar son las practicadas en el juicio oral. En cuanto a los documentos del CESID entiende que son simplemente un elemento utilizado para corroborar la prueba de cargo, que el Tribunal Sentenciador ha dado como auténticos al haber sido adverados por el Secretario General del CESID. El demandante trata de que sus sospechas u opiniones se tomen como artículo de fe, pasando por alto la autenticidad valorada por el Tribunal sentenciador, de la que debe partirse en virtud de lo establecido por el art. 44.1 b) LOTC. El que los citados documentos fuesen microfilmados o sustraídos no les privaría de valor probatorio, y han llegado al proceso, no como consecuencia de un delito, sino en virtud de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que invalidó la negativa del Consejo de Ministros a desclasificarlos. Sobre la prueba no practicada en el incidente de recusación afirma que su práctica en el juicio oral deja sin contenido la indefensión alegada, y respecto de la prueba no practicada en el juicio oral el actor no habría cumplido con la carga de acreditar su trascendencia ni cabe entender que hubiese alterado el sentido de la Sentencia. Tampoco se habría cercenado derecho fundamental alguno porque del Auto de prisión hubiese tenido conocimiento el recurrente a través de los medios de comunicación, ni porque el contenido de las deliberaciones y del fallo se haya filtrado a la prensa. Nada de ello impidió al demandante de amparo ejercer su derecho de defensa o conocer la acusación, ni le privó de garantía procesal alguna.

En virtud de todo lo expuesto finaliza pidiendo que se dicte Sentencia denegatoria del amparo solicitado.

12.En su escrito de alegaciones, presentado el 10 de febrero de 1999, el Ministerio Público también interesa la desestimación del recurso de amparo. Comienza advirtiendo cierta falta de rigor en la demanda que bordea el incumplimiento de lo que dispone el art. 49 LOTC y echando en falta unos alegatos más breves y concisos que hubieran ofrecido mayor claridad y precisión. Critica la continua remisión al contenido de los Votos particulares de la Sentencia, pues la finalidad de éstos no es otra que la de salvar la responsabilidad de los Magistrados discrepantes, dicho lo cual comienza por descartar la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya alegación no suscita otra cosa que la disconformidad del recurrente con la valoración que se ha hecho de la prueba. Afirma que existe prueba de cargo válida que ha destruido la presunción constitucional, y que el recurso no hace otra cosa que fragmentar dicha prueba a través de una práctica que ha sido rechazada por este Tribunal en resoluciones tales como la STC 20/1987 y los AATC 180/1991 y 195/1991. La Sentencia enumera la prueba de cargo que ha valorado (las declaraciones de los coimputados) y reseña una serie de datos indiciarios que corroboran los testimonios inculpatorios. Corresponde al Tribunal Sentenciador determinar qué declaraciones de las prestadas le ofrecen mayor verosimilitud y, en el supuesto de declaraciones contradictorias, cuál es la versión más creíble de los hechos. En consecuencia habría sido practicada una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y las contradicciones entre los declarantes han sido traídas al juicio oral de manera contradictoria y analizadas y ponderadas por el Tribunal sentenciador en ejercicio de su competencia exclusiva. El recurrente sólo pretende que el Tribunal Constitucional realice una nueva ponderación como si de un órgano de apelación se tratase.

Sobre la vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE) parte el Fiscal de que la prescripción de los delitos es una cuestión de mera legalidad, de modo que, aun admitiendo que la institución de la prescripción tenga su fundamento en el principio de seguridad jurídica, el art. 9.3 CE no establece per se derecho subjetivo alguno susceptible de amparo. De acuerdo con este criterio la norma constitucional consagra el principio de legalidad en la tipificación de los hechos y de las sanciones aplicables, pero no extiende su ámbito a una cuestión meramente procesal como es la de la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción. Así la extinción de tal responsabilidad presupone la previa comisión de un hecho tipificado como delito por una ley anterior a su perpetración, lo que evidenciaría el carácter procesal y no de derecho material de esta institución. Su naturaleza viene determinada exclusivamente por razones de seguridad jurídica y no por aplicación directa del art. 25.1 CE.

Tampoco desde la perspectiva del derecho a la igualdad (art. 14 CE) podría ser estimada la pretensión del recurrente. La Sentencia recurrida explica razonada y fundadamente los motivos por los que no se ha producido la prescripción, satisfaciendo con ello el principio de igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho al Juez imparcial es predicable únicamente del Tribunal sentenciador, no del Juez de Instrucción, cuya actividad (se señala) únicamente ha de evaluarse como imparcial desde la perspectiva de la legalidad ordinaria (art. 2 LECrim). Con cita de las SSTC 145/1988, 55/1990, 32/1994 y 142/1997 argumenta que, aun cuando aquella doctrina sea predicable de la imparcialidad objetiva, es preciso traerla aquí a colación, dado que el demandante constantemente se refiere a la falta de imparcialidad, objetiva y subjetiva, del Magistrado del Juzgado Central de Instrucción núm. 5. No corresponde al Tribunal Constitucional enjuiciar la real concurrencia o no de las dos primeras causas de recusación, ni revisar la interpretación judicial, pues todo ello atañe a normas con rango infraconstitucional sobre cuya interpretación y aplicación al caso el recurrente ha recibido respuesta razonada y fundada. Cabe decir lo mismo en cuanto a la tercera, y añadir que ésta fue introducida después de que la causa hubiese sido elevada a la Sala Segunda del Tribunal Supremo y cuando el señor Garzón había cesado ya en sus funciones.

La Sentencia impugnada rechaza que se haya vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, y en ello coincide el Ministerio Público, para quien la asunción de la competencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sólo afecta al recurrente de manera indirecta. El aforamiento supone un privilegio justificado por la calidad de, al menos, uno de los imputados, y para que se produzca la correspondiente imputación es preciso que se aprecie alguna verosimilitud fundada que permita establecer la competencia del Tribunal Supremo, no bastando la simple admisión de una denuncia o la existencia de meras manifestaciones de la existencia de posibles comportamientos delictivos no corroboradas por otros datos. Por la razón expuesta lo actuado por un Juez de Instrucción con anterioridad debe considerarse procesalmente válido, incluso como actuaciones 'a prevención', y un eventual retraso en elevar la causa al órgano competente no supone violación alguna del derecho fundamental aludido anteriormente.

Sobre la violación de los derechos a la libertad, a obtener la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, derivados todos ellos de las supuestas coacciones ejercidas por el entonces instructor contra determinados imputados, argumenta el Fiscal que el demandante parece venir en algunos casos en defensa de los derechos fundamentales de terceros, pues, ni se queja de que, en su caso, la prisión provisional haya sido utilizada para

II. Fundamentos jurídicos

1.El presente recurso de amparo impugna la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 29 de julio de 1998, en la causa especial núm. 2530/95, que condenó, entre otros, al recurrente, como autor de un delito de malversación de caudales públicos y otro de secuestro en régimen de concurso medial y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a una pena de 10 años de prisión y 12 de inhabilitación absoluta además de al abono de distintas indemnizaciones por vía de responsabilidad civil.

Los hechos a los que dio origen el proceso judicial del que emana este recurso se refieren a la intervención del recurrente en el secuestro de don Segundo Marey Samper, atribuido a los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL), hechos sobre cuyo enjuiciamiento asumió competencia el Tribunal Supremo al encontrarse implicado en ellos una persona aforada, el entonces Ministro del Interior. Sin embargo, las lesiones constitucionales que se denuncian van más allá del contenido del fallo condenatorio y trascienden a la propia fase de instrucción, de la que inicialmente conoció el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, abarcando a distintos derechos fundamentales cuya vulneración, a juicio del recurrente, se produjo en diferentes momentos procesales a lo largo del desarrollo de la causa penal.

Así, la demanda considera, en primer lugar, que la instrucción ha sido desarrollada por un Magistrado, el titular del Juzgado Central de Instrucción núm.5 de la Audiencia Nacional, que carecía de la necesaria imparcialidad tanto subjetiva como objetiva para investigar los hechos de la causa, lo que supuso que se vulnerara el derecho del recurrente a la imparcialidad del órgano judicial, incluida dentro del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Su queja alcanza, de otro lado, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), tanto porque, en su opinión, el Juez instructor pudo seleccionar la causa de la que quería conocer una vez que se reincorporó a su cargo en el Juzgado Central de Instrucción después de abandonar las actividades políticas, como porque retuvo indebidamente la causa en su poder pese a que le constaba que en ella estaba implicada una persona aforada. Planteada la recusación del citado instructor, el rechazo de la misma por el Magistrado que conoció del incidente habría lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que le cerró indebidamente el acceso al recurso de apelación y le impidió utilizar los medios de prueba pertinentes para acreditar la concurrencia de las causas de recusación (art. 24.2 CE). Alega asimismo que la Sentencia condenatoria ha hecho uso de prueba obtenida ilícitamente, al basarse en determinadas declaraciones obtenidas mediante presiones, amenazas y coacciones contra uno de los coimputados, con lesión de los derechos a un proceso con las necesarias garantías (art. 24.2 CE), a la libertad personal (art. 17 CE), a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable (art. 24.2 CE). Añade que se infringió el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por el uso de los denominados 'documentos del CESID' como prueba de cargo, así como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) por la indebida denegación de algunos de los que propuso. Atribuye a la Sala sentenciadora falta de imparcialidad por haber filtrado a los medios de comunicación el contenido del fallo y parte de las deliberaciones de la Sala (art. 24.2 CE), la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por haber basado la condena en las declaraciones de coimputados no corroboradas, y del principio de legalidad (art. 25.1 CE) y de igualdad (art. 14 CE) por no apreciar la prescripción de los delitos por los que fue condenado. Finalmente, en su escrito de alegaciones, el recurrente denuncia una lesión más del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) porque la Sala que dictó Sentencia fue la misma que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el procesamiento, lo que empañaría su imparcialidad objetiva.

Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal y la parte personada en nombre de quienes actuaron como acusación popular en el proceso judicial previo interesan la desestimación del recurso de amparo y rechazan el contenido constitucional de todos y cada uno de los motivos articulados por el demandante. Consideran así que el instructor reunía las necesarias condiciones objetivas de imparcialidad y que el mismo se incorporó al Juzgado Central, después de cesar como Delegado Nacional del Plan Nacional Sobre Drogas, en virtud de lo dispuesto en la ley, de aquí que no se le pueda atribuir que haya elegido la causa que pretendía instruir, ni que haya retrasado la imputación cuando se limitó a elevarla al Tribunal Supremo en el momento en que los indicios que implicaban a un aforado se vieron confirmados. La pruebas propuestas en el incidente de recusación fueron practicadas por la Sala sentenciadora, de donde se deduce que no se ha privado al recurrente del derecho a utilizar los medios de prueba que propuso en el incidente. Niegan que las amenazas y coacciones contra determinados imputados hayan sido probadas y que los documentos del CESID hayan sido incorporados al proceso con lesión de algún derecho fundamental, sino después de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ordenase su desclasificación. Señalan asimismo que la filtración de parte de las deliberaciones y del contenido del fallo no puede ser atribuida indubitadamente a ninguno de los Magistrados y niegan que ese dato afecte a la imparcialidad del Tribunal. Por último indican que ha sido practicada prueba de cargo bastante en la causa y que los testimonios de los coimputados se han visto corroborados con otros elementos de prueba, así como que las quejas que afectan a la prescripción de los delitos no trascienden los límites de la interpretación de normas de legalidad ajenas a la competencia del Tribunal Constitucional.

Tal número y variedad de vulneraciones de derechos constitucionales hace preferible, para un mejor y más ordenado estudio, el examen separado de aquéllas que pretenden la nulidad de la fase de instrucción del proceso penal en que ha sido dictada la Sentencia de aquellas otras que se centran en el juicio oral y en el contenido de la Sentencia condenatoria dictada.

2.En el escrito de alegaciones presentado por la representación del recurrente en el Registro General de este Tribunal el 3 de febrero de 1999 incorpora éste una pretensión que no suscitó en su demanda al considerar, dentro también de la violación del derecho a un Juez imparcial, reconocido en el art. 24.2 CE, que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo carece de la necesaria imparcialidad al haber resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de procesamiento. Con apoyo en la STEDH de 28 de octubre de 1998, recaída en el caso Castillo Algar, entiende que siete de los Magistrados que dictaron la Sentencia en su contra habrían quedado 'contaminados' al haber intervenido en la resolución del recurso de apelación que interpuso contra el procesamiento y que, por este motivo, habrían perdido su imparcialidad objetiva al haber conocido con anterioridad de dicho recurso.

Bajo esta pretendida lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en la que se incluye el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial, el demandante trae per saltum a este Tribunal una pretensión que no fue planteada ante los órganos judiciales encargados de juzgarlo, lo que, lógicamente, ha impedido el pronunciamiento de éstos sobre tal pretendida lesión de derechos fundamentales. Como ha advertido este Tribunal, el requisito de la previa invocación de los derechos fundamentales vulnerados responde a la necesidad de salvaguardar el carácter subsidiario del procedimiento de amparo, de manera que 'la pronta y formal invocación en el proceso ordinario del derecho fundamental que se estima vulnerado hace posible su inmediata e idónea reparación por el órgano judicial a quien se reprocha la infracción; evita la reprobación constitucional de una actuación judicial sobre cuya irregularidad no había sido advertido su agente; estratifica racionalmente la jurisdicción de amparo y, con ello, posibilita la plena subsidiariedad y 'la propia funcionalidad de la jurisdicción constitucional'' (SSTC 168/1995, de 20 de noviembre, FJ único; 146/1998, de 30 de junio, FJ 3; en sentido similar 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4).

La denunciada imparcialidad de la Sala sentenciadora, fundada en que ésta había resuelto antes el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de procesamiento del demandante, pudo haber sido invocada en el momento en que la parte tuvo conocimiento del nombre de los Magistrados que componían la Sala y que habían de dictar Sentencia. Desde ese momento el actor pudo intentar la recusación de los Magistrados a quienes ahora atribuye un déficit en su imparcialidad objetiva (art. 223 LOPJ). Tampoco en los escritos de planteamiento de las cuestiones previas que presentó el recurrente se suscitó esta falta de imparcialidad, ni siquiera lo hizo el demandante en su escrito de calificación provisional de la causa. En consecuencia, al no haber invocado, pese a haber tenido oportunidad de hacerlo en distintas fases o momentos procesales, el derecho fundamental que ahora se trae en amparo, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 a) en relación con el art. 44.1 c) LOTC.

3.El demandante de amparo considera que ha sido vulnerado su derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) en la instrucción del procedimiento, en primer lugar, al haber sido retenida indebidamente la causa durante cerca de ocho meses por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 una vez que ya existían datos o imputaciones concretos, desde la declaración prestada ante el titular de dicho Juzgado por el señor Amedo Fouce el día 16 de diciembre de 1994 y el posterior careo celebrado entre éste y el señor Sancristóbal Iguarán el día 19 siguiente, que implicaban en la detención ilegal de don Segundo Marey Samper al señor Barrionuevo Peña, quien ostentaba entonces la condición de Diputado de las Cortes Generales. El Juzgado Central de Instrucción núm. 5, en vez de remitir el sumario a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a partir del momento en que se produjeron aquellas declaraciones, remisión que no efectuó hasta que en julio de 1995 estimó que había suficientes inculpaciones contra las personas aforadas, siguió practicando un conjunto de actuaciones judiciales que han de considerarse radicalmente nulas de pleno Derecho, ex art. 238.1 LOPJ, por falta de competencia objetiva ratione personae del Juez Instructor, así como, igualmente han de entenderse también nulos todos los elementos de investigación obtenidos desde entonces (art. 11.1 LOPJ). En definitiva, en opinión del demandante de amparo, lo procedente hubiese sido, tras las mencionadas declaraciones del señor Amedo Fouce que implicaban al señor Barrionuevo Peña en los hechos, la inmediata y urgente remisión de las diligencias a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, puesto que la aparición de implicaciones contra un aforado determina la atracción de la competencia objetiva para la instrucción y el conocimiento de la causa a favor de este último órgano judicial.

4.La denunciada vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley la sustenta el demandante de amparo en la consideración de que, en su caso, el juez ordinario vendría a ser, por conexidad, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dada la implicación en los hechos investigados de una persona aforada (art. 17.1 LECrim), de modo que el Juzgado Central de Instrucción núm. 5, una vez que ya existían datos e imputaciones concretas contra esa persona aforada, debió de remitir la causa a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y no proseguir con la práctica de actuaciones que estima contrarias al mencionado derecho fundamental.

5.El enjuiciamiento de la queja del demandante de amparo ha de partir necesariamente de la consolidada doctrina constitucional sobre el mencionado derecho fundamental y el encuadramiento en él de la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para los Diputados y Senadores, así como sobre el alcance y la finalidad de esta última.

a) El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley, que se recoge en el art. 24.2 CE, exige, en primer término y en lo que ahora interesa, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 117/1983, FJ 2; línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por este Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987,de 16 de diciembre, FJ 6; 55/1990, de 28 de marzo, FJ 3; 6/1996, de 16 de enero, FJ 2; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 6; 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 1; 6/1997, de 13 de enero, FJ 3; 64/1997, de 7 de abril, FJ 2; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 3; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2; 35/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4 a); 102/2000, de 10 de abril, FJ 3, 170/2000, de 26 de junio, FJ 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero, 310/1996, de 28 de octubre, 175/1997, de 27 de octubre, 113/1999, de 28 de abril). En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado, tras haber afirmado que la referencia del art. 24.2 CE a la ley exige que el vehículo normativo para determinar el Juez del caso sea la Ley en sentido estricto, que la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer de la causa.

b) En relación con la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para los Diputados y Senadores este Tribunal Constitucional tiene declarado que, si bien esta garantía parlamentaria y las otras dos que se proclaman en el art. 71 CE pueden ser reivindicadas a través del proceso de amparo en cuanto se incorporan sin mayor dificultad al contenido del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE, aquella garantía, en virtud de su carácter específico, dirigido a determinar el órgano judicial competente para el conocimiento de las causas seguidas contra Diputados y Senadores, entronca más directamente con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), de modo que el instituto del aforamiento especial, dada su propia y específica autonomía, encuentra su acomodo natural también en el art. 24.2 CE (STC 22/1997, de 11 de febrero, FJ 2). Desde esta perspectiva hemos señalado que 'la Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra Diputados y Senadores, 'el Juez ordinario predeterminado por la ley' a que se refiere el art. 24.2 CE, esto es, aquél constituido con arreglo a normas procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución misma en su art. 71.3' (ibídem, FJ 6).

Por otra parte, finalmente, la aplicación e interpretación de la normativa procesal reguladora de la prerrogativa de aforamiento de Diputados y Senadores es una cuestión de legalidad que incide, sin embargo, en el contenido de un precepto constitucional, el art. 71.3 CE, así como en el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. El control que al respecto corresponde a este Tribunal Constitucional requiere la consideración del problema que en cada caso se suscite a la luz de la doctrina constitucional expuesta respecto a las prerrogativas que conforman el status de los parlamentarios, de forma que la observancia de dicho instituto procesal se cohoneste con la finalidad a la que sirve la prerrogativa del aforamiento especial de Diputados y Senadores (STC 22/1997, FJ 7).

6.A la luz de la doctrina constitucional reseñada ha de ser examinada, pues, la queja del demandante de amparo respecto a la supuesta vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley como consecuencia del retraso injustificado en el que incurrió, a su juicio, el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en remitir la causa a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

La determinación concreta del momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultar implicado en la misma un miembro de las Cortes Generales no ha sido establecida por el legislador postconstitucional, recogiéndose como único criterio en la normativa reguladora de la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para Diputados y Senadores la genérica referencia del art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912 a la aparición 'de indicios de responsabilidad contra algún Senador o Diputado'. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su función de intérprete de la preconstitucional Ley de 9 de febrero de 1912 (STC 22/1997, FJ 8), viene entendiendo, en una consolidada línea jurisprudencial que se inicia, al menos, con el ATS de 28 de abril de 1993, y que constituye hoy un consolidado cuerpo doctrinal (AATS 21 de enero de 1995, 9 de junio de 1995, 17 de julio de 1995, 18 de julio de 1995, 15 de septiembre de 1995, 11 de septiembre de 1996, 27 de septiembre de 1996, 29 de enero de 1998, 21 de abril de 1998, 23 de abril de 1998, 6 de julio de 1998, 21 de noviembre de 1999, entre otros), en el que se enmarcan la Sentencia ahora recurrida en amparo y el criterio mantenido por el Juez Instructor, que no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del art. 71.3 CE la mera imputación personal, sin datos o circunstancias que la corroboren, a un aforado, requiriéndose la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra él, dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente.

Pues bien, esta doctrina jurisprudencial y, por consiguiente, la exigencia de que existan indicios o sospechas fundados con una mínima verosimilitud o solidez sobre la participación de un Diputado o Senador en los hechos objeto de investigación penal para que entre en juego la garantía de aforamiento especial prevista en el art. 71.3 CE, no pueden ser en modo alguno calificadas de irrazonables o arbitrarias, ni tildadas de contrarias o desconocedoras de la finalidad a la que sirve dicha garantía, ni del contenido absolutamente indisponible de ésta establecido en el art. 71.3 CE, ni nada al respecto se argumenta en la demanda de amparo. Y ello toda vez que la concreta inculpación del aforado no se produjo hasta el momento en que, apreciados por el Juez Instructor indicios fundados o dotados de una mínima verosimilitud sobre su posible participación en los hechos investigados, tal apreciación, al serle elevada la causa, fue confirmada y ratificada por el Tribunal Supremo y éste reclamó o declaró su competencia jurisdiccional para conocer del asunto, asumiendo entonces, como consecuencia de la verosímil implicación de la persona aforada, la instrucción de la causa. Sólo entonces, y no antes, por poder afectar realmente a un aforado, se justifica la cognición de la causa por el Tribunal Supremo y la misma puede dirigirse contra aquél. Por el contrario, según la tesis que mantiene el demandante de amparo, bastaría la mera imputación personal a un aforado, cualquiera que fuera la credibilidad que le mereciera al Juez Instructor y sin necesidad de la existencia de otros datos o circunstancias que la corroborasen, para la atracción de la competencia a favor del Tribunal Supremo, lo que no dejaría de implicar, especialmente ante denuncias, querellas o imputaciones insidiosas o interesadas, una desproporcionada e innecesaria alteración del régimen común del proceso penal. En definitiva, si bien ciertamente no es la única interpretación posible que cabe efectuar de la normativa reguladora de la garantía de aforamiento especial ex art. 71.3 CE, la doctrina jurisprudencial de la que discrepa el demandante de amparo preserva y no merma la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la constitucionalización del aforamiento, que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, no es otra que la de proteger la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial frente a potenciales presiones externas o las que pudiera ejercer el propio encausado por razón del cargo que desempeña (STC 22/1997, FJ 7).

En el caso que nos ocupa la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha descartado, en aplicación de la reseñada doctrina jurisprudencial, que el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 hubiera retenido indebidamente la causa. En efecto, se razona al respecto en su Sentencia que el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 mantuvo la competencia de la causa al considerar sin consistencia las imputaciones que se hacían al señor Barrionuevo Peña en la declaración referencial de uno de los acusados desmentida por la persona de la que provenía esa referencia, y que no la elevó a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo hasta que unos meses más tarde adquirió para su titular verosimilitud aquella imputación tras las declaraciones en el mismo sentido de varios coimputados, de las cuales resultaban inferibles datos de los que razonablemente podía deducirse la participación de personas aforadas, entre ellas la del señor Barrionuevo Peña, en los hechos investigados. Esta actuación fue considerada razonable por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la Sentencia impugnada en amparo, al entender que sólo tras esas declaraciones de otros coimputados corroborando aquella primera declaración referencial podía afirmarse que había sospechas fundadas que permitían a la Sala declarar la competencia jurisdiccional para conocer de la causa. Pues bien, desde la función de control que corresponde a este Tribunal, en modo alguno cabe tildar de manifiestamente errónea, irrazonable o arbitraria la decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la cual supera el canon de control propio del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, no pudiendo, en consecuencia, ser revisada en esta sede constitucional.

No puede prosperar, por consiguiente, la denunciada vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.1 CE). Y esta conclusión no puede verse alterada por el hecho de que el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 hubiera ordenado una medida de investigación en la que se incluía inicialmente a la persona aforada al acordar, por Auto de 27 de diciembre de 1994, enviar una comisión rogatoria a Suiza en la que solicitaba de la autoridad judicial que investigase las cuentas bancarias de las personas en ella citadas, entre las cuales se mencionaba en primer lugar al señor Barrionuevo Peña. Tal medida de investigación fue rectificada por el propio Juzgado de Instrucción mediante resolución de 12 de enero de 1995, circunscribiéndola únicamente a las personas expresamente citadas en ella como imputadas en la causa, quedando excluido, por lo tanto, y así se hizo constar, el señor Barrionuevo Peña, y no habiendo tenido, además, eficacia alguna en el proceso, como se razona en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

8. El demandante de amparo estima lesionado también el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) en el curso de la instrucción de la causa como consecuencia del reingreso del primer Juez Instructor, don Baltasar Garzón Real, que había sido declarado en situación de servicios especiales, con reserva de plaza, al ser elegido Diputado de las Cortes Generales, una vez que renunció a la condición de Diputado, en el mismo destino judicial que ocupaba antes de presentarse a las elecciones generales. Sostiene que el citado Magistrado se encontraba en situación de excedencia voluntaria al haberse presentado a las elecciones generales (art. 357.4 LOPJ), con lo que, de forma automática e irreversible, había perdido la plaza que ocupaba en propiedad (arts. 365 y ss. LOPJ), no pudiendo aplicársele con carácter retroactivo la situación de servicios especiales, con reserva de plaza, al ser elegido Diputado [art. 352 d) LOPJ], pese al irregular Acuerdo adoptado al respecto por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial. Discrepa, en este sentido, de la interpretación que del art. 7.4 LOREG, en relación con el art. 352 d) LOPJ, se hace en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y considera que la situación de servicios especiales en la que fue declarado el Magistrado es incompatible en este supuesto con el derecho fundamental invocado, ya que permite que sea el Juez, por un acto de decisión propio, el que, discrecionalmente, determine, en primer término, si quiere o no ser Juez ordinario, y, en segundo lugar, elija los casos en los cuales desea o no intervenir. En apoyo de su pretensión aduce el demandante de amparo la nueva redacción que la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, ha dado a los apartados 4 y 6 del art. 357 LOPJ, redacción que, en su opinión, se deriva de la efectiva virtualidad del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).

9. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, además de la vertiente relativa a la predeterminación del órgano y su competencia, incluye también, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, el requisito de que la composición del órgano judicial venga determinada por la ley y de que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir o integrar el órgano correspondiente. De esta forma se trata de garantizar indirectamente la independencia e imparcialidad que el derecho en cuestión comporta (y que se recoge expresamente en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas), garantía que quedaría burlada si bastase con mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar la función jurisdiccional. No obstante, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal. Pero, en todo caso, los procedimientos fijados para la designación de los titulares han de estar encaminados a preservar la independencia e imparcialidad de éstos, factores determinantes para la satisfacción del interés directo protegido por el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (SSTC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2; 162/2000, de 12 de junio, FJ 2; AATC 297/1995, de 6 de noviembre, 113/1999, de 14 de junio, entre otras muchas). Es preciso no olvidar, sin embargo, que 'esta garantía respecto de las personas físicas que encarnan el Tribunal llamado a juzgar la causa o litigio no vela por los procedimientos gubernativos seguidos en la designación. Su finalidad es más modesta, y más importante: asegurar la independencia e imparcialidad de los Jueces que forman la Sala de Justicia, evitando que se mantenga el Tribunal, pero que se alteren arbitrariamente sus componentes' (SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 5; 162/2000, de 12 de junio, FJ 2; AATC 419/1990, 420/1990, y 421/1990, todos de 28 de noviembre).

De la doctrina jurisprudencial expuesta se infiere, pues, en resumen, que en esta segunda faceta del contenido básico del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley se da cita la necesidad de que exista y se respete en cada caso un procedimiento objetivo y legalmente establecido para la designación de las personas que hayan de constituir el órgano judicial (todo ello con el fin de proscribir la categoría de los jueces ad hoc), hasta el punto de que una eventual ilegalidad en el desarrollo de dicho procedimiento podría ocasionar la lesión del art. 24.2 CE, aunque, ello no obstante, no cabe requerir, como ya hemos señalado, en el procedimiento de designación de los titulares de los órganos judiciales igual grado de fijeza y predeterminación que el que resulta exigible en el procedimiento legalmente establecido para la determinación del órgano (ATC 42/1996).

10. A la luz de la doctrina constitucional expuesta ha de ser examinada la queja del demandante de amparo, quien no cuestiona ni pone en tela de juicio, en la pretensión objeto ahora de análisis, la predeterminación del órgano ni su competencia, sino que considera, de un lado, que no se ajustaba a la legalidad entonces vigente que el Magistrado don Baltasar Garzón Real fuera declarado en la situación administrativa de servicios especiales, con reserva de plaza, por haber accedido a la condición de Diputado de las Cortes Generales, lo que le permitió, una vez que renunció a ésta, reintegrarse en el mismo destino judicial, Juzgado Central de Instrucción núm. 5, que ocupaba antes de presentarse a las elecciones generales; y, de otro lado, que es incompatible con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley que los Jueces y Magistrados que hayan desempeñado cargos políticos pasen, incluso de acuerdo con la legislación en vigor en el momento en el que tal resultado se produce, a la situación administrativa de servicios especiales con reserva de plaza.

Pues bien, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo razona en su Sentencia, a partir de las disposiciones legales en aquel momento vigentes [arts. 7.3 y 4 LOREG; 352 d), 353.1, 355, 357.4 LOPJ], que no ha existido irregularidad alguna, ajustándose, por el contrario, a sus previsiones la declaración del Magistrado don Baltasar Garzón Real en la situación administrativa de servicios especiales, con reserva de plaza, por haber adquirido la condición de Diputado de las Cortes Generales, así como su reincorporación al mismo destino judicial que ocupaba cuando cesó, por renuncia, en la condición de Diputado. En este sentido desestima el argumento del demandante de amparo según el cual, de conformidad con la legislación vigente en aquel momento, los miembros de la carrera judicial que desearan participar como candidatos en elecciones generales, autonómicas o locales debían solicitar la excedencia voluntaria (art. 357.4 LOPJ), al prever inmediatamente a continuación este último precepto que 'si fueran elegidos para el cargo, pasarán a la situación que legalmente les corresponda de conformidad con lo prescrito en esta Ley'. Situación que no era otra, concluye la Sentencia, que la de servicios especiales [art. 352 d) LOPJ], la cual, entre otros efectos, implica el derecho a la reserva de la plaza y la localidad de destino que ocupasen los Jueces y Magistrados que pasaran a dicha situación (art. 353.1 LOPJ).

La interpretación y aplicación que de la legislación vigente ha efectuado en este caso la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en modo alguno cabe tildarla de errónea, arbitraria o irrazonable, por lo que ninguna infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley cabe apreciar en el presente caso como consecuencia de que fuera declarado don Baltasar Garzón Real en la situación administrativa de servicios especiales, con reserva de plaza, y de su posterior incorporación, tras haber renunciado a la condición de Diputado del Congreso, al Juzgado Central de Instrucción núm. 5. No obstante conviene recordar en este sentido que 'la asignación de personal a los diferentes órganos judiciales es una cuestión orgánica que, siempre que se decida aplicando las normas previstas al efecto, en nada afecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley' (AATC 419/1990, 420/1990, 421/1990, todos de 28 de noviembre, y 42/1996, de 14 de febrero). El demandante de amparo se limita, en este punto, a discrepar de la interpretación que han efectuado de las disposiciones legales aplicables tanto el Consejo General del Poder Judicial como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, olvidando la reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional de que la interpretación y la aplicación de las normas legales competen en principio a los órganos del Poder Judicial, no siendo posible plantear a través del recurso de amparo la discusión sobre cuál es la interpretación correcta de las normas legales, procesales o sustantivas (AATC 419/1990, 420/1990, 421/1990).

Por otra parte la modificación a la que hace referencia el demandante de amparo de las disposiciones entonces vigentes de la LOPJ en esta materia, llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, no comporta la revisión de las situaciones de servicios especiales reconocidas de acuerdo con la legislación anterior (Disposición transitoria segunda).

11. El demandante de amparo considera vulnerados el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1 CE), y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) al haberle sido inadmitidos de plano, mediante una argumentación arbitraria e irrazonable, los medios de prueba propuestos en el incidente de recusación que promovió contra el Magistrado-Juez Instructor don Baltasar Garzón Real. Además la decisión de inadmisión se adoptó, no en una resolución judicial previa e independiente, sino en el mismo Auto de fecha 14 de febrero de 1995 que puso fin al incidente de recusación al rechazar las causas formuladas, con lo que se le ha privado también, por no ser susceptible de recurso alguno el referido Auto (art. 228 LOPJ), de los correspondientes recursos y remedios procesales contra la decisión de inadmitir los medios de prueba propuestos. Finalmente aduce que en el incidente de recusación no se ha respetado el orden legalmente previsto en la emisión de los informes respectivos del Magistrado-Juez recusado y del Fiscal (art. 225.4 LOPJ).

12. La lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1 CE) y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) que denuncia el demandante de amparo como consecuencia de las irregularidades habidas, según su opinión, en el incidente de recusación, sería imputable, en cuanto resolución judicial que pone fin al mismo, al Auto de 14 de febrero de 1995, por el cual se desestimó la recusación planteada. Ningún reproche se dirige en la demanda de amparo [salvo en lo referido al rechazo, en cuanto al fondo, de las causas de recusación alegadas, a cuyo examen procederemos, siguiendo los motivos de la demanda de amparo, desde la perspectiva del derecho al Juez imparcial (art. 24.2 CE)] a la actuación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al acordar la admisión y la práctica en el acto del juicio oral de las pruebas propuestas por el demandante, quien sustancialmente reiteró las solicitadas en el incidente de recusación con el propósito de acreditar a través de ellas las causas aducidas para fundamentarlo.

Al enjuiciar la queja del demandante de amparo hemos de advertir, en primer lugar, que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales que puedan producirse durante la tramitación de un incidente de recusación, aun cuando se hubiere dictado la decisión resolviéndolo, contra la que no se dará recurso alguno ex art. 228 LOPJ, son susceptibles de ser invocadas y reparadas en la vía judicial previa en tanto en cuanto no haya recaído aún la decisión judicial definitiva que ponga fin al proceso penal. Doctrina ésta recogida, entre otras resoluciones, en el ATC 168/1995, de 5 de junio, en el cual se inadmitió a trámite, por falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 44.1 a) LOTC], la demanda de amparo promovida precisamente por el ahora recurrente en amparo contra el Auto de 14 de febrero de 1995, por el que se desestimó la recusación por él formulada. Este Tribunal afirmó al respecto en el mencionado Auto que 'ya en el ATC 929/1988 se indicó que el propio art. 228 LOPJ hace posible que la disconformidad de las partes frente a las resoluciones que resuelven una recusación puedan hacerse valer a través de los recursos procedentes contra las resoluciones de fondo, dado que en estos recursos puede la parte aducir cuantas infracciones considere cometidas al resolver el incidente y, por tanto, también, y muy señaladamente, la que, en su opinión, haya ocasionado la infracción de los derechos fundamentales que nuestra Constitución garantiza' (FJ 5). Pero, además, tanto si se trata de un procedimiento penal abreviado como del ordinario, 'tal infracción también puede repararse en la vía judicial previa en un momento anterior (a la resolución que decida el pleito o la causa), por el cauce de los distintos recursos contra las resoluciones del Instructor que el Ordenamiento ofrece, así como en la fase de plenario' [(FJ 6 b); en el mismo sentido AATC 173/1995, de 6 de junio, 414/1997, de 15 de diciembre]. La razón de ser de tal doctrina 'es la de asegurar que no se trata ante el Tribunal Constitucional ninguna lesión de un derecho fundamental mientras sea posible obtener remedio procesal ante los Tribunales ordinarios' (AATC 173/1995, 414/1997).

Más concretamente, en relación precisamente con el mencionado Auto de 14 de febrero de 1995, al cual se imputa ahora la denunciada lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, se declaró en el indicado ATC 168/1995 que 'en el presente caso ha de repararse que aún se halla pendiente de resolución por la Sala de la Audiencia Nacional el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de procesamiento, siendo también posibles otros recursos antes de que se celebre la vista oral ... Y aun cuando en el procedimiento ordinario no exista una audiencia preliminar similar a la prevista en el art. 793.2 LECrim para el procedimiento abreviado, la eficacia de las garantías constitucionales del proceso que el art. 24.2 CE establece también permite admitir la extensión de la nulidad de actuaciones por la vía de los artículos de previo y especial pronunciamiento, como ya ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante la quiebra de una imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador ... que aquí estaría referida al Instructor. De suerte que al estar en juego la eventual lesión del derecho a la imparcialidad del Juez que aquí se ha traído per saltum, los órganos jurisdiccionales, aun antes de haber recaído resolución definitiva de la causa (art. 228 LOPJ), podrán reparar, en su caso, la presunta vulneración del derecho fundamental y ello permitirá evitar, consiguientemente, la dilación que el recurrente ha alegado como fundamento de su pretensión' [FJ 6 b)].

A la anterior advertencia ha de añadirse, en segundo lugar, que las irregularidades y defectos procesales que puedan producirse en la tramitación de un incidente de recusación 'únicamente poseen relevancia constitucional si tienen una incidencia material concreta' (por todas, SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, y 6/1998, de 13 de enero); es decir, 'si de ellas se ha derivado finalmente una efectiva indefensión material' (STC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 y resoluciones allí citadas).

13. Pues bien, la supuesta situación de indefensión que pudo haber padecido el demandante de amparo como consecuencia de las irregularidades que denuncia en la tramitación del incidente de recusación, en las que sustenta la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la prueba, ha sido subsanada y reparada en la vía judicial previa por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En efecto, ante ésta el recurrente en amparo tuvo la posibilidad de volver a reiterar (posibilidad de la que efectivamente hizo uso al plantear la nulidad de actuaciones como artículo de previo pronunciamiento y luego en el escrito de calificación provisional) las tres causas de recusación que había invocado en el incidente contra el Magistrado-Juez Instructor don Baltasar Garzón Real; pudo también formular respecto de ellas cuantas alegaciones tuvo por conveniente en defensa de sus derechos e intereses; y, en fin, pudo proponer cuantos medios de prueba consideró pertinentes para acreditar la concurrencia de las causas de recusación alegadas, reiterando sustancialmente, en este último extremo, las propuestas en el incidente de recusación, que fueron admitidas y posteriormente practicadas en el acto del juicio oral, llegando incluso a calificarse en algún pasaje de la demanda de suficientes las diligencias de prueba practicadas. Así pues las irregularidades denunciadas en la sustanciación del incidente de recusación han sido subsanadas y reparadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no habiéndose derivado de ellas, finalmente, una efectiva situación de indefensión material para el recurrente en amparo, por lo cual su queja ha de ser desestimada.

Igual suerte ha de correr la alteración que denuncia en cuanto al orden de emisión de los informes del Magistrado-Juez recusado y del Ministerio Fiscal, pues esta posible irregularidad procesal, de haber realmente existido, no entraña indefensión real y efectiva alguna, ya que ninguna incidencia se ha proyectado como consecuencia de ella, mermándolas, sobre las facultades de defensa del demandante de amparo.

14. Dentro del epígrafe que denomina 'contaminación de, al menos, uno de los Magistrados que formaron Sala en la Sentencia condenatoria' incluye el recurrente la alegación de una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías desde la vertiente de derecho a la imparcialidad judicial. Se dice allí que la 'escandalosa filtración' de las deliberaciones del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y de un primer contenido del fallo, publicados en el diario 'El País', de 23 de julio de 1998, y más tarde en los diarios 'El Mundo' y 'ABC' produjeron una vulneración del derecho a un juez imparcial por haber quedado contaminado, no sólo el presunto Magistrado autor de la filtración, sino también el resto de los Magistrados cuya imparcialidad se ha visto comprometida, generando una total desconfianza tanto en los justiciables como en grandes sectores de la sociedad. Uno al menos de los componentes del Pleno sería, a decir del demandante, iudex suxpectus, es decir, sospechoso de falta de imparcialidad y de independencia.

a) Como vemos, con fundamento en la vulneración del art. 24.2 CE, la demanda pone en duda la imparcialidad del órgano de enjuiciamiento, valiéndose para ello de la afirmación de que al menos uno de los Magistrados que componían la Sala que dictó la Sentencia ha sido el autor de la filtración del fallo de la misma y de parte del contenido de las deliberaciones a los medios de comunicación antes de que la resolución fuese notificada a las partes. Pues bien, aunque se estimase acreditado, lo que no es el caso, que uno o varios de los Magistrados integrantes de la Sala sentenciadora hubieran sido los autores de las filtraciones publicadas, lo cierto es que el sólo dato de que éstas se hubieran producido no repercute negativamente, menoscabándola, en la imparcialidad del Tribunal.

Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC 145/1988, de 12 de julio; 11/1989, de 24 de enero; 151/1991, de 8 de julio; 113/1992, de 14 de septiembre; 119/1993, de 19 de abril; 299/1994, de 14 de noviembre; 60/1995, de 16 de marzo; 142/1997, de 15 de septiembre; y 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; y SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt; 16 de diciembre de 1992, caso Saint-Marie; de 24 de febrero de 1993, caso Fey; de 26 de febrero de 1993, caso Padovani; de 22 de abril de 1994, caso Saraiva de Carvalho; de 22 de febrero de 1996, caso Bulut; de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros; y de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar).

b) Por lo demás, y como decíamos en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 8, la protección frente a declaraciones en los medios de comunicación acerca de procesos en curso y frente a juicios paralelos tiene su razón de ser en que éstos, no sólo pueden influir en el prestigio de los Tribunales, sino, muy especialmente, en que pueden llegar a menoscabar la imparcialidad o apariencia de imparcialidad de aquéllos, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre el proceso y el fallo pueden influir en la decisión que deben adoptar los Jueces. Cuando efectivamente se da tal circunstancia, el derecho a un proceso con todas las garantías puede quedar conculcado, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida haya tenido un efecto concreto en la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta la probabilidad fundada de que tal influencia haya tenido lugar (STEDH, de 29 de agosto de 1997, caso Worm, allí citada).

Partiendo de los anteriores presupuestos ha de dejarse constancia previa de que no puede cuestionarse el desinterés objetivo en el asunto de los miembros del Tribunal sentenciador. En efecto, nada avala una relación previa de éstos con las partes del proceso o con sus intereses. Y, de otro lado, ha de tenerse en cuenta que el secreto en las deliberaciones y en el voto de los Magistrados llamados a pronunciar un fallo de absolución o de condena representa también una garantía para el propio Tribunal, que permite evitar que sus miembros se vean presionados externamente en el momento de tomar su decisión, que les posibilita expresar libremente sus opiniones o valoraciones sobre los hechos y que impide consecuencias o juicios externos sobre lo manifestado individualmente por cada Magistrado durante los debates. Sólo en la medida en que se acreditase que la opinión de alguno o de algunos de los integrantes del Tribunal haya podido verse condicionada por hechos o circunstancias externas a la propia deliberación, o que la citada 'filtración' iba encaminada a obtener una modificación interesada de lo previamente decidido, la garantía de imparcialidad, reconocida por el art. 24.2 CE, podría haberse visto afectada en su vertiente subjetiva. Y, en este sentido, pese a que, como principio general, la exigencia superior de la justicia y la naturaleza de la función judicial obligue a las autoridades judiciales llamadas a juzgar a observar la mayor discreción, con el fin de garantizar su imagen de jueces imparciales (STEDH de 16 de septiembre de 1999, en el caso Buscerni), en el caso presente, el tenor de la información aparecida en los medios de comunicación (tendente a informar sobre cuál había sido el contenido de parte de las deliberaciones y del sentido del fallo antes de que el mismo fuese notificado a las partes), no implica, ni que el fallo se hubiese visto modificado a partir de tal información, ni que se haya producido un 'juicio paralelo' capaz de menoscabar la imparcialidad o apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora, puesto que ya había concluido el juicio oral, se había desarrollado toda la prueba e, incluso, había finalizado la deliberación sobre el contenido del fallo condenatorio.

Es cierto, como ya dijimos en la STC 136/1999 antes citada, que efectuar declaraciones durante el curso de un proceso acerca del sentido que debiera tener el fallo y aventurar el sentido del voto de los Magistrados que forman parte de un órgano judicial no contribuye positivamente a la incolumidad del ejercicio de la función de juzgar constitucionalmente encomendada a los Jueces y Tribunales. Ahora bien, en el presente caso, dado el tenor de la información facilitada, en la que se informaba de cuál iba a ser, presumiblemente, el contenido del fallo que iba a dictarse, y la inocuidad de tales predicciones sobre el sentido de los votos de los Magistrados, este Tribunal no aprecia que se haya producido una acción capaz de menoscabar la imparcialidad, o la apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora (compuesta por Magistrados independientes por razón de su estatuto), ni tan siquiera capaz de propiciar un clamor popular a favor de la condena o de la absolución de los encausados poniendo en entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores.

c) 'En palabras muy ilustrativas de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de junio de 1996, dictada en el caso Pullar (§ 32): El principio según el cual se debe presumir que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la preeminencia del Derecho, a saber: que el veredicto de un Tribunal es definitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicción superior por vicios de procedimiento o de fondo. Este principio debe aplicarse de la misma forma a todas las clases de Tribunales. Incluso si en determinados casos ... puede resultar difícil aportar pruebas que permitan desvirtuar la presunción, pues el requisito de la imparcialidad objetiva supone, conviene recordarlo, una importante garantía adicional' (STC 136/1999, FJ 9).

En el caso presente hay una total falta de prueba sobre la procedencia de la noticia aparecida en los medios de comunicación y, más aún, sobre la existencia de un eventual prejuicio por parte de los juzgadores, máxime cuando los integrantes de la Sala en ningún momento han actuado de forma que permita pensar que se han inclinado por alguna de las partes al dictar su resolución. Así pues, las alegaciones de la demanda ahora analizadas no permiten cuestionar ni la imparcialidad subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben ser presumidas en la medida en que no existe prueba que permita ponerlas en duda.

15. Al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 CE la demanda denuncia la vulneración del derecho a un Juez imparcial, integrada, conforme a la doctrina de este Tribunal, dentro del derecho a un proceso con todas las garantías. La queja se apoya en las sospechas de parcialidad sobre el Magistrado-Juez titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, que estuvo encargado inicialmente de la instrucción de la causa penal seguida contra el demandante, el cual practicó numerosas diligencias de investigación, adoptó una medida cautelar de prisión provisional contra él y, finalmente, lo procesó. Tienen su origen las citadas sospechas de parcialidad en el período en el que el Magistrado recusado estuvo desempeñando funciones como Secretario de Estado, Delegado del Plan Nacional sobre la Droga, durante el cual coincidió con el actual recurrente, quien a su vez era Secretario de Estado de Interior, y, según expone, mantuvo una enemistad manifiesta. En esa etapa el señor Garzón Real habría adquirido conocimientos extraprocesales que después utilizó interesadamente durante la instrucción del proceso penal. Como consecuencia de todo ello el señor Vera Fernández- Huidobro planteó tres motivos que determinaban, a su juicio, la necesidad de que el Magistrado-Juez titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 fuese apartado de la instrucción del proceso. Todas ellas fueron suscitadas durante la fase de instrucción y resueltas desestimatoriamente, mediante Auto de 14 de febrero de 1995, por el Magistrado llamado a sustituir al recusado.

Es importante tener en cuenta, a los efectos de las consideraciones que se van a hacer en los siguientes fundamentos jurídicos, que cuando la causa fue remitida a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por aparecer implicado en los hechos una persona aforada (el Ministro del Interior don José Barrionuevo Peña), el Alto Tribunal designó a un nuevo Magistrado instructor perteneciente a su plantilla, quien reprodujo gran parte de la instrucción del proceso. La importancia de esta nueva instrucción y las consecuencias que de ella se derivan sobre la lesión constitucional que aquí se denuncia será abordada más tarde, pero, sin perjuicio de ello, este Tribunal ha de partir del análisis y examen de las quejas derivadas de la instrucción desarrollada por el Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, no sólo porque un mínimo de congruencia obliga a dar respuesta a las pretensiones formuladas ante nosotros, sino también porque existe una indudable relación de conexión entre ambas instrucciones, máxime cuando la Sala no ha dictado una resolución en la cual expresamente se haya pronunciado sobre la anulación de la actividad de instrucción desplegada por el Juez Central aludido.

Como hemos tenido ocasión de exponer en los antecedentes de esta resolución, el demandante recusó a don Baltasar Garzón por tres motivos que determinaban, en su opinión, la necesidad de que este último se hubiese abstenido de conocer de la fase de instrucción del proceso por no reunir la necesaria idoneidad. Los motivos de dicha recusación fueron los siguientes:

a) Basándose en el art. 219.4 LOPJ adujo que el Magistrado recusado debía apartarse del conocimiento de la causa porque había sido previamente denunciado por el recusante, el día 9 de enero de 1995, a raíz de que aquél recibiera declaración y ordenase el ingreso en prisión del que fuera secretario de despacho del señor Vera, don Juan de Justo Rodríguez, y en atención a que este último y su Letrado le habían hecho llegar la información de que el Magistrado había estado utilizando conocimientos extraprocesales a los que había tenido acceso durante su estancia en el Ministerio de Interior, como Delegado del Plan Nacional sobre Drogas, en uso de los cuales había propuesto al señor de Justo que implicase en los hechos al señor Vera y a otras altas autoridades ministeriales y gubernativas.

El fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo rechazó el motivo porque la denuncia presentada por el recurrente era posterior al momento en que comenzó a tramitarse el procedimiento, 1988, y a la denuncia contra el señor de Justo. Conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal la recusación carecía de eficacia. De otro lado el archivo de la denuncia por el Juzgado demostraría que no era veraz, con lo que también se incumplía otro de los requisitos jurisprudenciales para que pudiese prosperar la recusación basada en ella.

El demandante sostiene, en cambio, que la interpretación del órgano judicial no se atiene a las exigencias constitucionales, dado que la denuncia contra el Magistrado se presentó antes de que el actor fuese imputado en el proceso y lo dejó indefenso ante la imposibilidad de denunciar o recusar al instructor. Indica el recurrente que en 1988 no había sido imputado, pues su declaración como tal no se produjo hasta el 10 de enero de 1995, es decir, un día después de su denuncia contra el Instructor. De otro lado, entender que la denuncia fue posterior al momento en el cual debía haberse producido, porque cuando se efectuó ya se había dirigido el procedimiento contra el señor de Justo, implicaría una extensión de la imputación contra el recurrente y una 'colectivización' de la responsabilidad en perjuicio del reo.

b) Con apoyo en el art. 219.8 LOPJ mantuvo la existencia de enemistad manifiesta entre el Instructor y el recurrente derivada de la rivalidad habida entre ambos durante la estancia de aquél en el Ministerio del Interior como Delegado del Plan Nacional sobre Drogas y de su deseo de tener mando directo sobre las Fuerzas de Seguridad del Estado, a lo que el actor se opuso frontalmente.

La Sala observa al respecto que el recurrente no había probado hechos concretos evidenciadores de dicha enemistad, ya que lo único acreditado con la prueba practicada fue el nombramiento del señor Garzón como Delegado del Gobierno en el Plan Nacional sobre Drogas con categoría de Secretario de Estado. A juicio del recurrente, en cambio, existió en la Sala un prejuicio en relación con la versión de determinados testigos, cuyos testimonios califica de contundentes y sin fisuras en el sentido de describir una manifiesta enemistad. Argumenta que en ningún país pudiera haber sido un Secretario de Estado de Interior instructor de un procedimiento criminal seguido contra otro Secretario de Estado del mismo Ministerio, no sólo por su conocimiento extraprocesal de los hechos y de las personas, sino por quedar empañada su apariencia de imparcialidad. Opina que nos encontramos en el caso con una auténtica rivalidad y pugna entre el Juez Instructor y el recusante que afecta al nivel de las apariencias de imparcialidad, porque la enemistad que cabe apreciar existe entre ellos hace que quiebre, de forma automática, la imparcialidad subjetiva, la cual debe ser valorada incluso desde el nivel de las simples apariencias de imparcialidad. Y es que el señor Vera se sintió inquietado cuando contempló cómo la persona con la que mantuvo una constante y concreta confrontación era quien podía tomar medidas tan transcendentes como privarle de libertad.

c) Además de sostener que la causa seguida contra él no ha sido instruida por el Juez ordinario predeterminado por la ley, puesto que el reingreso del señor Garzón en el mismo destino judicial que desempeñaba antes de presentarse a las elecciones generales no es consecuencia de una previsión legal, sino de una errónea interpretación de la LOPJ que le permitió elegir el momento de volver a hacerse cargo de un asunto concreto, recusó al Magistrado Instructor, con fundamento en el art. 219.9 y 12 LOPJ, por entender que la estancia de éste en el Ministerio del Interior y su posterior abandono de la política, tras evidenciar diferencias con el partido a que pertenece el recusante, generó un interés directo o indirecto en el asunto de dicho Magistrado, el cual ha incurrido también en la causa de recusación del art. 219.12 LOPJ, relativa a su imparcialidad objetiva, pues se le ha permitido elegir el momento de hacerse cargo de nuevo de la instrucción del proceso.

Rechaza a continuación el demandante la interpretación jurisprudencial (utilizada en el Auto de 14 de febrero de 1995) según la cual esta relación se circunscribiría a la de interés personal de condición económica, ética o afectiva, 'como esperanza de utilidad o beneficios propios', pues, en su opinión, alcanzaría a toda relación previa entre el órgano judicial y el objeto del proceso. Y en dicha dirección se encamina la reforma de la LOPJ operada a través de la Ley Orgánica 5/1997, que llegó a introducir una nueva causa de abstención y recusación, la 12 del art. 219, aplicable al supuesto considerado. Esta exigencia legislativa (dice) dimana del propio contenido del derecho fundamental al Juez imparcial y, por ello, aunque se regulase legalmente en un momento posterior, su aplicación al caso derivaría directamente de la propia Constitución. Así el nuevo apartado 12 del art. 219 LOPJ se ajusta perfectamente a la realidad de lo acontecido en el caso, donde un Magistrado ha ocupado un cargo público con ocasión del cual, no sólo ha podido formar criterio, sino que lo ha formado sobre el objeto del proceso en detrimento de su imparcialidad. Nos hallaríamos, pues, ante una flagrante falta de imparcialidad objetiva originaria, ya que la instrucción del asunto no sería sino la consecuencia de una decisión política y personal del propio Juez, quien, como Secretario de Estado de Interior, habría adquirido informaciones y conocimientos relacionados con la causa penal que hacen que la instrucción por él desarrollada no pueda considerarse objetivamente imparcial, sino llena de prevenciones y prejuicios derivados de su previo contacto con el proceso, tanto anteriormente como durante el tiempo en el cual desempeñó las funciones de Secretario de Estado de Interior.

Acotado así el objeto de esta pretensión de vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad del instructor es preciso delimitar cuál es la doctrina de este Tribunal al respecto antes de analizar concretamente los motivos que fundaron la pretendida ausencia de imparcialidad, teniendo en cuenta que este Tribunal no puede entrar a examinar las causas de recusación y su interpretación judicial, sino sólo en la medida en que se haya vulnerado la garantía del art. 24.2 CE.

16. Tiene declarado este Tribunal en numerosas resoluciones (SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3, 44/1985, de 22 de marzo, FJ 4, 145/1988, de 12 de julio, FJ 5, 138/1991, de 20 de junio, FJ 2, 372/1993, de 13 de diciembre, FJ 2, 137/1994, de 9 de mayo, FJ 3, y 64/1997, de 7 de abril, FJ 2, entre otras) que las causas de abstención y recusación que figuran en las leyes tienden precisamente a asegurar la imparcialidad del órgano judicial. En efecto, la imparcialidad personal del Juez exige que éste resuelva sobre el fundamento de la acusación con el mayor grado de independencia y equilibrio 'evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la controversia determinada por sus pretensiones en relación con la culpabilidad o inocencia, sin que por lo tanto pueda anular o sustituir las funciones oficiales pertenecientes al Fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación por delitos o faltas' (STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6). Por esta razón nuestra jurisprudencia ha señalado que el requisito de la imparcialidad supone la posibilidad de recusar a los jueces y magistrados en quienes se estime que concurre alguna de las causas legalmente tipificadas como tales en el art. 219 LOPJ, y que, por ello, el derecho a formular recusación, constitucionalmente garantizado, comprende la necesidad de que la pretensión de la parte se sustancie a través del procedimiento prevenido por la ley y que la cuestión sea enjuiciada por un Juez distinto del que haya sido objeto de recusación (SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3, 7/1997, de 14 de enero, FJ 3, y ATC 227/1990, de 4 de junio).

La imparcialidad del órgano judicial aparece así como una exigencia básica del proceso con todas las garantías y va dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio, y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio (STC 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5). Esta sujeción estricta a la ley supone que esa libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho (STC 142/1997, de 15 de septiembre, FJ 2). Y esa obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra (SSTEDH de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 25 de noviembre de 1993, caso Holm, y de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros).

Nuestra jurisprudencia, por su parte, distingue entre las causas que pueden afectar a la imparcialidad subjetiva, en las que se integran todas las dudas que derivan de determinadas relaciones del Juez con las partes, de las que influyen en la imparcialidad objetiva, dentro de las cuales se comprenden aquellas otras que evidencian la relación del Juez con el objeto

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar la presente demanda de amparo.

Publíquese esta Sentencia en el 'Boletín Oficial del Estado'.

Dada en Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil uno.

Votos particulares

1.Voto particular que formula el Magistrado don Pablo García Manzano a la Sentencia dictada por el Pleno en el recurso de amparo núm. 3862/98, promovido por don Rafael Vera Fernández-Huidobro.

1. Mi discrepancia respetuosa se contrae tan solo a una parte de la fundamentación jurídica que sirve para rechazar el motivo o queja esgrimido por el demandante de amparo de ausencia de imparcialidad objetiva en el Magistrado instructor de la causa, en relación con el sumario sustanciado por el Juzgado Central de Instrucción número 5, pues en mi criterio, si bien, como entiende la Sentencia de la mayoría, que comparto, la intachable instrucción desarrollada por el Magistrado designado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sr. Moner Muñoz, propicia una solución desestimatoria de esta queja, ello no obsta a que hubiera debido apreciarse, como premisa previa, la referida falta de imparcialidad objetiva en la actividad instructora practicada inicialmente por el Magistrado-Juez Central de Instrucción núm. 5, Sr. Garzón Real.

Se produjo así, en mi personal criterio, tal como tuve ocasión de exponer ante el Pleno, una lesión del derecho fundamental al juez imparcial, si bien la misma no trascendiese, por lo expuesto y como razona la Sentencia, a una nulidad de las actuaciones sumariales, lo que ha de conducir a un fallo o decisión desestimatoria de la queja, en lo que concuerdo.

2. Ha de afirmarse, ante todo, que la exigencia de juez imparcial o neutral, correlato en el concreto proceso de la independencia que se predica del juez en tanto que miembro del Poder Judicial, es la primera garantía de todo ciudadano justiciable. Sin ella no puede hablarse en rigor de jurisdicción. Solo quien sea tercero o extraño respecto del proceso o causa puede asumir la función jurisdiccional precisamente, porque se halla supra partes, porque le es indiferente, jurídicamente hablando, el resultado de la controversia.

Si esta noción aparece relativamente clara, en cuanto no precisada de ulterior demostración, su encuadramiento constitucional, en el ámbito de la tutela judicial efectiva, no es tan nítido. En efecto, tras una inicial posición de este Tribunal, que incardinaba el derecho a un juez imparcial como una proyección del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (SSTC 47/1982, 47/1983, 101/1984 y 44/1985), se formula una segunda construcción jurisprudencial, enmarcándolo dentro del derecho a un proceso público con todas las garantías (STC 113/1987), que es la formulación que actualmente se sigue. No obstante cabe preguntarse: ¿no es el juez anterior al proceso, y éste un instrumento de la función jurisdiccional? La imparcialidad aparece, pues, como algo ínsito, inherente, a la función de decir el Derecho en un caso concreto, es decir, forma parte, y parte esencial, del mismo núcleo de la jurisdicción más que del proceso propiamente dicho. Si ello fuera así, y avanzo tan sólo mi modesto criterio al respecto, el derecho fundamental a que el proceso sea sustanciado y decidido por un juez neutral o imparcial se hallaría formando parte del que enuncia el art. 24.1 CE, como derecho de todas las personas a obtener una tutela judicial efectiva.

Me hace abundar en esta idea el dato de que el texto constitucional no menciona expresis verbis la imparcialidad como exigencia de jueces y magistrados en tanto que ejercientes de la jurisdicción, a diferencia de los funcionarios públicos (art. 103.3) y del Ministerio Fiscal (art. 124.2, in fine), y ello porque la razón profunda de la desvinculación que implica la imparcialidad se halla, a mi parecer, en la vinculación fuerte del juez a la ley, en la exigencia constitucional de que el único sometimiento del juez ha de serlo 'al imperio de la ley' en la rotunda fórmula del enunciado constitucional (art. 117.1 CE).

3. Cualquiera que sea su encuadramiento constitucional y su razón de ser, lo incuestionable es que la imparcialidad del juez es un derecho fundamental de quien es parte en un proceso, y muy singularmente de quien asume la condición de acusado en el proceso penal, y tal exigencia es predicable no solo del órgano jurisdiccional que enjuicia la causa y dicta sentencia, sino también del juez instructor que prepara el juicio oral. Comparto, por ello, la afirmación de la Sentencia cuando establece que 'En definitiva, el Juez de Instrucción, como cualquier Juez, debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso'.

Así viene a corroborarlo nuestro Ordenamiento positivo, a través tanto de la LOPJ (art. 217 que exige el deber de abstención, y el reverso de la recusación, a 'los Jueces y Magistrados' sin exclusión alguna), como de la concreta regulación que la LECrim contiene respecto de la recusación de los Jueces de Instrucción (arts. 58 y 61, párrafo 2).

Pues bien, siendo ello así, conviene ya precisar mi disentimiento en cuanto a la fundamentación que conduce a rechazar que no concurra en el Juez de Instrucción recusado la necesaria imparcialidad objetiva, pues me hallo conforme con el rechazo de las causas que, con el carácter de subjetivas, se invocaron también por el acusado demandante de amparo (previa denuncia, y enemistad manifiesta), por las mismas razones que la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo esgrimió en su fundamentación jurídica, asumidas por la decisión de la que en este limitado aspecto discrepo.

4. En efecto, no me parece convincente, dicho sea con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, la respuesta que se contiene en el FJ 21, y que rechaza la alegación o queja que tiene como soporte la vigente causa duodécima de recusación del art. 219 LOPJ, incorporada a ésta por la reforma operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre.

El primer aspecto de la respuesta permanece en un plano jurídico- formal, por completo extraño a dicha causa de abstención y de recusación. Se afirma que 'de la simple regulación normativa del cargo desempeñado, como miembro del Poder Ejecutivo, por el Magistrado recusado no es posible deducir una relación con la instrucción procesal desarrollada posteriormente por éste', por cuanto, se añade, el objeto de la instrucción sumarial era la investigación de las actividades del llamado 'GAL' y el eventual empleo, para su financiación, de fondos reservados adscritos al Ministerio del Interior. Pero es que la norma no tiene por respaldo un ejercicio de competencias en el cargo público que se identifique por completo con la competencia de investigación sumarial después ejercida. La causa 12 del art. 219 LOPJ atiende no a este plano formal sino al de la realidad, de tal manera que se trate de un cargo público en que el Juez 'haya podido formar criterio' (no que lo haya formado), y esta potencialidad dice relación a circunstancias de la realidad y no al aspecto jurídico- administrativo de las competencias. Pues bien, siendo ello así, el dato de que el Magistrado-Juez Central de Instrucción núm. 5 hubiera desempeñado, en el Ministerio del Interior, un cargo de Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, implica unas 'adherencias' de realidad que son las tenidas en cuenta por la norma que persigue el apartamiento del Juez de la causa. Estas adherencias, estos contactos con la materia que constituye la urdimbre de la causa penal, después reabierta o continuada, surgen del efectivo desempeño de tal cargo, que le conectó con la persona del acusado Sr. Vera, al ostentar éste en el mismo Departamento el cargo de Director de la Seguridad del Estado, con idéntico rango de Secretario de Estado que el Magistrado instructor recusado, y no siendo ajeno a la función administrativa a éste encomendada el contacto con miembros de determinados Cuerpos de la Seguridad del Estado, así como la posibilidad de conocimiento, que no necesariamente de disposición o manejo, acerca de la gestión de los fondos reservados presupuestariamente asignados al referido Ministerio.

Es esta realidad de un entorno propio de la función pública desempeñada, y del contacto con personas que le eran próximas en dicho entorno, con independencia de que las relaciones personales no puedan calificarse de enemistad manifiesta, la que se halla en el origen de la ausencia de imparcialidad objetiva que ahora encuentra cauce legal en el tan citado art. 219, causa 12 LOPJ, dado que dicho entorno y sus vinculaciones fueron seguidas, casi sin solución de continuidad, con el ejercicio de la función judicial instructora en la causa penal que aún se hallaba abierta. Por ello, cabalmente, la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/1997, pretende, al impedir el inmediato regreso a la función jurisdiccional desde el cargo público desempeñado por un Juez o Magistrado, 'un mayor distanciamiento entre el quehacer público no judicial y el ejercicio de la potestad jurisdiccional', para decirlo con palabras del Preámbulo de la mencionada Ley.

No se opone a lo anterior, según mi parecer, el que esta causa de recusación fuera legalmente introducida después de formulada la recusación por el demandante de amparo, pues no se trata aquí de un problema de retroactividad de normas, al estar en presencia de una imparcialidad objetiva, que no puede precisarse por el legislador en términos absolutos (dada la inaprehensibilidad y lo casuístico de la materia), y viniendo referido el numerus clausus de causas de recusación, de manera predominante al menos, a las de índole subjetiva.

Por otra parte, también debo hacer explícito mi disenso respecto del segundo extremo de la argumentación en que se apoya la aseveración de que concurre la necesaria imparcialidad objetiva en el Magistrado instructor recusado. En efecto, en el párrafo final del aludido FJ 21, y refiriéndose al ámbito de la garantía del derecho a un Juez imparcial, se exige que el criterio que haya podido adquirir o formarse el Magistrado en el desempeño del cargo público ha de probarse, y además que se trate de un criterio 'contra el recusante'. A mi modo de ver, las cosas son más sencillas. Lo que pretende esta causa de abstención y recusación es eliminar esferas de intereses contrapuestos que han podido entrar en contacto (ni siquiera que hayan entrado en la realidad) y ello, cualquiera sea el uso o dirección en que los conocimientos extraprocesales, con ocasión del ejercicio del cargo, sean después utilizados por el Magistrado instructor. El riguroso entendimiento que se hace por la Sentencia de la que discrepo, tornaría en inaplicable dicha causa legal, tendencialmente orientada a separar dos esferas de actuación que, para salvaguardar la necesaria imparcialidad objetiva, deben permanecer ajenas a toda influencia recíproca.

En uso de la facultad que me confiere el art. 90.2 LOTC, y como opinión discrepante respecto de la fundamentación jurídica, formulo el presente Voto particular, que firmo en Madrid, a veinte de marzo de dos mil uno.