Presentados los escritos de conclusiones por todas las partes personadas en autos y finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de enero de 2024, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - La entidad mercantil HOTEL CLARIDGE S.L., titular del negocio hotelero denominado HOTEL CLARIDGE, sito en la Plaza Conde de Casal número 6 de Madrid, ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por el Consejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fecha de 27 de abril de 2022 (en el escrito de demanda se indica la fecha de 28 de abril), desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial para la indemnización, en la cantidad de 2.037.915,91 euros, de los daños y perjuicios que le han ocasionado las medidas preventivas en materia de salud pública adoptadas por las autoridades para la gestión de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.
Con carácter previo al examen y decisión de la reclamación administrativa, la resolución impugnada incluye unas breves consideraciones sobre la enfermedad causada por el coronavirus COVID-19, destacando el nacimiento súbito, la catalogación, la definición de los coronavirus, y la propia naturaleza del SARSCoV2 que causó la pandemia mundial, así como un relato de los hechos desde los días previos a la declaración del primer estado de alarma. Destaca como idea principal que " Se trata de una enfermedad nueva si bien la evolución de los acontecimientos y el esfuerzo conjunto de la comunidad científica mundial desde su detección (diciembre de 2019), están generando gran cantidad de información que se modifica rápidamente con nuevas evidencias", señalando sus síntomas, sus consecuencias y la alta tasa de contagio que produce la misma.
Expone el efecto que tuvo en el marco competencial y legislativo la declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, sus prórrogas y las medidas preventivas y limitativas de derechos que se adoptaron durante su vigencia, así como el denominado plan de transición hacia una nueva normalidad adoptado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, en cuya aplicación "comenzó lo que se conoció como "proceso de desescalada", diseñando un sistema de fases por el que las diferentes autonomías debían progresar, de manera asimétrica y gradual, con el consiguiente levantamiento y modulación de las distintas medidas inicialmente establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, hasta llegar a lo que se dio a conocer como "nueva normalidad". La superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma declarado en marzo de 2020 y, desde ese momento, serán las comunidades autónomas las que gestionen la crisis sanitaria en el marco de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (actual Ley 2/2021, de 29 de marzo)".
La resolución añade:
Dicho proceso de desescalada se culminó durante el periodo de vigencia de la sexta y última prórroga del estado de alarma (en el caso de la Comunidad de Madrid se produjo a las 0:00 horas del 21 de junio de 2020).
Por tanto, la respuesta a la pandemia desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020, a los efectos que nos ocupan y que constituyen el objeto de reproche de la parte reclamante -adopción de medidas preventivas limitativas o restrictivas-, correspondía en exclusiva a las autoridades de la Administración General del Estado designadas como autoridades competentes delegadas y no a la Comunidad de Madrid (.../...),(que) no tenía competencias ni es responsable de las medidas limitativas que se adoptaron durante la vigencia del citado estado de alarma (14 de marzo a 21 de junio de 2020) por lo que carece de legitimación pasiva para que se le pueda reclamar por los supuestos daños derivados de las medidas adoptadas en dicho periodo".
A continuación, la resolución de 27 de abril de 2022 se remite a la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Julio de 2021, cuyo fallo transcribe, señalando asimismo que:
<< No obstante, el propio Tribunal Constitucional aclara que las dimensiones de la crisis causada por el COVID-19, desconocidas e imprevisibles, "llevaron a la autoridad competente a una respuesta imprevista, declarando el estado de alarma (único disponible, según la interpretación "originalista" y mayoritaria en la doctrina), si bien incluyendo medidas que en el curso de este proceso se discuten esencialmente por su cuestionable adecuación a dicho estado. Medidas que -no es ocioso recordarlo- son en gran parte similares a las adoptadas por otros países cercanos al nuestro, por más que las diferencias estructurales existentes entre los diversos ordenamientos hayan generado, lógicamente, controversias formuladas en distintos términos".
Por ello el propio Tribunal Constitucional ha matizado los efectos de dicha sentencia en lo referente a las eventuales responsabilidades patrimoniales que pudieran derivar del contenido del fallo señalando que las medidas declaradas inconstitucionales, pese a ello, son medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, por lo que la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.
A ello debe añadirse que el Tribunal Constitucional sí ha considerado plenamente ajustadas a la Constitución las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1 , 3 y 4 en relación a la libertad de empresa (por las que se establecía la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos minoristas salvo establecimientos esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las actividades de hostelería y restauración)>>.
En relación a la situación y marco jurídico desde el 21 de junio de 2020 hasta la fecha de presentación de la reclamación a que este proceso se refiere, la resolución de 27 de abril de 2022 continúa argumentando:
"Una vez que decayó el estado de alarma adoptado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, resulta de aplicación en toda España el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (actualmente sustituido por la Ley 2/2021, de 29 de marzo), hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Esta nueva situación jurídica implica que, desde esa fecha, se restablece el marco jurídico ordinario y las comunidades autónomas vuelven a ejercer las competencias atribuidas que habían sido ejercidas por la Administración General del Estado durante el estado de alarma.
Dada la naturaleza e imprevisible evolución de la situación sanitaria en aquel momento, así como el estado de la investigación científica y la incertidumbre en relación con las formas de contagio y propagación del virus, se imponía la necesidad de adoptar una serie de medidas sanitarias de prevención y contención que permitieran seguir haciendo frente a la crisis y asegurar el adecuado control de la propagación de la enfermedad en la Comunidad de Madrid mientras se prolongue la crisis sanitaria, es decir, hasta que el Gobierno de España no la declare formalmente finalizada conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 21/2020 (actual Ley 2/2021).
En el ejercicio de su responsabilidad como autoridad sanitaria la Consejería de Sanidad ha establecido una serie de medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria por el COVID-19, principalmente recogidas, aunque no exclusivamente, en la Orden 668/2020, de 19 de junio y sus posteriores modificaciones.
Dentro de estas medidas preventivas en materia de salud pública se recogen una serie de limitaciones temporales al ejercicio de determinadas actividades (limitaciones de aforo en establecimientos y para el desarrollo de actividades, obligación del uso de mascarilla, respeto y observancia de la distancia de seguridad interpersonal, etc...), que afectan a la práctica totalidad de la actividad social y económica y cuya observancia se configura como una obligación para sus destinatarios.
Estas resultan esenciales para garantizar el adecuado control de la enfermedad en el contexto actual de crisis sanitaria mundial y encuentran su fundamento legal en las facultades atribuidas a las autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el artículo veintiséis.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y el artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid .
Y afirma que:
" Dichas medidas han sido, y siguen siendo, objeto de continua adaptación a la situación epidemiológica de la Comunidad de Madrid de conformidad con los resultados que se obtienen de los indicadores de control a través de los que se monitoriza continuamente la evolución de la pandemia en la Comunidad de Madrid, así como a las evidencias científicas que se van conociendo, dada la imperiosa necesidad de dar una respuesta ágil y dinámica ante la evolución de la crisis.
También ha sido objeto de modificación para incorporar determinadas declaraciones de actuación coordinada aprobadas por Orden comunicada del Ministerio de Sanidad previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (como por ejemplo la Orden Comunicada de 14 de agosto de 2020 que motivó la aprobación de la Orden 920/2020 de modificación de la Orden 668/2020).
A partir del mes de septiembre de 2020 y ante la evolución de la epidemia en la Comunidad de Madrid en aquel momento que evidenciaba un incremento en la transmisión de la enfermedad en nuestra región, la Consejería de Sanidad, en ejercicio de sus competencias y conforme a la normativa sanitaria anteriormente expuesta, adoptó nuevas medidas preventivas de mayor intensidad que implican restricciones específicas y temporales en aquellos núcleos de población o zonas básicas de salud en las que la enfermedad tiene una mayor incidencia. En este sentido, y sin ánimo exhaustivo, se puede citar la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre, la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, la Orden 1274/2020, de 1 de octubre, o la Orden 1352/2020, de 18 de septiembre, y la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad, modificada en sucesivas ocasiones, que establece con carácter temporal y excepcional determinadas medidas adicionales específicas de contención y prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ante su evolución en determinados núcleos de población.
El siguiente hito importante a tener en cuenta en la gestión de la crisis sanitaria, a los efectos que nos ocupan, lo constituye el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (B.O.E. nº 282, de 25 de octubre), acordado en Consejo de Ministros, por el que se declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, siendo prorrogado hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 mediante Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (B.O.E. nº 291, de 4 de noviembre).
A diferencia de lo ocurrido en el estado de alarma declarado en el mes de marzo de 2020 donde las competencias de su gestión fueron asumidas por la Administración General del Estado, en este nuevo estado de alarma, y pese a que la autoridad competente es el Gobierno de la nación, se designó como autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades autónomas.
Además, las medidas que en el mismo se establecen tiene una intensidad menor que el anterior, dado que no se prevé una suspensión generalizada de las actividades ni un confinamiento domiciliario, al limitarse a adoptar medidas restrictivas de la circulación en horario nocturno, de entrada y salida de personas en comunidades autónomas o ámbitos inferiores, límites a la participación en grupos y a la permanencia en lugares de culto.
.../...
En virtud de lo previsto en el artículo 2 del citado Real Decreto en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente su presidencia quedando habilitados para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11.
En uso de dicha habilitación se han dictado varios decretos por la Presidenta de la Comunidad de Madrid, en su calidad de autoridad competente delegada, estableciendo medidas para hacer frente a la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, del Consejo de Ministros, pudiendo citarse como más relevantes el Decreto 29/2020, de 26 de octubre, el Decreto 30/2020, de 29 de octubre, el Decreto 34/2020, de 23 de noviembre, el Decreto 42/2020, de 18 de diciembre, el Decreto 3/2021, de 15 de enero, el Decreto 4/2021, de 22 de enero, el Decreto 5/2021, de 5 de febrero, el Decreto 7/2021, de 12 de febrero, el Decreto 9/2021, de 26 de febrero, el Decreto 22/2021, de 12 de marzo, el Decreto 27/2021, de 9 de abril, el Decreto 32/2021, de 23 de abril y el Decreto 33/2021, de 28 de abril".
Seguidamente la resolución administrativa reseña la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2021, de 27 de octubre de 2021, que declaró la inconstitucionalidad de determinados aspectos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el citado estado de alarma y de su prórroga adoptada por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. Y razona:
< artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su determinación.
Por otro lado, la citada sentencia estima las pretensiones de inconstitucionalidad relativas a la duración de los seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados, así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno a las Autoridades competentes delegadas.
En lo que afecta a la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto del presente expediente, procede reseñar que se ha declarado la plena constitucionalidad de las medidas adoptadas en el citado estado de alarma y a las que la reclamante imputa, entre otras, la producción del daño que reclama; en concreto, se trata de la limitación de la libertad de circulación en horario nocturno, la restricción de entrada y salida de personas en comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así como la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en espacios públicos como privados.
El Tribunal Constitucional avala la constitucionalidad de estas medidas subrayando, además, las diferencias existentes entre la situación del primer estado de alarma respecto del segundo. Así, destaca que esta medida de restricción de la movilidad ha superado el juicio de proporcionalidad, ya que "resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del virus" y "necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria". Asimismo, la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto se considera como "una medida necesaria y adecuada con los mismos argumentos citados anteriormente".
Por último, el propio fallo del Tribunal Constitucional determina las consecuencias de su sentencia, al afirmar que "Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. Uno de la ley orgánica del Tribunal Constitucional ".
Por tanto, la declaración parcial de inconstitucionalidad del citado estado de alarma no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las autoridades de la Comunidad de Madrid>>.
A partir de este marco general que traza con más precisión de lo que aquí recogemos a modo de síntesis, señala que no se dan los requisitos y elementos para reconocer el derecho a la indemnización que solicita la parte demandante por:
I.- Inexistencia de antijuricidad del daño, pues la reclamante tiene la obligación de soportarlo conforme al panorama normativo y jurisprudencial que, con carácter general, se ha descrito anteriormente. Dice, esencialmente, que "Las medidas preventivas adoptadas por las diferentes autoridades, tanto nacionales como internacionales, tienen una naturaleza y características similares, aunque con matices dados las características existentes en cada territorio y la evolución de la enfermedad en los mismos". En relación con la fundamentación de las mismas, señala que:
" Las medidas preventivas adoptadas encuentran su referencia en las recomendaciones del Plan de Respuesta temprana de un escenario de control de la pandemia por COVID-19 adoptado por el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas.
Además de en la Orden 668/2020 (posteriormente sustituida por las Órdenes 572/2021 y 1244/2021), cabe citar las diferentes órdenes de la Consejería de Sanidad en la que se establecieron medidas adicionales en determinados núcleos de población con mayor incidencia, así como los diferentes decretos de la Presidenta de la Comunidad de Madrid en ejercicio de su condición de autoridad competente delegada del estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y que han sido relacionados con anterioridad.
Por otro lado, las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid y cuya adopción motiva la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de este informe, se encuentran en línea con las recomendaciones que se recogen en el documento "Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19" adoptado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 22 de octubre de 2020 y varias veces actualizado, en el que se incluyen opciones y recomendaciones de actuación para una respuesta proporcional a distintos niveles de alerta definidos por un proceso de evaluación del riesgo en base al conjunto de indicadores epidemiológicos y de capacidad asistencial y de salud pública que se recogen en el mismo.
En dicho documento se señala que los estudios epidemiológicos sobre el comportamiento de la enfermedad indican que la mayoría de las infecciones se producen principalmente por contacto cercano y exposiciones prolongadas a las gotas respiratorias que contienen el virus, así como por la inhalación de aerosoles con partículas virales en suspensión y el contacto directo o indirecto con secreciones respiratorias infectadas.
La transmisión se ve favorecida en lugares cerrados, mal ventilados, con afluencia de muchas personas y donde no se observen las medidas de distanciamiento e higiene y prevención durante todo el tiempo, situación ésta en la que se ha demostrado que la probabilidad de contagio es muy superior a la que se produce de los espacios abiertos y bien ventilados.
En este sentido, se consideran eficaces la limitación del número de personas no convivientes en las reuniones, sobre todo en interiores, la recomendación de relacionarse en burbujas sociales estructuradas en grupos de convivencia estable y la recomendación de permanecer en el domicilio.
Ante esta evidencia el CISNS recomienda promover todas aquellas actividades que se puedan realizar al aire libre donde la reducción de aforos no tiene que ser tan estricta, promover el cierre o la reducción de aforos de los establecimientos en los que no se pueda garantizar una adecuada ventilación y un cumplimiento de las medidas de prevención e higiene.
Las medidas recomendadas desde el CISNS van desde la limitación de aforos y horarios para el desarrollo de determinadas actividades hasta la suspensión o cierre de actividades, pasando por la limitación de participaciones en grupos o restricciones a la movilidad.
Las necesarias medidas de contención adoptadas por las autoridades de la Comunidad de Madrid durante la gestión de la crisis sanitaria pueden incidir en el normal desarrollo de determinadas actividades sociales, profesionales y/o económicas, pero resultan ajustadas a la legalidad vigente y son totalmente necesarias para asegurar el adecuado control de la enfermedad y reducir la saturación de los recursos del sistema nacional de salud y con ello se pretende, por tanto, proteger un bien jurídico superior de relevancia constitucional como es la salud pública.
La situación epidemiológica y las características dinámicas y cambiantes de la enfermedad a la que nos enfrentamos, requiere la adopción continua de nuevas medidas de control o la modificación de las existentes, teniendo en cuenta la experiencia ya desarrollada en la materia y los resultados de las diversas actuaciones, todo ello sin olvidar la extrema complejidad de la situación.
Todas las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid son y han sido adecuadas, idóneas y proporcionales a la finalidad que se pretende, que no es otra que cortar las cadenas de contagio de la enfermedad, reducir su transmisión y aliviar la presión asistencial sobre el sistema nacional de salud.
Además, no debe olvidarse que todas ellas tienen un carácter temporal, circunscrito como máximo a la duración de la crisis sanitaria y que, además, son objeto de evaluación periódica y de flexibilización cuando los indicadores epidémicos lo permiten, lo que ahonda en su carácter proporcional.
Las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid deben contextualizarse en la crisis sanitaria que atravesamos y que, sin duda, supone un título habilitante y legitimador para su adopción ya que, todavía en la actualidad, nos encontramos en una situación de pandemia declarada formalmente por la OMS el 11 de marzo de 2020.
Se trata de una crisis sanitaria sin precedentes y de una extraordinaria amplitud y gravedad, tanto por el extraordinario riesgo de contagio y el alto número de ciudadanos afectados, con la consiguiente presión sobre los servicios sanitarios, como por el elevado coste social y económico derivado de las medidas extraordinarias de contención y distanciamiento adoptadas no sólo por esta comunidad autónoma, sino por las restantes autonomías del conjunto de España e incluso de los países de nuestro entorno más directo.
Desde la calificación de la emergencia COVID como pandemia internacional, su situación ha evolucionado con enorme rapidez tanto a nivel nacional como mundial, lo que exige una continua adaptación de las medidas preventivas y su alcance a las situaciones epidemiológicas que se objetivan en cada momento, a fin de garantizar la eficaz gestión de dicha emergencia sanitaria, contener la propagación de la enfermedad y preservar y garantizar la respuesta del Sistema Nacional de Salud".
II.- Entiende, igualmente, que no puede hablarse de incompetencia en la adopción de las medidas, puesto que:
" El título competencial y la legitimidad de las autoridades sanitarias autonómicas para dictar una serie de medidas preventivas como las que son objeto de reproche por la parte reclamante lo constituye, prima facie, el artículo 43 de la Constitución Española que encomienda a los poderes públicos la tutela de la salud pública a través de medidas preventivas, así como lo previsto en el artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , en el que se señala que las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, pueden adoptar las medidas previstas en la citada Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.
El artículo tercero de ese mismo cuerpo legal dispone que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, puede adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.
Por su parte el artículo veintiséis.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , señala que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
A ello se añade que la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en su artículo 54 prevé que con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad competente de las Comunidades Autónomas puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas la suspensión del ejercicio de actividades.
Y, por último, el artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid , dispone que la función de Autoridad en Salud Pública incluye la adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y especialmente en los supuestos contemplados en sus artículos 2 y 3 así como la adopción de cualquier otra medida necesaria en función del análisis de los determinantes del proceso salud-enfermedad en la Comunidad de Madrid.
Este marco normativo legitima a las Autoridades Sanitarias para la adopción de diversas medidas de prevención general y especial y para el tratamiento y actuación, en materia sanitaria, cuando lo exijan circunstancias que pongan en riesgo la salud pública".
III.- En relación con las medidas concretas adoptadas, afirma que:
<< Las medidas adoptadas desde la Comunidad de Madrid (tanto en dicha Orden 668/2020 de manera fundamental -posterior Orden 572/2021, de 7 de mayo, y en la actualmente vigente Orden 1244/2021, de 1 de octubre- como en otras órdenes y decretos) resultan necesarias dada la situación y tienen como objeto garantizar la salud pública y la seguridad de la ciudadanía, asegurar un mejor control de la emergencia sanitaria así como evitar y minimizar los riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19 ante la eventual aparición de nuevos brotes epidemiológicos o nuevas cadenas de transmisión no identificadas que pudieran comprometer la integridad física y la salud de las personas, todo ello mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria por parte del Gobierno de España.
Tales medidas afectan tanto a la forma de actuar que debe de observar el conjunto de la ciudadanía como a la manera en la que se debe desarrollar temporalmente las actividades propias de los diferentes sectores económicos, productivos, comerciales, profesionales, educativos o sociales de la región y deben ser continuamente según la incidencia de los indicadores epidemiológicos en cada momento.
Entre estas medidas, y a los efectos que interesan y que son objeto de reproche, se incluyen las que la parte considera causa directa de los daños cuya reparación solicita (limitaciones de aforo para determinadas actividades económicas, límites de horarios para desarrollar actividades, medidas de distanciamiento, etc.).
La evidencia disponible y la situación epidemiológica en la Comunidad de Madrid en cada momento son los dos elementos que determinan la adopción y la intensidad de las medidas adoptadas para prevenir la transmisión de la enfermedad. Así, medidas como mantener una distancia de seguridad interpersonal, lavado de manos con agua y jabón (o gel hidroalcohólico) con frecuencia, uso de mascarilla, etiqueta respiratoria (al toser o estornudar cubrir la boca y nariz con el antebrazo), son esenciales para combatir la epidemia, además, es necesario reducir la interacción social dado que la concentración de personas es el elemento facilitador principal de la transmisión del coronavirus.
En este punto conviene recordar que según se señala en el documento "Efectividad de las medidas preventivas para el control de la transmisión" elaborado por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad: "Las medidas no farmacológicas de prevención para evitar la transmisión del virus SARS-CoV-2 pueden ser implementadas por cada individuo sobre sí mismo para protegerse y proteger a otros, realizarse sobre el entorno para hacerlo más seguro o bien recomendarse o imponerse a nivel poblacional, para procurar la reducción de las tasas de incidencia, de hospitalización y de mortalidad. A lo largo de la pandemia muchas de las medidas se han ido recomendando por el principio de precaución, con evidencia científica acerca de la efectividad limitada y siempre en relación con los riesgos y la factibilidad asociados a su implementación. Si bien los estudios de mejor calidad (ensayos clínicos controlados aleatorizados) no son posibles de realizar en este contexto, hay suficientes datos que apoyan la efectividad de las medidas utilizadas a lo largo de la pandemia. Hay que tener en cuenta que ninguna de las medidas de protección es 100% eficaz por sí misma para evitar la transmisión, y que para aumentar la efectividad será necesario combinar varias medidas al mismo tiempo".
En ese mismo documento se señalan las medidas más eficaces para luchar contra la pandemia como el uso de la mascarilla, el aumento de la distancia de seguridad interpersonal, la reducción del tiempo de contacto, la reducción de la emisión de aerosoles, priorización de espacios exteriores, higiene de manos, limpieza y desinfección, ventilación, reestructuración de espacios para respetar la distancia interpersonal y la adopción de medidas combinadas.
En particular, respecto a la distancia de seguridad interpersonal y la reducción del tiempo de contacto entre personas, hay que reseñar su importancia dado que la probabilidad de contacto con cualquier secreción respiratoria infectiva es superior a distancias cortas de la persona emisora, de ahí la recomendación de aumentar la distancia física interpersonal.
A mayor número de personas, mayor probabilidad de que haya una persona infectada, y mayor número de personas expuestas susceptibles de contagiarse. También, a mayor número de personas, mayor dificultad para mantener la distancia interpersonal, de ahí la recomendación de reducir los aforos".
Sobre esta cuestión la resolución del Consejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 27 de abril de 2022, aquí impugnada, enumera una larga lista de estudios científicos y técnicos en relación con la fundamentación de las medidas concretas y la respuesta que institucionalmente se le ha ido dando a las presentes cuestiones, y concluye el correspondiente apartado señalando que " Para ilustrar la imperiosa necesidad de la adopción de las mismas baste recordar, pese a que son sobradamente conocidas, las cifras y gráficos que evidencian la magnitud de la crisis sanitaria en la Comunidad de Madrid. Así, desde el mes de marzo de 2020 hasta el 30 de diciembre de 2021, se contabilizan en nuestra Región más de 25.700 fallecidos, más de 130.000 pacientes ingresados acumulados y más de 1.100.000 pacientes en seguimiento domiciliario (...)", lo que le permite afirmar la corrección, proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las medidas que se han ido adoptando y que en el presente procedimiento se reprochan como causantes de los daños y perjuicios reclamados, insistiendo en su identidad respecto del conjunto de medidas adoptadas tanto a nivel nacional como internacional, que engarza con el principio de precaución y pertinencia consagrado en el artículo 3 de la Ley de Salud Pública. Y así, concluye que:
" El criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma o una medida sanitaria, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en STS. núms. 37/1987, de 26 marzo , 65/1987, de 21 mayo , 127/1987, de 16 julio , 170/1989, de 19 octubre , y 41 y 42/1990, de 15 marzo , tiene declarado que no hay antijuridicidad ni, por tanto, derecho a indemnización en el ejercicio de las facultades del ordenamiento jurídico o de las potestades autoorganizatorias de los servicios públicos ( STS de 24 de febrero de 2004, recurso de casación 10869/1998 ).
Por lo tanto, cuando la actuación supuestamente lesiva de la Administración, se encuentra debidamente justificada desaparece el carácter antijurídico del daño, de tal manera que el perjudicado tiene el deber legal de soportarlo".
Refiere, junto a lo anterior, los pronunciamientos de esta misma Sala y Sección sobre la crisis del ébola como antecedente lógico a lo que aquí debe resolverse y que serían la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 237/2017, de 6 de abril (Procedimiento Ordinario 273/15) y la Sentencia nº 21/2019, de 10 de enero, (Procedimiento Ordinario 785/2015).
IV.- La resolución de 27 de abril de 2022, también sostiene que no hay relación de causalidad entre la reclamación formulada y la actuación a la que la aquí demandante atribuye los daños. Señala literalmente que " debe advertirse que dicha disminución de la actividad comercial que le es propia y que aduce la parte como eje fundamental de su reclamación, no tiene su causa exclusiva ni única en las actuaciones realizadas por esta Administración sino que también interviene de manera relevante y primordial el cambio de conducta y hábitos de la ciudadanía en su conjunto, que va más allá del alcance de las medidas preventivas y encuentra su causa en la gravedad intrínseca de la situación de emergencia que atravesamos.
Así, la propia naturaleza de la enfermedad causada por el COVID-19, su incidencia y su carácter extremadamente contagioso (de los que ya se ha dado cuenta anteriormente en esta Orden) ha modificado, per se, los comportamientos de la ciudadanía en su conjunto al incidir de forma importante en los hábitos de consumo previos a la pandemia. Dichos hábitos se han tornado, con carácter general, en más conservadores al tener que convivir con una enfermedad que todavía no se encuentra plenamente controlada, implicando que, al margen de las medidas preventivas, se ha limitado la interacción social entre personas "motu proprio" y se ha minorado el desarrollo de actividades especialmente en interior y sobre todo en los momentos con mayor incidencia.
Estos cambios en las prácticas de la ciudadanía y que derivan de la propia situación epidémica tienen un evidente impacto en la actividad profesional de la parte reclamante, así como en el eventual número de clientes perdidos por la modificación de sus costumbres como consecuencia de la necesidad de convivir con el coronavirus y todo ello con independencia de las medidas preventivas adoptadas".
V.- Argumenta, asimismo, que hay Estado de necesidad cuando dice que:
" Estas notas características determinan que las Administraciones competentes para gestionar la crisis sanitaria se han encontrado en un auténtico estado de necesidad que ha exigido la adopción de una serie de medidas preventivas, a las que la parte atribuye los daños cuya reparación solicita, con el objeto de proteger un bien jurídico superior al afectado como es la salud pública", que sitúa en un lugar ajeno y extrínseco a la propia Administración y que configuran una auténtica fuerza mayor señalado:
" No debe olvidarse que dicha enfermedad era absolutamente desconocida, se carecía de bibliografía médica precedente y de medios curativos efectivos frente a la misma, objetivándose una elevada capacidad de transmisión y afectación.
De hecho, las primeras vacunas eficaces para lograr la inmunidad frente a la enfermedad comenzaron a comercializarse a finales del año 2020 y en el caso de España la campaña de vacunación comenzó el 27 de diciembre de 2020, continuando en la actualidad.
En este momento la estrategia internacional frente a la enfermedad sigue fundamentándose en la adopción de medidas preventivas no farmacológicas y, principalmente, en lograr la inmunización de la población mediante la inoculación de las vacunas autorizadas.
Estas notas características determinan que la situación de pandemia causada por el SARSCoV-2, puede encajar dentro del concepto de fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, insólito o de efectos inevitables".
VI.- Por último, la resolución impugnada critica el cálculo de la indemnización, pues afirma que el informe de valoración de los daños es general y descriptivo y que no analiza y concreta los mismos con las características de individualización que le son exigibles. Así dice literalmente que:
"Según se pone de manifiesto en la reclamación la parte reclamante es titular de un hotel sito en el territorio de la Comunidad de Madrid.
Para acreditar la cuantía objeto de reclamación se ha aportado un informe evacuado por "EY" en el que se recoge que el supuesto beneficio dejado de obtener por la parte reclamante para el periodo comprendido entre marzo de 2020 y abril de 2021 asciende a 2.031.459,01 euros, siendo esta la cuantía final de la reclamación dirigida frente a esta Administración.
En relación con este particular es necesario advertir que, como se ha expuesto anteriormente, en el periodo comprendido entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020 las medidas preventivas objeto de reproche eran competencia exclusiva de la Administración General del Estado y, por tanto, el supuesto hecho lesivo durante dicho periodo no es imputable a esta Administración.
A mayor abundamiento, el informe pericial aportado por la parte reclamante para acreditar la cuantificación económica de los daños que reclama tiene un carácter genérico y descriptivo, sin diferenciar claramente el daño real efectivamente producido de la ganancia dejada de obtener y sin separar la responsabilidad que -en un hipotético daño- sería imputable a la Administración General del Estado y la de la Comunidad de Madrid en particular, por lo que el daño económico -de existir- no está individualizado ni concretado de forma y manera precisa como impone el artículo 32 de la LRJSP .
Además, aunque reconoce que ha habido un cambio en los patrones de comportamiento de los consumidores, por lo que atañe al sector de la hostelería y la restauración (página 63 del informe), sin embargo, no analiza la repercusión que dicho comportamiento ha podido tener en los daños reclamados, sino que imputa dicho daño exclusivamente a la responsabilidad de la Administración, cuando lo cierto es que la pandemia ha conllevado nuevas pautas de conducta de la ciudadanía en su conjunto (un mayor retraimiento social) que permiten entender que, aunque no se hubieran adoptado medidas restrictivas respecto a una serie de sectores como es el del turismo y hostelería, la demanda de estos centros habría sufrido una importante bajada.
Por tanto, no se ha acreditado fehacientemente la existencia de un daño real y cierto con las características que exige la normativa y la jurisprudencia para ser indemnizado a través del instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, pues una cosa es que la reclamante no haya podido ejercer con normalidad su actividad empresarial dada la situación vivida durante toda la pandemia, y otra que haya acreditado fehacientemente un daño cierto, individualizado y evaluable económicamente.
.../...
En el caso que nos ocupa, la cantidad reclamada y determinada en el informe pericial aportado no reúne los requisitos legalmente exigidos porque se reclaman unas ganancias hipotéticas basadas en una estimación incierta".
La resolución dictada por el Consejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fecha de 27 de abril de 2022 finaliza reproduciendo parcialmente el informe de la Comisión Jurídica Asesora en el que se afirma que no hay responsabilidad patrimonial en el actuar de la Comunidad de Madrid y que la reclamación debe ser rechazada, lo que, como hemos visto, termina haciendo en su parte dispositiva.
SEGUNDO. - Se alega en la demanda que, desde el año 1967, la recurrente desarrolla su actividad, de hotel de viajeros y restauración asociada en el establecimiento abierto al público sito en Madrid, Plaza del Conde de Casal número 6, que se vio súbitamente suspendida por causa directa de la regulación legal materializada en el Real Decreto 464/2020, de 14 de marzo, sus sucesivas prórrogas y en las disposiciones normativas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que presentó una reclamación de indemnización por los daños sufridos, de forma acumulada y solidaria contra el Consejo de Ministros, el Ministro de Sanidad y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
Enumera y describe el contenido esencial de los hitos normativos determinantes de la reclamación, correspondientes al primer estado de alarma, la desescalada o transición hacia una "nueva normalidad", y al segundo estado de alarma, con medidas que han supuesto importantes restricciones y limitaciones a la circulación de las personas y a la actividad comercial de las empresas, que han causado directamente daños y perjuicios antijurídicos a los sectores de la hostelería y la restauración.
Con apoyo en el dictamen pericial elaborado por ERNST AND YOUNG, S.L. (EY FORENSIC & INTEGRITY SERVICES) sostiene:
"En lo que hace al Hotel Claridge, la facturación anual, que venía experimentando importante crecimiento, sufre un descenso del 74 % en el periodo 2020 (3 millones de euros menos que en el 2019), y la ocupación descendió al 22,9 % en el 2020, cuando en el 2018 y 2019 la ocupación ascendía al 83 % y 82 %. Esta variación supuso un 72 % de caída en el 2020.
En definitiva, el resultado total económico del 2020 ha experimentado un descenso del -226 %, respecto de los ejercicios anteriores".
Y especifica que, por causa de las medidas limitativas gubernativas y de la Comunidad Autónoma de Madrid, ha sufrido un perjuicio económico de:
"-2.017.334,52 euros, entre daño emergente y lucro cesante, si contemplamos el escenario de la actividad normal en las mismas condiciones del año 2019.
-2.037.915,91 euros, entre daño emergente y lucro cesante, si consideramos el crecimiento de facturación experimentado entre 2018 y 2019 del 5.1 %.
-2.031.459,01 euros, entre daño emergente y lucro cesante, si consideramos el crecimiento medio de facturación experimentado entre 2017 y 2019 (3,5 %)".
Funda la recurrente sus pretensiones en los siguientes motivos de impugnación y argumentos:
1.- La resolución de 27 de abril de 2022 confunde los conceptos jurídicos de antijuricidad, daño antijurídico y deber jurídico de soportar el daño, porque "del hecho de que la actuación administrativa sea lícita, precisa, adecuada o necesaria, no se sigue que el administrado tenga el deber de soportar el daño producido con esa actuación" si no existe una norma que expresamente le imponga esa carga, siendo antijurídico el daño causado en defecto de esa norma.
2.- En el caso de autos, el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, imputan directamente la responsabilidad patrimonial objetiva a las Administraciones Públicas, al disponer:
"Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".
Dado que se está ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de configuración legal -y, por tanto, objetiva- artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio-, ésta no queda excluida por el hecho de que los daños hayan sido provocados por fuerza mayor (cuya concurrencia discute con posterioridad).
3.- Las normas dictadas por la Administración del Estado y Autonómica de Madrid vigentes desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2.021, que le impusieron a la demandante la obligación de cierre y suspensión de la actividad comercial y económica, determinaron una lesión singular de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en especial los consagrados en los artículos 17 y 38 de la Constitución Española, provocando la interrupción involuntaria de toda su actividad económica y anulando en la practica el ejercicio de los derechos derivados de la titularidad del establecimiento y de la autorización administrativa de explotación de su actividad económica de restauración, hostelería y turismo, puesto que limitaron la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía, y la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, tanto cerrados como al aire libre, causándole directamente a la demandante un daño individualizado, económicamente evaluable y de carácter antijurídico.
4.- Ha existido un funcionamiento anormal de la Administración Pública en la adopción de medidas reclusivas de la población y de cierre indiscriminado de establecimientos comerciales -salvo de los considerados esenciales-, que no estaban justificadas por razones de necesidad y pertinencia, ni suficientemente motivadas, vulnerando así los artículos 3, 53.2 y 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
5.- Añade a lo anterior que el funcionamiento del Gobierno de España ha sido anormal, irregular y culposo al haber adoptado dichas medidas tardíamente, por no haber cumplido antes sus obligaciones formales de prevención y alerta sanitaria cuando, desde 2 meses antes de la declaración del primer estado de alarma, ya era notoria y publica la información sobre la pandemia, a través de alertas difundidas por varios organismos internacionales, cuyos avisos, recomendaciones preventivas y advertencias desoyó. Dicha omisión supuso la vulneración de los principios de eficacia y de proporcionalidad, y el agravamiento de los efectos de la pandemia, porque la tardanza determinó que la limitación de la movilidad de las personas y de la libertad de empresa haya sido tan extensa, por no haber impedido antes la propagación del coronavirus.
6.-Por esas razones sostiene la demandante que no tiene la obligación jurídica de soportar el daño que se le ha ocasionado, al no concurrir fuerza mayor, ni poder amparar la actuación administrativa en el estado de la ciencia, como causas de exoneración de la responsabilidad patrimonial.
7.- Finalmente, considera la demandante que la indemnización es procedente también al amparo del artículo 120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, al haber existido la circunstancia excepcional de "requisa civil", por privación singular de bienes o derechos patrimoniales.
La Comunidad de Madrid solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo, reiterando en gran medida el contenido de la resolución impugnada y del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora como fundamentación de la contestación a la demanda. Las cuestiones y argumentos más relevantes planteados en dicha contestación son:
1.- Que las actuaciones desde la declaración del primer estado de alarma, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, hasta el día 21 de junio de 2020, no son imputables a la Comunidad de Madrid, sino al primer estado de alarma y a las autoridades competentes, que no son las autonómicas, sino el Gobierno de España y las autoridades delegadas de la Administración General del Estado designadas como competentes por el citado Real Decreto, por lo que la Comunidad de Madrid carece de legitimación pasiva para la reclamación de los daños y perjuicios derivados de las medidas adoptadas en el primer estado de alarma.
De ahí que la reclamación que se dirige frente a la Comunidad de Madrid, deba centrarse, exclusivamente, en aquellos daños alegados que pudieran derivarse de las medidas adoptadas por dicha Administración desde el 21 de junio de 2020, momento a partir del cual la Administración autonómica recuperó el ejercicio de sus competencias en la materia.
2.- Considera que la demandante interpreta incorrectamente el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, pues la norma no permite sostener la reclamación de responsabilidad contra la Comunidad de Madrid, sino contra la Administración General del Estado, única competente para apreciar y declarar los referidos estados de alarma, excepción y sitio de acuerdo con lo que establece el artículo 116 de la Constitución Española y la propia Ley Orgánica 4/1981, y exclusivamente durante la duración de los mismos. Y ello sin perjuicio de que el citado artículo 3.2 no establece un derecho absoluto a la indemnización de cualquier afectación de los derechos de los ciudadanos al margen del artículo 106 de la Constitución y de la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial.
3.- Afirma que las medidas restrictivas para la protección de la salud pública se han dirigido al conjunto de la población, no a la entidad demandante en particular. Por ello, no pueda hablarse de un sacrificio singular al faltar la nota de individualización que este concepto requiere, ni se ha producido requisa civil.
4.- Entiende que las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid para hacer frente a la crisis sanitaria, principalmente las recogidas en la Orden 668/2020, de 19 de junio, están amparadas en las facultades, de obligado ejercicio previstas en la legislación, general y territorial, vigente en materia de sanidad y salud pública, por lo que no se le puede imputar incompetencia en su adopción.
5.- Niega la imputación de una actuación previa omisiva y la tardanza en la adopción de medidas, atendido el estado de la ciencia, y afirma, también, la concurrencia de fuerza mayor.
6.-Rechaza que las medidas adoptadas hayan sido desproporcionadas, pues obedecieron a la evolución de la propia pandemia, se adoptaron siguiendo el principio de prudencia, según la situación epidemiológica en cada momento, y el principio de proporcionalidad, ya que las medidas eran necesarias para conseguir el objetivo de interés general de garantizar la salud y la vida de los ciudadanos.
7.- Sostiene que no hay lesión antijurídica en el sentido " técnico jurídico" del término utilizado, pues, conforme al marco jurídico, estatal y autonómico, y la situación sanitaria, la Comunidad de Madrid estaban facultada y obligada a adoptar las medidas sanitarias preventivas precisas para luchar contra la pandemia, y la población en su conjunto tenía el deber de colaborar con las autoridades sanitarias, de modo que los perjudicados debían soportar los eventuales daños generados por la adopción de tales medidas, por lo que no tienen la consideración de daños antijurídicos. En este sentido se remite a las sentencias de esta misma Sección relativas a la crisis sanitaria del ébola.
8.- Añade que la propia sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, dictada en el recurso número 2054/2020, sobre determinados aspectos del Real Decreto 463/2020, y la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 27 de octubre, dictada en el recurso número 5342/2020, que declara la inconstitucionalidad de determinados aspectos del Real Decreto 929/2020, son indicativas de la necesidad e idoneidad de las medidas adoptadas cuando señalan que la inconstitucionalidad apreciada no puede generar responsabilidad patrimonial por ese mismo motivo, siendo que ni tan siquiera por la declaración de inconstitucionalidad pueden reputarse inconstitucionales y nulas las limitaciones adoptadas por disposiciones que aquí se identifican como generadoras de la responsabilidad patrimonial en cuestión. Remarca, igualmente, que ninguno de los actos y disposiciones dictados por la Comunidad de Madrid, que la recurrente cuestiona, han sido anulados.
9.- Afirma que no hay relación de causalidad entre los daños reclamados por la demandante y la actuación de la Administración, pues se deben a la situación pandémica en la que se encontraban las empresas y los negocios, que necesariamente afectó al comportamiento de los ciudadanos durante la crisis sanitaria y con posterioridad, lo que repercutió en las expectativas económicas de la recurrente.
10.- Finalmente, discute la valoración económica de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama, que la Administración demandada considera meras expectativas.
En sus respectivos escritos de conclusiones las partes han mantenido sus posiciones y tienen, en gran medida, un contenido reiterativo respecto de los escritos rectores. Cabe destacar:
La demandante reitera la responsabilidad patrimonial solidaria de la Administración del Estado y de la Comunidad de Madrid, al amparo del artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, porque, no obstante lo acordado en el auto del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2023 (recurso 598/2022), es de apreciar en el caso la concurrencia de ambas administraciones publicas al resultar imposible deslindar el daño imputable a cada una de ellas, ya que las medidas restrictivas se adoptaron por ambas de manera encadenada, sin solución de continuidad y solapadas.
Explica los fundamentos esenciales y las conclusiones del dictamen pericial aportado al proceso para acreditar los conceptos y cuantía de la indemnización que reclama, defendiendo su fuerza de convicción y puntualizando:
"En consecuencia, y tal y como explican los Peritos, se podría valorar una indemnización entre 2.018.988,84€ y un máximo de indemnización de 2.039.652,76€, en función de que se acoja el escenario principal o los otros dos escenarios alternativos.
.../...
En este sentido, y como quiera que el Abogado de la CAM, en su contestación, valora el referido Informe, permítasenos que hagamos las siguientes consideraciones:
i.- Según la CAM, nuestro Informe Pericial no contiene una determinación pormenorizada de los daños, sino unas "estimaciones globales difícilmente admisibles". Ante esto, debemos de recordar a la contraparte que nuestro Informe está basado, --como no podía ser de otra forma-en las cuentas anuales auditadas de 2017, 2018 y 2019 y los balances de sumas y saldos mensuales y anuales de 2018, 2019, 2020 y hasta el 30 de abril de 2021; a partir de las que, los Peritos hacen una estimación, pero basada en indicios y hechos concluyentes que sacan de las propias cifras de facturación de los meses precedentes.
Así, como se indica en la página 46 del Informe, el Hotel presentaba una trayectoria de crecimiento estable y afianzada, y no en vano, en los dos primeros meses de 2020 Enero y Febrero) se experimentó una variación media al alza frente a los mismos meses del 2019 supuso un 1,1 % de incremento (-2,9 en enero y +4,8 en febrero), lo que venía a augurar un aumento de ingresos, que confirmaba el aumento del 1,9 % que hubo en el 2018 y el 5,1 % que hubo en el 2019 (Cuadros de la página 33).
Amparados en dicha tendencia alcista, los Peritos de nuestro Informe elaboran tres criterios de cálculo de beneficios dejados de obtener, a saber, uno teniendo en cuenta los beneficios del año 2019; otro, calculando el incremento que hubo del 2018 a 2019 y, finalmente, calculando un crecimiento medio anual entre los años 2017 a 2019.
Entendemos que, lejos de ser previsiones absurdas, se trata de cálculos de lucro cesante que se sustentan en cifras reales y tendencias de crecimiento de actividad y facturación.
ii.- Sobre lo que dice el Abogado de la CAM respecto de los conceptos reclamados de cafetería y gimnasio, no se ajusta a la realidad, por cuanto que no se reclama tal cosa, sino el daño producido por los costes relacionados con la bonificación de las rentas pactadas para los locales de gimnasio y cafetería en razón de la pandemia, impuestos por Decreto, pactos bonificatorios que se acompañan como Documentos nº 15 y 16 de los anexos del Informe Pericial.
Sin perjuicio de estos montantes indemnizatorios que se solicitan, por supuesto que esta parte se someterá a cualquier moderación de aquellos, hecha por el Tribunal en función de la aplicación de otros criterios distintos a los que proponemos".
En sus conclusiones la Comunidad de Madrid insiste en los fundamentos jurídicos y argumentos del escrito de contestación a la demanda en su conjunto, poniendo el acento en que la existencia de dos periodos temporales jurídicamente bien diferenciados, antes y después del 21 de junio de 2020, que excluiría la responsabilidad solidaria del Estado y de la Comunidad Autónoma, y la de ésta misma si se insta en base al artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, ya que la Comunidad de Madrid carece de competencia para declararla.
Enfatiza que no puede prescindirse, como trata de hacer la demandante, de las circunstancias extraordinarias y excepcionales que motivaron la adopción de las medidas preventivas, la obligación legal de adoptarlas y la finalidad que las mismas perseguían, de protección de la salud pública y colectiva; ni puede prescindirse de su alcance, contenido y proporcionalidad, planteándose la pregunta de qué habría sucedido de no haberse tomado ninguna medida, sin perjuicio de señalar que la demandante tampoco ofrecer alternativa alguna a las actuaciones desplegadas, ni tiene en cuenta el contenido y alcance real de las sentencias constitucionales que analizan la presente cuestión, reprochando, finalmente, la insuficiencia probatoria existente respecto al quantum indemnizatorio, y ello porque el informe pericial no contiene una determinación individualizada y pormenorizada de los daños efectivamente producidos, sino una traslación meramente hipotética de estimaciones de ganancias.
TERCERO. - La resolución de las cuestiones planteadas en este proceso pasa por tener en consideración las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon la inconstitucionalidad parcial y la nulidad de los Reales Decretos de declaración de los estados de alarma.
Haremos referencia, en primer lugar, a la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 2054/2020.
El citado recurso de inconstitucionalidad fue interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (arts. 7, 9, 10 y 11), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, y Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.
El fallo de la sentencia, que se dictó con cinco votos particulares, es del siguiente tenor:
"1.º Inadmitir la pretensión de inconstitucionalidad dirigida contra la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19.
2.º Estimar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; y, en consecuencia, declarar inconstitucionales y nulos, con el alcance indicado en el fundamento jurídico 2, letra d), y con los efectos señalados en los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11:
a) Los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7.
b) Los términos "modificar, ampliar o" del apartado 6 del artículo 10, en la redacción resultante del artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo .
3.º Desestimar, en todo lo demás, el recurso de inconstitucionalidad".
Puesto que la actividad empresarial a la que se dedica la recurrente es la explotación de un hotel, con restauración asociada, y en este proceso alega que ha sido perjudicada económicamente como consecuencia de las medidas adoptadas por los poderes públicos para frenar la expansión de la pandemia del COVID-19, interesa señalar que el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativo a limitación de la libertad de circulación de las personas, disponía en los apartados 1, 3 y 7, declarados inconstitucionales y nulos, lo que sigue:
"1. Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, así como adquisición de otros productos y prestación de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.
.../...
3. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en los apartados anteriores o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.
.../..."
Y que el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativo a las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, disponía:
"1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio.
2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto".
Posteriormente se incluyó un apartado 6 en el mencionado artículo, el cual disponía:
"6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine".
Referimos, a continuación, los fundamentos jurídicos de la citada sentencia del Tribunal Constitucional que interesan a las cuestiones planteadas en este proceso:
1.- En relación con las medidas limitativas de la libertad de circulación de las personas, los fundamentos jurídicos 4 y 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, declaran:
En relación a la inconstitucionalidad del artículo 7, después de ciertas consideraciones previas de carácter general, que no afectan al caso, y de explicar el contenido de la norma, la sentencia descarta el reproche de infracción del artículo 17 de la Constitución Española y de los derechos garantías que, en materia sancionatoria, establece el artículo 25, y examina la vulneración del artículo 19 de la Constitución teniendo en consideración las alegaciones formuladas en la demanda y en la contestación de la Abogacía de Estado. Al efecto argumenta lo que sigue:
"La resolución de esta controversia ha de partir de las siguientes consideraciones:
a) Bajo la rúbrica "Limitación de la libertad de circulación de las personas", el artículo 7, en sus números 1 y 3, no se queda en la acotación del ámbito de esa libertad, como ocurre con otras reglas previstas para situaciones de normalidad; sino que la limita o restringe de modo drástico, hasta el extremo de alterar o excepcionar pro tempore su contenido esencial. Por ello, una medida de este carácter nunca podría haberse previsto en leyes que pretendieran la regulación u ordenación general del ejercicio de esta libertad, so pena de incurrir en inconstitucionalidad ( art. 53.1 CE ), sin perjuicio de lo que pudiera disponer la legislación para hipótesis de emergencias coyunturales. No hay que olvidar que, ante coyunturas de "grave riesgo, catástrofe o calamidad pública" (en palabras del art. 30.4 CE ), la libertad de circulación, como otras, podría llegar a redefinirse y contraerse -incluso sin dar lugar a un estado de alarma- con arreglo a lo que el tribunal llamó tempranamente los "límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos" ( STC 5/1981, de 13 de febrero , FJ 7).
Ahora bien, la mera constatación de que los números 1 y 3 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 limitan la libertad de circulación más allá de lo que admitiría, con carácter general, el artículo 53.1 CE no resuelve la controversia aquí planteada, que en última instancia consiste en si tal medida puede encontrar amparo en la declaración del estado constitucional de alarma.
En efecto, es la propia Constitución la que ha previsto la posibilidad de limitaciones extraordinarias en su artículo 116 (números 1 y 2 ). Eso explica, precisamente, el rigor con el que en ella se contempla tanto la instauración inicial como el ulterior mantenimiento (previa autorización de la representación política de la ciudadanía) de este estado de crisis, estrictamente acotado en el tiempo y sometido a constante fiscalización y control.
Por tanto, la resolución de la citada controversia habrá de considerar, en primer lugar, si tal constricción excepcional impuesta por los apartados 1 y 3 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020 se acomoda a lo previsto en la ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES). En caso de que así sea, procederá analizar si su alcance puede ser calificado como una "suspensión" del derecho, vedada para el estado de alarma. Finalmente, y solo en el caso de que el derecho no haya quedado suspendido, cabrá analizar si la limitación respeta las exigencias de la proporcionalidad. Tales aspectos se examinan a continuación.
Así, y en principio, la LOAES proporciona cobertura formal para una limitación excepcional de la libertad constitucional de circulación. De una parte, su artículo 11 dispone que el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar, entre otras medidas, la de "limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos" [punto a)]. De otra, el 12.1 admite que en el supuesto previsto en el artículo 4 b) ("crisis sanitarias, tales como epidemias"), "la autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas"; remisión que obliga a considerar, muy especialmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, según la cual "con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible" (artículo 3). Resulta así que los preceptos controvertidos cuentan con un primer y necesario soporte en la LOAES.
A partir de ahí, los recurrentes no niegan que la libertad de circulación de las personas que el real decreto establece puede referirse a "lugares determinados"; ni que la exigencia de "cumplimiento de ciertos requisitos", puede consistir, como en este caso, en la "realización" de ciertas "actividades". Tampoco ponen en duda que el "ámbito territorial" del estado de alarma ( apartado 2 del artículo 116 CE ) puede llegar a coincidir con el del territorio nacional en su conjunto, según expresamente precisa la LOAES ( art. 4, párrafo primero) y dispone también el Real Decreto 463/2020 (art. 4). Ni cuestionan que la autoridad pueda recurrir a controlar a los enfermos o a su entorno inmediato para evitar la transmisión de enfermedades infecciosas. Lo que la demanda discute es que una medida como la impugnada se haya establecido "en todo el territorio nacional y para la totalidad de la ciudadanía". Considera que ello no solo comporta una suspensión del derecho fundamental alegado, vedada al estado de alarma; sino que ni siquiera hubiera sido factible en los estados de excepción y de sitio (artículo 20.1 LOAES).
Sentado que esta medida es reconducible a una de las previstas en abstracto por la LOAES, por lo que cuenta con ese específico fundamento legal, habrá que analizar si puede integrarse dentro del margen constitucionalmente posible.
Como se ha visto, la demanda se centra en alegar sobre la aducida "suspensión" del derecho a la libertad de circulación. Por el contrario, el abogado del Estado descarta esta y defiende la proporcionalidad de la medida, que estima adecuada y necesaria tanto para la protección de la salud pública ( art. 43 CE ), como para el aseguramiento de los derechos fundamentales de todos a la vida y a la integridad física ( art. 15 CE ). En esta misma línea, el Real Decreto 463/2020 justifica en su preámbulo que "las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública"; añadiendo que "las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado [...] deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico". Se afirma así que "las medidas que se contienen en el presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación y resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma [...]"; argumento reiterado en los preámbulos de los sucesivos Reales Decretos que dispusieron la prórroga del estado de alarma.
Así las cosas, debemos analizar en primer lugar si, a partir de las consideraciones generales anteriormente desarrolladas, las restricciones que el Decreto ahora controvertido proyecta sobre el concreto derecho a la libertad de circulación pueden llegar a considerarse como una suspensión del mismo, constitucionalmente proscrita. Una cuestión ya anunciada, siquiera de manera tangencial y en el contexto determinado por los respectivos procesos, en nuestra STC 83/2016, de 28 de abril , así como en los AATC 7/2012, de 13 de enero , y 40/2020, de 30 de abril . En efecto, decíamos en aquella que "a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental ( art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio" (FJ 8); al tiempo que se recordaba -con cita literal del ATC 7/2012 , FJ 4- que "[...] todos los estados que cabe denominar de emergencia ex art. 116 CE y también por tanto, el de menor intensidad de entre ellos, esto es, el de alarma, suponen [...] excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria [...]" (FJ 9).
Más recientemente, el ATC 40/2020 volvía a subrayar que "[e]l alcance [de] la declaración del estado de alarma [...] sobre los derechos fundamentales [tiene] menor intensidad respecto de los estados de excepción y sitio", y "plante[a] una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social". Por ello, continuaba, "es importante el pronunciamiento de este tribunal [...] llevando a cabo un análisis de los contenidos del real decreto de declaración del estado de alarma y de su alcance desde la perspectiva constitucional, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales, ya que puede establecer pautas importantes en la interpretación y aplicación de las distintas previsiones de aquella norma [...]. Lo que también se puede traducir en la enunciación de criterios de actuación" (FJ 2). A pesar de lo cual, ciertamente, se afirmaba que "la discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE , una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo" (FJ 4).
No otra es, sin embargo, la cuestión ahora planteada en el seno de este procedimiento, cuya naturaleza "sirve exclusivamente a la "función nomofiláctica o de depuración del ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales encomendada a este Tribunal"" (STC 86/2019 de 20 de junio , FJ 3, con cita de las SSTC 90/1994, de 17 de marzo, FJ 2 ; 102/1995, de 26 de junio, FJ 2 ; 2/2018, de 11 de enero, FJ 2 , y 97/2018, de 19 de septiembre , FJ 2). Como allí mismo se dice, cuando cincuenta diputados o senadores "deciden formular un recurso de inconstitucionalidad están poniendo de manifiesto la existencia de un interés público objetivo en que el Tribunal Constitucional desarrolle su función de garantizar la supremacía de la Constitución mediante el enjuiciamiento de la Ley impugnada" ( STC 86/2019, de 20 de junio , FJ 2, con cita de las SSTC 17/1990, de 7 de febrero, FJ 1 , y 86/1982, de 23 de diciembre , FJ 2).
Esa es, pues, la cuestión que corresponde dilucidar ahora: en qué medida el "derecho a [...] circular por el territorio nacional" garantizado en el art. 19 CE se ve (simplemente) limitado, o (directamente) suspendido, en el sentido de que cesa pro tempore en su contenido protector, por una disposición que prescribe, literalmente, que durante la vigencia del estado de alarma "las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de [ciertas] actividades" allí definidas; especificando, además, que tales actividades "deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada".
No es esta la sede adecuada para resolver cuestiones teóricas que han suscitado y siguen suscitando polémicas doctrinales, por importantes que sean, pero sí para establecer, recogiendo los términos del reiterado ATC 40/2020 , "pautas importantes en la interpretación y aplicación" de la norma impugnada, que se pueden "traducir en la enunciación de criterios de actuación" para el futuro. Nuestra jurisprudencia, necesariamente ajustada a la casuística que caracteriza la actividad jurisdiccional, ofrece a día de hoy diversos conceptos que permiten diferenciar, dentro del contenido de ciertos derechos fundamentales, facultades o derechos de distinta naturaleza, adaptándose a las características de cada uno de ellos y a las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Así, en algunos casos, se ha identificado un "contenido absoluto" de los derechos, un "núcleo irrenunciable" de los mismos que "puede alcanzar proyección universal" (entre otras, SSTC 91/2000, de 30 de marzo, FFJJ 7 y 8 , y 26/2014, de 11 de marzo , FJ 4). En otros, se habla de un "contenido constitucional indisponible" ( SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 3 , o 101/2019, de 16 de septiembre , FJ 3). Por su parte, las SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 9 , o 139/2017, de 29 de noviembre , FJ 6, aluden a un "contenido central". Mientras que las SSTC 201/1999, de 8 de noviembre, FJ 4 , o 70/2000, de 13 de marzo , FJ 4, la distinguen dentro del contenido de algún derecho fundamental no solo un "contenido esencial mínimo", sino también un "contenido adicional" integrado por "derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional", cuya vulneración puede comportar también (aunque no siempre lo hace) la del derecho fundamental afectado.
Junto a estas fórmulas elaboradas en la doctrina constitucional para diferenciar, dentro del contenido de los derechos fundamentales, ámbitos o esferas cuya protección puede ser distinta según las circunstancias, la literalidad constitucional añade otra técnica, dado que el art. 53 CE exige al legislador de los derechos fundamentales que "en todo caso" respete "su contenido esencial". Como hemos señalado en ocasiones anteriores, con referencia a un derecho concreto, "la fórmula constitucional "en todo caso" [...] encierra un núcleo indisponible" en el contenido de ese derecho ( STC 16/1994 , FJ 3).
Debemos destacar, sin embargo, que todas esas fórmulas o técnicas, bien sean las de elaboración jurisprudencial bien sean las que derivan de la literalidad del art. 53 CE , se encuadran dentro del régimen ordinario de restricción de los derechos fundamentales. Esto sucede de un modo evidente con el límite del "contenido esencial", como se desprende claramente de su ubicación en el art. 53 CE , dentro de la regulación general que la Constitución hace de los derechos fundamentales y por ello mismo ajeno al capítulo V del título I que, bajo la rúbrica "Suspensión de los derechos y libertades", disciplina junto con el art. 116 CE los supuestos en que rigen las atribuciones de poderes extraordinarios a los poderes públicos. Ocurre lo mismo con el resto de fórmulas enunciadas más atrás ("contenido absoluto", "contenido indisponible", "contenido central" etc.), en tanto que responden a situaciones que, aun siendo particulares y con rasgos que las alejan de lo común, acaecen dentro del régimen ordinario de definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales.
Ninguna de estas fórmulas o técnicas, precisamente porque son propias del régimen ordinario de restricción de los derechos fundamentales, son aptas para actuar como parámetro constitucional de control de la reducción del contenido y alcance del derecho a circular libremente ( art. 19 CE ) que se opera en virtud del art. 7 aquí impugnado. Este precepto se ubica en una norma de emergencia, en concreto de estado de alarma, y por ello su enjuiciamiento constitucional solo se puede abordar a partir de categorías propias del régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales.
La suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental es una de estas técnicas y resulta relevante en este momento porque el artículo 55.1 CE prevé que solo resulte practicable en los estados de excepción y de sitio, de modo que el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma. Ello conlleva que la limitación por defecto de la libertad deambulatoria consignada en el artículo 7 sería inconstitucional si, por entrañar una cesación de este derecho fundamental, solo pudiera adoptarse mediando tal suspensión de vigencia del mismo. Para determinar esta controvertida cuestión procederemos a analizar en qué consiste la limitación que prescribe el art. 7 y hasta qué punto procede calificarla de constricción tan intensa de esa libertad constitucional que solo cabe mediando la suspensión de su vigencia.
En lo que aquí ahora interesa destacar, es inherente a esta libertad constitucional de circulación su irrestricto despliegue y práctica en las "vías o espacios de uso público" a los que se refiere el artículo 7.1, con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios. Y esto es, precisamente, lo que queda en general cancelado mediante la medida que se controvierte, pues los apartados 1 y 3 de ese artículo acotan las finalidades que pueden justificar, bajo el estado de alarma, la circulación por esos ámbitos de ordinario abiertos; mientras que el número 5 habilita al ministro del Interior a cerrarlos con carácter general. Y ello, aun cuando el acotamiento concluya con dos cláusulas generales ["fuerza mayor o situación de necesidad", o cualquier "otra actividad de análoga naturaleza", en los puntos g) y h)], y al margen de que la relación de "actividades" excluidas de la limitación no constituya, conforme al propio real decreto, un exhaustivo numerus clausus.
Basta la mera lectura de la disposición para apreciar que esta plantea la posibilidad ("podrán") de circular no como regla, sino como excepción. Una excepción doblemente condicionada, además, por su finalidad ("únicamente [...] para la realización" de ciertas actividades más o menos tasadas) y sus circunstancias ("individualmente", de nuevo salvo excepciones). De este modo, la regla (general en cuanto a su alcance personal, espacial y circunstancial) es la prohibición de "circular por las vías de uso público", y la "única" salvedad admitida es la de que tal circulación responda a alguna de las finalidades (concretas, sin perjuicio de las dos cláusulas más o menos abiertas de las letras g] y h]) indicadas por la autoridad. Se configura así una restricción de este derecho que es, a la vez, general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede lo que la LOAES permite "limitar" para el estado de alarma ["la circulación o permanencia [...] en horas y lugares determinados": art. 11, letra a)].
Tal restricción aparece, pues, más como una "privación" o "cesación" del derecho, por más que sea temporal y admita excepciones, que como una "reducción" de un derecho o facultad a menores límites. Dicho en otros términos, la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas "las personas", y por cualquier medio. La facultad individual de circular "libremente" deja pues de existir, y solo puede justificarse cuando concurren las circunstancias expresamente previstas en el real decreto. De este modo, cualquier persona puede verse obligada a justificar su presencia en cualquier vía pública, y podrá ser sancionada siempre que la justificación no se adecue a lo previsto en las disposiciones del real decreto.
Así las cosas, el tribunal no puede compartir la tesis del abogado del Estado, para quien esta medida no haría "irreconocible" el derecho y resultaría acorde con la garantía que enuncia el artículo 53.1 CE frente a cualquier regulación legislativa del ejercicio de los derechos reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Norma fundamental. A menos que se quiera despojar de significado sustantivo alguno al término "suspensión", parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Otra cosa implicaría dejar exclusivamente en manos de la autoridad competente (que, no debe olvidarse, en el estado de alarma es inicialmente el Gobierno, sin la previa autorización del Congreso de los Diputados) la noción misma de "suspensión" utilizada por el constituyente, otorgándole la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales garantizados por nuestra Norma fundamental, de forma generalizada y con una altísima intensidad, mediante el simple expediente de afirmar (unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario) su carácter "meramente" restrictivo, y no suspensivo.
Adicionalmente, tal vaciamiento de este derecho comporta, como insoslayable corolario, la amputación material de la posibilidad, constitucionalmente protegida por el juego combinado de los artículos 21.1 y 18 CE , de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica.
b) El derecho fundamental a "elegir libremente la propia residencia" también contemplado en el art. 19.1, párrafo primero, CE , aunque presenta perfiles propios, tiene una estrecha vinculación con el propio derecho a la libertad de circulación, razón por la cual le resultan aplicables los argumentos que acaban de exponerse. Su contenido constitucional es, en términos positivos, el derecho a elegir la localización del propio lugar de residencia, con respeto a las normas generales; y, en sentido negativo, el de excluir que el poder público imponga a su titular una residencia determinada (a salvo de los supuestos de privación de libertad personal).
En otras palabras, ese derecho conlleva una genérica e indiferenciada facultad constitucional para determinar libremente el lugar en que se desee fijar la residencia habitual, lo que incluye como ineludible, la facultad para trasladar, en cualquier momento, dicha residencia habitual a un lugar diferente. En este contexto, el apartado 1 del art. 7 del Real Decreto 463/2020 incluye entre las actividades permitidas, únicamente la de "retorno al lugar de residencia habitual" [apartado d)], determinación específica que permite delimitar el contorno y alcance de los límites impuestos al ejercicio de este derecho fundamental.
La facultad de acceder a la propia residencia en caso de que la persona se encontrare fuera de ella, única actividad posible y, a su vez, salvedad imprescindible para un mínimo desenvolvimiento personal, conlleva necesariamente que la limitación impuesta a la libertad de circulación determine la prohibición o exclusión del derecho a trasladar o modificar el lugar de residencia habitual y, paralelamente, la imposición al titular, como residencia inamovible, del lugar en que venía residiendo. Ambas facetas pues, positiva y negativa, del derecho a elegir libremente la propia residencia quedan así excepcionadas, en la medida en que no cabe la libre elección del lugar de residencia, en tanto se impone imperativamente la constricción a aquél que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del real decreto, lo que determina, en los términos que ya se han expuesto, la "privación" o "cesación" del derecho contemplado en el art. 19.1 CE .
Todo lo cual conduce a declarar la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del precepto impugnado, en los términos que se señalarán más tarde".
2.- En relación al artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativo a las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, el fundamento jurídico noveno de la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, declara:
"9. Examinaremos a continuación la alegada inconstitucionalidad del artículo 10, que contempla "medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales".
El artículo 10 del Real Decreto 463/2020 , antes transcrito, contiene reglas de diverso objeto: (i) suspensión de la apertura al público de determinados tipos de establecimientos y locales (del comercio minorista con determinadas excepciones, así como de museos y otros equipamientos culturales o para fines recreativos) y suspensión genérica de ciertas actividades (consumo de productos en los propios establecimientos comerciales; hostelería y restauración, sin perjuicio del servicio de entrega a domicilio; así como verbenas, desfiles y fiestas populares); (ii) regulación de la ocupación del espacio en los establecimientos comerciales cuya apertura al público se permite; y (iii) habilitación al ministro de Sanidad para "modificar, ampliar o restringir" unas u otras de las anteriores medidas.
Los recurrentes impugnan el precepto en su totalidad por infracción de los arts. 35.1 y 38 CE. Arguyen que, "a través de la suspensión de todas las actividades profesionales y empresariales que el Real Decreto 463/2020 no considera esenciales se está operando una verdadera suspensión de una dimensión que forma parte del contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio y de la libertad de empresa", como sería "el derecho no solo a iniciar la actividad, sino a sostenerla y desarrollarla de acuerdo con los propios objetivos y planificación, en atención a los recursos disponibles". Consideran que estas medidas solo podrían adoptarse en los estados de excepción o de sitio, a cuyo efecto citan el artículo 26 LOAES, y concluyen que "en la situación creada por el COVID-19 muy posiblemente fuese necesaria la suspensión de dichas actividades, pero [...] esta restricción debe hacerse de conformidad a la Constitución [...]". El abogado del Estado estima, por el contrario, que "las medidas restrictivas de la libertad de empresa" establecidas en este artículo 10 cuentan con fundamento legal en el artículo 12.1 LOAES y que "son idóneas, necesarias y estrictamente proporcionadas para la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física y a la salud de las personas".
Con carácter previo al examen de fondo, debe precisarse que, si bien los recurrentes alegan la vulneración de los derechos fundamentales enunciados en los artículos 35.1 y 38 CE , solo el segundo de ellos puede ser tomado en consideración. Como la propia demanda señala, el artículo 35.1 garantiza el "contenido esencial del derecho a elegir una profesión u oficio"; derecho que no resultó afectado por el impugnado artículo 10, ya que, como hemos tenido ocasión de señalar, "el derecho constitucionalmente garantizado en el art. 35.1 no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio"; y ello por contraste con lo enunciado en el artículo 38 CE , precepto que si bien no reconoce "el derecho a acometer cualquier empresa", sí garantiza "el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial" ( STC 83/1984, de 24 de julio , FJ 3). Es pues este último derecho fundamental el único que queda afectado por el artículo 10 del Real Decreto, y tan solo en la segunda de sus vertientes; esto es, la relativa al ejercicio en libertad de una u otra actividad empresarial, por lo que el contraste habrá de hacerse únicamente en estos términos.
Ha de precisarse también que, aunque la demanda solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 10 en su conjunto, algunas de las reglas allí previstas no guardan relación alguna con el ejercicio en libertad de la actividad empresarial que garantiza el art 38 CE , por lo que la pretensión de inconstitucionalidad carecería de fundamento en este punto. Así ocurre en lo que se refiere a:
(i) El apartado 2, que disciplina la estancia y ocupación del espacio en los establecimientos comerciales cuya apertura queda permitida. Lo que preserva el artículo 38 es que la libertad empresarial no quede disminuida o coartada sin un fundamento constitucional, y resulta claro que las normas generales, ordinarias o de carácter excepcional, que imponen exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los locales comerciales, o en el acceso a los mismos, no inciden en la libertad que la Constitución garantiza, aun cuando condicionen la apertura al público de dichos recintos.
(ii) Tampoco afecta a la libertad de empresa la última de las reglas que se contienen en el artículo 10.1, relativa a los establecimientos que pueden abrir al público: "en cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en que se esté desarrollando". Esta regla no limita o restringe, en general, la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere; sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
Advertido lo anterior, procede entrar en el enjuiciamiento de las medidas del art.10 que sí afectan al libre ejercicio de la actividad empresarial; examen que ha de iniciarse con el análisis de las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales, como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas; así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración (números 1, 3 y 4).
El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE ampara "el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial" ( STC 8/1984 , FJ 3, reiterada entre otras en SSTC 112/2006, de 5 de abril, FJ 8 ; 135/2012, de 19 de junio, FJ 5 , y 35/2016, de 3 de marzo , FJ 3). No hay duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar "excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad" ordinaria de determinadas normas del ordenamiento vigente ( STC 83/2016 , FJ 9), siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal propósito.
La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional ( art. 43.1 y 2 CE ). Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad , y 54. 2 (letras c ] y d]) de la Ley 33/2011 , general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente, como quedó dicho en el fundamento anterior, la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de empresas" o el "cierre preventivo de [...] instalaciones, establecimientos, servicios e industrias" cuando las circunstancias en ellos descritas ("riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones, y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda) lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (y que los propios recurrentes consideran posiblemente necesarias), por lo que sería suficiente con remitirnos a lo ya expuesto.
Ahora bien: en lo que específicamente afecta a la libertad de empresa (y a otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del título primero de nuestra Constitución, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales), la LOAES admite además, en los apartados b ) a e) del reiteradamente citado artículo 11 , unas posibilidades de actuación e intervención especialmente intensas, que alcanzan hasta la práctica de "requisas temporales de todo tipo de bienes", la imposición de "prestaciones personales obligatorias", la intervención y ocupación transitorias de "industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza", la limitación o racionamiento del "uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad", o la impartición de "las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento" de ciertos servicios. Aspectos todos ellos que inciden, y restringen poderosamente, el derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial.
Adicionalmente, cabe subrayar que el alcance, indiscutidamente restrictivo, del precepto aquí debatido tampoco puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación. En efecto, basta nuevamente la mera lectura de la norma para observar que la "suspensión de actividades" que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos "minoristas", que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas ("alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio"); o las "actividades de hostelería y restauración" (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los "servicios de entrega a domicilio"). Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general.
Finalmente, cabe destacar que ni siquiera la demanda tacha estas reglas de desproporcionadas, con arreglo al tiempo y a las circunstancias de su adopción; ni desglosa la distinta incidencia de estas reglas sobre los diversos sectores de actividad. Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños. Basta con remitirnos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (por todas, Reglamento BGBI. II núm. 96/2020, de 16 de abril, del ministro federal de Asuntos Sociales, Asistencia y Protección de los Consumidores del Gobierno austriaco en relación con las medidas provisionales para evitar la propagación del COVID-19).
La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada, por lo que se rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los poderes públicos ( art. 9.1 CE ), lo que se traduce en un correlativo deber de soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se pretende proteger.
Por otra parte, el apartado 6 del art.10, introducido por el artículo único, apartado 2, del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo , "habilita al ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos o actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine". En esos apartados se contemplan las limitaciones que afectan a la libertad de empresa, las cuales, una vez fijadas en el Real Decreto, no pueden ser ampliadas ni modificadas sino por el propio Consejo de Ministros, mediante un nuevo decreto del que se diera cuenta inmediata al Congreso de los Diputados ( art. 116.2 CE ).
Los efectos de la declaración de un estado de alarma han de contenerse en el decreto que lo instaure; acto normativo que "establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara" ( STC 83/2016 , FJ 10). Entre tales efectos han de figurar las medidas que el Gobierno estime indispensables para hacer frente a las circunstancias extraordinarias que llevaron a esta declaración; medidas que, en lo que hace a la posible limitación excepcional de derechos fundamentales, se contemplan en los artículos 11 y 12 LOAES. A partir de ahí, la Ley Orgánica no excluye que las medidas originariamente incluidas en el decreto que declare la alarma puedan ser modificadas por el propio Gobierno, tanto en el lapso de inicial vigencia de este estado de crisis como durante su eventual prórroga; siempre en el respeto, en esta última hipótesis, a lo autorizado por el Congreso de los Diputados. En suma, la Ley Orgánica no impone que las medidas acordadas por el Gobierno queden siempre directa y exhaustivamente disciplinadas por el decreto que instaure el estado de alarma, sin remisión a disposiciones o actos ulteriores; ni descarta, tampoco, su posible modificación. Prevé, antes bien, que "el Gobierno también dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con este" (art. 8.2).
Señalado lo anterior, es preciso recordar que el Gobierno debe inexcusablemente dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados del decreto por el que declare el estado de alarma ( art. 116.2 CE y arts. 8.1 LOAES y 162.1 del Reglamento de esa Cámara). Esta comunicación no merma su competencia para mantener, hasta por quince días, este estado de crisis, si bien propicia un control parlamentario (de naturaleza política STC 83/2016 , FJ 10), que quedaría privado de sentido si el propio Consejo de Ministros pudiera modificar o ampliar, sin nueva comunicación al Congreso, el contenido del decreto dictado o apoderar a otras autoridades, desde un principio o más tarde, para efectuar tal cambio o ampliación. En ambas hipótesis se malograría tanto la debida información a los representantes de la ciudadanía sobre el alcance efectivo de la alarma constitucional, como el control parlamentario que la Constitución recoge para los estados de crisis (art. 116.5 y 6 ), el cual no puede soslayarse.
A este inconstitucional resultado se llegó, sin embargo, con la introducción del apartado 6 de este artículo 10, por el citado Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo . El apoderamiento al titular de un departamento ministerial para alterar (no solo en sentido restrictivo: "modificar, ampliar o restringir") lo dispuesto por el Consejo de Ministros en el real decreto, le permitió intensificar o extender las limitaciones ya establecidas a la libertad de empresa de las que se informó al Congreso; o, en otras palabras, reducir los márgenes previamente fijados en los que esa libertad se mantenía, facultades todas ellas solo al alcance del Gobierno mismo, que "responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados" ( art. 108 CE ). Dicha habilitación permitió, en definitiva, que la libertad de empresa fuera limitada más allá de lo previsto en los apartados 1, 3 y 4 del Real Decreto sin la correspondiente dación de cuentas al Congreso de los Diputados; garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir.
En consecuencia, los términos "modificar" y "ampliar" del apartado 6 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 son contrarios al artículo 38, en relación con el art. 116.2, ambos de la Constitución ".
3.- Sobre el alcance de la declaración de inconstitucionalidad, el fundamento jurídico 2, letra d) de la sentencia, indica:
"d) El recurso se dirige también contra los Reales Decretos 476/2020, 487/2020 y 492/2020, en cuanto aprueban sucesivas prórrogas del estado de alarma. Su único objeto es, pues, la extensión de la vigencia temporal de este estado de crisis, por remisión a las medidas contempladas para el mismo en el real decreto que procede a su declaración. Por esta razón, resultan imputables a estas normas idénticos reproches constitucionales a los dirigidos contra el Real Decreto 463/2020 y, en consecuencia, resultarán también extensibles a los mismos los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia, sin que ello haga preciso su examen pormenorizado".
4.- Sobre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los apartados a), b) y c) del fundamento jurídico 11 de la sentencia, señalan:
"En ese contexto, parece necesario finalmente precisar el alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad, modulando los efectos de la declaración de nulidad:
a) Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1 a) CE y 40.1 LOTC ] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero , por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE ), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.
Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que, habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también con el de igualdad ( art. 14 CE ).
b) Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC , esto es, "en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE , pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.
c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio".
CUARTO. - La sentencia del Tribunal Constitucional 183/2021, de 26 de octubre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 5342/2020, resolvió el recurso interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los artículos 2 (apartados 2 y 3), 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; contra los apartados 2, 4 y 5 de la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el citado real decreto; y contra el art. 2, la disposición transitoria única y la disposición final primera (apartados uno, dos y tres) del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020.
El fallo de la sentencia, que se dictó con cuatro votos particulares, es del siguiente tenor:
"1.º Estimar parcialmente el presente recurso de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucionales y nulos los siguientes preceptos o incisos de preceptos:
A) Del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que el Gobierno declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2:
a) Los apartados 2 y 3 del art. 2.
b) El apartado 2 del art. 5.
c) El inciso "delegada que corresponda" del apartado 2 del art. 6.
d) El apartado 2 del art. 7.
e) El inciso "delegada correspondiente" del art. 8.
f) Los apartados 1 (salvo el inciso inicial de su párrafo segundo) y 2 (salvo su párrafo primero) del art. 9.
g) El art. 10.
h) El art. 11.
B) Del acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, por el que se autorizó la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre:
a) El apartado segundo.
b) El apartado cuarto, en cuanto dio nueva redacción a los arts. 9 (salvo en lo relativo al inciso primero de su párrafo segundo), 10 y 14 del Real Decreto 926/2020 . Respecto a los dos primeros párrafos de este último precepto, la declaración de inconstitucionalidad afecta exclusivamente a los incisos "cada dos meses" (párrafo primero) y "con periodicidad mensual" (párrafo segundo).
c) El apartado quinto.
C) Del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó, en virtud del anterior Acuerdo parlamentario, el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre:
a) El inciso primero del art. 2: "La prórroga establecida en este real decreto se extenderá desde las 00:00 horas del día 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 del día 9 de mayo de 2021".
b) La disposición transitoria única.
c) Los apartados uno y dos de la disposición final primera, en cuanto dieron nueva redacción a los arts. 9 y 10 del Real Decreto 926/2020 . Se exceptúa de esta declaración el inciso primero del párrafo segundo del art. 9.
d) El apartado tres de la disposición final primera, en cuanto dio nueva redacción al art. 14 del Real Decreto 926/2020 . Respecto de los dos primeros párrafos de este art. 14, la declaración de inconstitucionalidad afecta exclusivamente a los incisos "cada dos meses" (párrafo primero) y "con periodicidad mensual" (párrafo segundo).
2.º Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás".
Atendida la actividad empresarial de la recurrente y los motivos de impugnación, de oposición y los argumentos que las partes han deducido en este proceso, interesa señalar que el artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, relativo a la autoridad competente, cuyos apartados 2 y 3 han sido declarados inconstitucionales y nulos, dispone lo que sigue:
"Artículo 2. Autoridad competente.
1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.
2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.
3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ".
El artículo 5 de Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, relativo a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, enumera en su apartado 1 las actividades para las que estaba permitido circular por las vías o espacios de uso público durante el periodo comprendido entre las 23:00 y las 6:00 horas. El apartado 2, declarado inconstitucional y nulo, dispone:
"2. La autoridad competente delegada correspondiente podrá determinar, en su ámbito territorial, que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas".
El artículo 6 de Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, relativo a la limitación de la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía, enumeraba en su apartado 1 los motivos justificados que excepcionaban la regla general de restricción de la entrada y salida de personas de los citados territorios. El apartado 2, uno de cuyos incisos ha sido declarado inconstitucional y nulo, decía así:
"2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la autoridad competente delegada que corresponda podrá, adicionalmente, limitar la entrada y salida de personas en ámbitos territoriales de carácter geográficamente inferior a la comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, con las excepciones previstas en el apartado anterior".
El artículo 7 de Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, relativo a la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, cuyo apartado 2 ha sido declarado inconstitucional y nulo, disponía, en lo que aquí interesa:
"1. La permanencia de grupos de personas en espacios de uso público, tanto cerrados como al aire libre, quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan en relación a dependencias, instalaciones y establecimientos abiertos al público. La permanencia de grupos de personas en espacios de uso privado quedará condicionada a que no se supere el número máximo de seis personas, salvo que se trate de convivientes.
En el caso de las agrupaciones en que se incluyan tanto personas convivientes como personas no convivientes, el número máximo a que se refiere el párrafo anterior será de seis personas.
2. La autoridad competente delegada correspondiente podrá determinar, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13, que el número máximo a que se refiere el apartado anterior sea inferior a seis personas, salvo que se trate de convivientes.
.../..."
El artículo 9 de Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, relativo a la eficacia de las limitaciones, del que se han declarado inconstitucionales y nulos sendos incisos de sus apartados 1 y 2 ha sido disponía, en lo que interesa al caso:
"1. Las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8 serán eficaces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva lo determine, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13. La eficacia de la medida no podrá ser inferior a siete días naturales.
La medida prevista en el artículo 6 no afecta al régimen de fronteras. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de que dicha medida afecte a un territorio con frontera terrestre con un tercer Estado, la autoridad competente delegada lo comunicará con carácter previo al Ministerio del Interior y al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación.
2. La medida prevista en el artículo 5 será eficaz en todo el territorio nacional en el momento de la entrada en vigor de este real decreto, sin perjuicio de lo previsto en el siguiente párrafo".
Finalmente, el artículo 10 es del siguiente tenor:
"Artículo 10. Flexibilización y suspensión de las limitaciones.
La autoridad competente delegada en cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía podrá, en su ámbito territorial, a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13, modular, flexibilizar y suspender la aplicación de las medidas previstas en los artículos 6, 7 y 8, con el alcance y ámbito territorial que determine. La regresión de las medidas hasta las previstas en los mencionados artículos se hará, en su caso, siguiendo el mismo procedimiento".
Referimos, a continuación, los fundamentos jurídicos de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, número 183/2021, de 26 de octubre, que interesan, directa o indirectamente, a las cuestiones planteadas en este proceso.
1.- En relación con las medidas limitativas de movimientos en horario nocturno, el fundamento jurídico cuarto declaró:
" Desde el principio deben descartarse, por infundadas, algunas de las invocaciones constitucionales de la demanda, lo que, por otra parte, ya tuvo oportunidad de pronunciarse este tribunal en su reciente STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 4. De conformidad, pues, con lo que allí dijimos, procede descartar los siguientes reproches.
a) La cita del art. 55.1 CE . Por las razones expuestas en el fundamento jurídico que antecede, este precepto no es pauta para el enjuiciamiento que se pide.
b) La mención del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ). La libertad garantizada por esta norma constitucional es "la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 4) y solo puede hablarse de su privación en el sentido del art. 17.1 CE cuando "de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita" ( STC 98/1986, de 10 de julio , FJ 4). No es este el caso del precepto controvertido. El art. 5 restringe la licitud de la circulación y, por tanto, la libertad de desplazamientos, dentro de determinada franja horaria, a determinados supuestos, fuera de los cuales la persona no queda, pues, privada de esta libertad que la demanda invoca.
c) Debe, asimismo, quedar excluida la controversia referida al art. 25 CE . Lo prescrito en los apartados 1 (principio de legalidad) y 3 (exclusión de sanciones privativas de libertad por la administración civil) de este precepto constitucional es de aplicación únicamente respecto de normas, medidas o decisiones que tengan una "finalidad represiva, retributiva o de castigo" ( STC 215/2016, de 15 de diciembre , FJ 8), presupuesto que no concurre en el presente caso.
.../...
"a) La propia rúbrica de este art. 5 del Real Decreto 926/2020 es, como se recordará, "Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno" y hay que añadir que este precepto no se quedó, en su apartado 1, en la acotación o delimitación del ámbito de esa libertad, como ocurre con otras reglas previstas para situaciones de normalidad, sino que la limitó o restringió de modo intenso, para determinada franja horaria.
Por ello, una medida de este carácter nunca podría haberse previsto en leyes que pretendieran la regulación u ordenación general del ejercicio de esta libertad, so pena de incurrir en inconstitucionalidad ( art. 53.1 CE ), sin perjuicio de lo que pudiera disponer la legislación para hipótesis de emergencias coyunturales. No hay que olvidar que, ante coyunturas de 'grave riesgo, catástrofe o calamidad pública' (en palabras del art. 30.4 CE ), la libertad de circulación, como otras, podría llegar a redefinirse y contraerse -incluso sin dar lugar a un estado de alarma- con arreglo a lo que el tribunal llamó tempranamente los 'límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos [...]' ( STC 5/1981, de 13 de febrero , FJ 7)" [ STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 5 a)]
.../...
Así, y en principio, la LOAES proporciona cobertura formal para una limitación excepcional de la libertad constitucional de circulación. De una parte, su artículo 11 dispone que el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar, entre otras medidas, la de '[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos' [punto a)]. De otra, el art. 12.1 admite que en el supuesto previsto en el art. 4 b ('crisis sanitarias, tales como epidemias'), 'la autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas'; remisión que obliga a considerar, muy especialmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, según la cual 'con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible' ( artículo 3). Resulta así que los preceptos controvertidos [en el caso de autos, el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 ] cuentan con un primer y necesario soporte en la LOAES" [FJ 5 a)].
Sentado, pues, que la medida de limitación de la libertad de circulación es reconducible a una de las previstas en abstracto por la LOAES, por lo que cuenta con ese específico fundamento legal, habrá que analizar, a continuación, si puede integrarse dentro del margen constitucional posible.
b) Como se ha visto, la demanda parte de la tesis de que el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 dispone una prohibición general de circulación en horario nocturno, para luego introducir excepciones a aquella prohibición. Según los recurrentes, "se emplea así la técnica típica de la suspensión del derecho, con prohibición general, salvo las excepciones absolutamente indispensables"; de ahí que, según su parecer, el precepto impugnado incurra en contradicción con el derecho fundamental a la libertad de circulación ( art. 19 CE )
.../...
A diferencia del régimen jurídico establecido por aquel art. 7, que, en palabras de la referida sentencia, "supon[ía] un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho" [ STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 5 a)], en el caso de autos la limitación de la libertad de circulación fue establecida para un determinado horario nocturno que abarcaba un máximo de siete horas de duración, entre las 23:00 y las 6:00 horas, del total diario. Ello supuso que, cuantitativa (poco más de un tercio del día, a diferencia del precedente que afectaba a todo el horario diario) y cualitativamente (franja horaria nocturna frente a la totalidad de la jornada en el anterior estado de alarma) el régimen jurídico de medidas limitativas del derecho de circulación establecido por el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 tuviera una diferencia notable en comparación con el dispuesto por el Real Decreto 463/2020.
En consecuencia, el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 estableció un régimen de limitación de la libertad de circulación, como así lo recoge su rúbrica y no de suspensión como han sostenido los recurrentes. Así, desde esta inicial consideración, será necesario realizar nuestro enjuiciamiento de la medida limitativa de la libertad de circulación con la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar si la medida se ajusta o no a lo dispuesto en el art. 116.1 CE y en la LOAES. Tal aplicación del principio de proporcionalidad pasa, en consecuencia, por la realización de un juicio que discurra por las tres etapas del canon que utiliza con reiteración este tribunal, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto:
(i) La medida adoptada fue adecuada para hacer frente a la situación de pandemia y a la evolución de la incidencia que estaba teniendo en la población española. El objetivo era establecer determinadas medidas que trataran de revertir el progreso de transmisión del virus y evitar que los servicios del sistema nacional de salud pudieran llegar a la saturación y al "colapso" asistencial, como consecuencia del número creciente de contagios de la enfermedad, de hospitalizaciones y de ingresos en la unidad de cuidados intensivos que iban siendo detectados y registrados.
Según destacaba el preámbulo del Real Decreto 926/2020 "buena parte de los encuentros de riesgo se producen en horario nocturno, de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, lo que reduce substancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas". Además, determinados organismos supranacionales, como la Organización Mundial de la Salud (OMS) o el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC, en sus siglas en inglés) habían puesto de manifiesto que "en países o regiones subnacionales en las [sic] cuales se ha establecido la transmisión comunitaria, o que estén en riesgo de entrar en dicha fase de la epidemia, las autoridades deben adoptar inmediatamente medidas de distanciamiento físico y restricciones de movimiento a nivel de población [,] además de otras medidas de salud pública y del sistema sanitario para reducir la exposición y contener la transmisión" del virus (documento "Actualización de la estrategia frente a la COVID-19", de la OMS, de fecha 14 de abril de 2020, pp. 3 y 10; asimismo, "Guía para la implementación de intervenciones no farmacéuticas frente al COVID-19", del ECDC, de 24 de septiembre de 2020, pp. 1, 3 y 15, entre otras).
En consecuencia, establecer una limitación de la circulación de las personas durante determinadas horas de la noche, en concreto desde las 23:00 hasta las 6:00 horas, debe reputarse como una medida adecuada para combatir aquella evolución negativa de la pandemia, toda vez que, de ese modo, se hizo frente a una situación de riesgo que había sido detectada como favorecedora de los contagios, la de los encuentros sociales producidos en aquellas horas de la noche del tiempo anterior al estado de alarma.
(ii) También debe ser considerada esta medida como necesaria. Otras, hasta aquel momento adoptadas por las autoridades para conseguir el control de la evolución de la epidemia (pruebas de detección de contagios para identificar y aislar focos de transmisión, instrucciones a la población en general para establecer medidas individuales de prevención de los contagios, servicios personales y materiales de atención sanitaria, primaria y de hospitalización, etc.), habían resultado insuficientes y no habían conseguido, tampoco, hacer frente al nivel de crecimiento, cada vez más preocupante, que estaba tomando la evolución de la epidemia en el período de tiempo inmediatamente anterior al estado de alarma.
(iii) Por último, debemos considerar, también, la medida como proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida ( art. 15 CE ) y de la salud pública ( art. 43.2 CE ).
Cierto es que la restricción del derecho a circular libremente fue particularmente intensa en las horas de la noche citadas anteriormente, hasta el punto de alcanzar la prohibición general, salvo excepciones tasadas en la norma, de poder utilizar las vías públicas en aquel intervalo de horas. Pero se trataba de un horario reducido en relación con el total de la jornada (siete horas).
Además, la limitación tuvo lugar en un curso horario en que, para la generalidad de la población, la vida diaria queda de ordinario atenuada en intensidad, por tratarse de un período de tiempo generalmente dedicado al descanso por la mayoría de la población. Además, se trató de evitar aquellos encuentros sociales que habían sido identificados como uno de los principales factores de riesgo de incremento de contagios. En último término, otros ordenamientos europeos de nuestro entorno adoptaron o aplicaron, también, determinaciones análogas y en fechas no muy distantes de aquellas en las que rigió el estado de alarma en España [en Italia, dependiendo de las regiones, el "toque de queda" (coprifuoco) comenzaba a las 23:00 horas o a medianoche, y duraba hasta las 5:00 horas (https://www.governo.it/it/coronavirus-normativa); por su parte, en Francia, el toque de queda (couvre-feu) lo fue desde las 21:00 hasta las 6:00 horas (https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus/les-actions-du-gouvernement)].
A la vista, pues, de todos los razonamientos expuestos, la medida limitativa de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, a que se refiere el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 , extendida en su vigencia a la prórroga del estado de alarma, es conforme al bloque de constitucionalidad ( art. 116 CE y LOAES). Por ello, debemos desestimar el recurso en este extremo (...)".
2.- Sobre las limitaciones referentes a la entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, el fundamento jurídico quinto declaró:
".../...
Para determinar si el art. 6, apartados 1 y 2 impugnados, estableció de facto una suspensión del ejercicio de la libertad de entrada y salida de personas de los ámbitos territoriales reseñados en el precepto, o simplemente estableció una limitación a aquel ejercicio, hemos de realizar, a estos efectos, dos consideraciones:
(i) En primer lugar, a diferencia de lo acontecido en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 y prorrogado ulteriormente por sucesivas autorizaciones del Congreso, no quedó de facto interrumpido temporalmente el derecho de las personas a realizar movimientos para ir de un lugar a otro, pues, en el caso de autos, la totalidad de la población disponía de libertad para desplazarse dentro de su ámbito territorial (comunidad autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior) en horas que no fueran las del horario nocturno establecido en el art. 5.1.
(ii) Y, en segundo término, aquellos desplazamientos podían extenderse a otros lugares fuera de aquellos ámbitos territoriales, durante las veinticuatro horas del día, si bien supeditados al cumplimiento "adecuadamente justificado" de algunos de los motivos especificados en el precepto impugnado.
Por consiguiente, el art. 6 no estableció una suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de realizar desplazamientos de entrada y salida de aquellos ámbitos territoriales durante el estado de alarma. Más bien, se trató de unas limitaciones muy intensas a aquel ejercicio que restringieron, con carácter general, la libertad de las personas para entrar y salir, al poder hacerlo, únicamente, cuando justificaran adecuadamente la concurrencia de alguno de los motivos previstos en la norma de referencia.
g) Dado que la situación establecida por el art. 6 del Real Decreto 926/2020 fue la de una limitación o restricción intensa del derecho, lo que, a continuación, corresponde es determinar si tal limitación extrema de los desplazamientos fue proporcionada o no a las circunstancias concurrentes. En definitiva, el enjuiciamiento del precepto exige la aplicación del test de proporcionalidad para ver si la medida enjuiciada resultó adecuada, necesaria y proporcionada a aquellas circunstancias:
(i) La medida resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de "reducir sustancialmente la movilidad del virus" (preámbulo del Real Decreto 926/2020 y en palabras del acuerdo del Consejo de ministros que solicitó la autorización de la prórroga). Se trataba de impedir que los movimientos de las personas desde ámbitos territoriales con mayor incidencia de la epidemia a otros en que aquella fuera menor, terminasen elevando los índices de estas últimas, de tal manera que, limitando aquella movilidad, mejorarían, también, los indicadores de control de la transmisión.
(ii) Igualmente, era necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la "presión asistencial y hospitalaria" (preámbulo del Real Decreto 956/2020), en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la pandemia. La restricción de los movimientos de entrada y salida de las personas limitaba también las posibilidades del virus de extenderse a otros territorios y la medida era necesaria para aislar e identificar con mayor facilidad los focos de contagio y evitar la transmisión comunitaria.
(iii) Finalmente, la limitación del ejercicio del derecho resultó proporcionada a los derechos fundamentales y fines de interés general que se pretendían preservar como eran los derechos a la vida ( art. 15 CE ) y a la salud pública ( art. 43 CE ). Ciertamente, se trataba de una medida de restricción extrema del ejercicio del derecho, que, en aquella situación excepcional, permitía únicamente los desplazamientos indispensables de las personas que justificaran adecuadamente su movilidad. En los preámbulos de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020 (apartado II de ambos) se hacía mención a la "incidencia acumulada de 349 casos por 100 000 habitantes en catorce días", así como que "a fecha 26 de octubre este indicador había ascendido hasta los 410 casos por 100 000 habitantes", lo que revelaba un "acelerado empeoramiento" que quedaba reflejado en los indicadores asistenciales y hospitalarios tal y como se hacía constar en aquellas disposiciones generales.
Tal situación requería que "las medidas de carácter extraordinario de control de la pandemia para prevenir y contener los contagios, y mitigar así el impacto sanitario, social y económico" que la propagación del virus estaba provocando se intensificaran sin demora. A aquella apreciada situación de emergencia sanitaria atendió esta medida de limitar los movimientos de entrada y salida a los estrictamente indispensables para evitar, precisamente, la "movilidad del virus". Se trataba de una medida complementaria de la recogida anteriormente en el art. 5.1 que, por ello, participaba también de las condiciones y exigencias establecidas a la libertad de circulación de las personas, que hemos estimado como proporcionada a las circunstancias entonces concurrentes.
En consecuencia, debemos desestimar la pretendida declaración de inconstitucionalidad del art. 6, apartados 1 y 2 del Real Decreto 926/2020 , por este motivo".
3.- Sobre la limitación de la permanencia de grupos de personal en espacios públicos y privados, el fundamento jurídico sexto de la sentencia declaró:
".../...
Como hemos dicho supra, el significado y alcance del término " permanencia", que utiliza el precepto controvertido, atiende a la idea de estancia temporal y, de hecho, sin ningún vínculo jurídico o finalidad de interés público, en un lugar determinado, que puede ser público o privado, al aire libre o en espacio cerrado. Por tanto, la limitación establecida afecta, en realidad, a la libertad de circulación entendida en su más amplia dimensión, como derecho a la libre determinación de estar en un lugar, durante un determinado período de tiempo y para fines de interés particular o social.
La limitación a seis personas salvo "convivientes", que estableció el apartado impugnado como cifra máxima para la formación de grupos o para encuentros en toda clase de espacios tenía como objetivo, según el preámbulo del Real Decreto 926/2020, reducir "la movilidad social de manera significativa y, por tanto, [pretendía] detener la expansión de la epidemia" (en el mismo sentido, el preámbulo del Real Decreto 956/2020). Se trató, por tanto, de incorporar una medida más a las ya recogidas en preceptos anteriores, que tenían como objetivo evitar la expansión de la epidemia y, al mismo tiempo, tratar de revertir la evolución negativa de los niveles de atención sanitaria primaria y ocupación hospitalaria observada en fechas inmediatamente anteriores al inicio del estado de alarma.
La medida, por tanto, debemos reputarla como adecuada y necesaria, acogiendo aquí los mismos argumentos que hemos destacado anteriormente para justificar la constitucionalidad de otras limitaciones. Igualmente, nos merece favorable acogida la ponderación, en términos de proporcionalidad, de la restricción, ciertamente intensa, establecida en el apartado de referencia de la cifra máxima de seis personas.
El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública.
Así pues, las medidas previstas en este art. 7, apartado 1 del Real Decreto 926/2020 no son, por tanto, contrarias a la Constitución y, en consecuencia, deben ser desestimadas todas las quejas opuestas por los recurrentes".
4.- Sobre el alcance de las declaraciones de inconstitucionalidad, el fundamento jurídico 11 de la sentencia dice:
"(...) Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40.1 LOTC ".
QUINTO. - Seguidamente, conviene despejar toda duda acerca de cuál es el objeto de este proceso.
Ello viene al caso porque en la demanda se deducen pretensiones indemnizatorias acumuladas contra el Consejo de Ministros, el Ministerio de Sanidad y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, y en el escrito de conclusiones la parte actora insiste en la responsabilidad patrimonial solidaria de la Administración del Estado y de la Comunidad de Madrid al amparo del artículo 33.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a la responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas.
A la recurrente no le asiste la razón:
El artículo 45 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, dispone en sus apartados 1 y 2:
"1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa.
2. A este escrito se acompañará:
a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión a los autos.
b) El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.
c) La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran, o indicación del expediente en que haya recaído el acto o el periódico oficial en que la disposición se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la Administración o una vía de hecho, se mencionará el órgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso.
d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".
En el escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo, presentado por la Procuradora de los Tribunales y de la Entidad HOTEL CLARIDGE, S.L.U. doña Gema Sainz de la Torre Vilalta se citó como acto recurrido:
"RESOLUCIÓN Nº 612/22, de fecha 28 de abril de 2022, dictada por el Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid(Expediente RP 277/21), por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por HOTEL CLARIDGE, S.L.U., por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas para hacer frente a la situación sanitaria provocada por el COVID-19, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid".
Se designó como Organismo Público contra quien se dirigió demanda a la Subdirección General de Recursos y Responsabilidad Patrimonial, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
Y se acompañaron, entre otros documentos, copia de la resolución dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad, de fecha 28 de abril de 2022, que se identificó como el acto recurrido, y copia del escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, presentado por HOTEL CLARIDGE, S.L.U., ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, el día 17 de junio de 2021.
Este Orden Jurisdiccional tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo, aunque el objeto del proceso no solo viene constituido por el acto en sí, sino también por las pretensiones y motivos de impugnación y de oposición respecto de él deducidos.
Por ello, es doctrina jurisprudencial pacífica que, salvo los supuestos de acumulación y ampliación efectuados con los requisitos legales previstos en los artículos 34 a 39 de la Ley 29/1998, las pretensiones, los motivos de impugnación y los argumentos de la demanda han de dirigirse frente a la actuación administrativa, la inactividad o la vía de hecho designados en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo y, en el caso del Procedimiento Abreviado en el de demanda, en los que la parte actora ha acotado el objeto de su impugnación, sin que sea posible desviar las pretensiones, los motivos y los argumentos del recurrente hacia actos, inactividad o vía de hecho distintos de los designados.
Por tanto, contra la actuación administrativa -en el sentido más amplio de la expresión- designada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo pueden las partes formular pretensiones y aducir, en apoyo de las mismas, cuantos fundamentos o motivos tengan por convenientes, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa, pero no les es posible introducir en vía jurisdiccional peticiones, motivos y argumentos no referidos a dicha actuación, sino a otras distintas, porque en ese caso incurren en desviación procesal, de manera que quedan fuera del ámbito de este proceso las pretensiones, cuestiones y argumentos que se deducen en la demanda contra la Administración del Estado, porque su actuación no ha sido designada como recurrida en el escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo.
De ahí que la cuestión de la solidaridad entre ambas Administraciones no pueda resolverse en este proceso con arreglo al citado artículo 33 de la Ley 40/2015, ya que, al no ser posible declarar la responsabilidad de la Administración del Estado, tampoco lo es apreciar la concurrencia de su responsabilidad patrimonial con la de la Comunidad de Madrid.
A salvo lo anterior, la parte actora ha reconocido haber interpuesto ante el Tribunal Supremo recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra las medidas adoptadas por el Consejo de Ministros en relación con la situación de pandemia padecida por COVID, que se tramita como Procedimiento Ordinario con el número 598/2022 de su registro, en el que se desestimó la solicitud de que se acumulara al mismo el presente recurso contencioso administrativo. El fundamento jurídico único del auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha de 29 de marzo de 2023, dice así:
"No puede accederse a la acumulación solicitada ya que se trata de decisiones adoptadas por Administraciones distintas, cada una dentro del ámbito de su respectiva competencia al existir actuaciones desarrolladas por las Comunidades Autónomas en relación con la situación de pandemia padecida que se han desarrollado al margen de los diversos Estados de Alarma declarados por el Estado que resultan, en principio, ajenas a las competencias de esta Sala y que son susceptibles de enmarcar una eventual responsabilidad patrimonial distinta de la que pueda derivar de tales situaciones de excepción declaradas por el Gobierno de la Nación".
Alega la recurrente que la responsabilidad patrimonial que reclama en este proceso dimana de actuaciones de la Comunidad de Madrid que no están al margen de los estados de alarma declarados por el Estado, pero, sin perjuicio de que este recurso no se interpuso contra la actuación de la Administración del Estado y de la vinculación de esta Sala al auto dictado por el Tribunal Supremo, es evidente nuestra incompetencia funcional para el conocimiento y fallo de los recursos contencioso administrativos deducidos contra actos y disposiciones del Consejo de Ministros, de los que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo - artículo 12.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción-.
SEXTO. -Como se ha dicho, en su contestación a la demanda la Comunidad de Madrid opone falta de legitimación pasiva para la reclamación de los daños y perjuicios derivados de las medidas adoptadas en el primer estado de alarma, mediante Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, hasta el día 21 de junio de 2020, alegando que ninguna de ellas le es imputable porque las autoridades autonómicas no eran competentes para su adopción, sino únicamente el Gobierno de España y las autoridades delegadas de la Administración General del Estado designadas en el citado Real Decreto.
A la Administración demandada le asiste la razón porque el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha identificado al Gobierno de España como autoridad competente y, como autoridades competentes delegadas, siempre bajo la superior dirección del presidente del Gobierno, a la Ministra de Defensa, Ministro del Interior, Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y Ministro de Sanidad, en sus respectivas áreas de responsabilidad.
Sin perjuicio de los sistemas de cogobernanza y codecisión acordados en Reales Decretos anteriores, cuando todavía estaba vigente la sexta prórroga del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio, permitió que, a partir del 21 de junio de 2020, la Comunidad de Madrid recuperara el ejercicio de sus competencias para la adopción de las medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria. A título de ejemplo, citamos las recogidas en la Orden 668/2020, de 19 de junio, que estuvieron amparadas en las facultades de obligado ejercicio previstas en la legislación, general y territorial, vigente en materia de sanidad y salud pública.
De ahí que, pese a su carácter general, los siguientes fundamentos jurídicos hayan de entenderse referidos a los eventuales daños y perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid desde el 21 de junio de 2020, en que decayó el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ya que, a partir de ese momento, la Administración autonómica recuperó el ejercicio de sus competencias en la materia.
SÉPTIMO. - El examen particularizado de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes se abordará, a continuación, teniendo en consideración, además de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en su Procedimiento Ordinario 453/2022, cuya doctrina consideramos extensible al caso de autos y que aplicamos aquí en virtud del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación judicial de la ley.
En relación a la responsabilidad patrimonial potencialmente generada por las medidas contempladas en los Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo y 926/2020, de 25 de abril, la sentencia del Tribunal Supremo, dedica su fundamento jurídico sexto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador a la luz de las sentencias del Tribunal Constitucional números 148/2021 y 183/2021.
Como doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 declara:
< artículo 9.3 CE ) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE ), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley.
En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3) pero a diferencia de la de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte infringido el artículo 106.2 CE , en cuanto que dicha norma resulta aplicable únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 129/1987 , 70/1988 , 67/1990 o 112/2018 , entre otras muchas). Ello significa que el texto constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los variossistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea, como vimos recientemente en nuestra sentencia núm.292/2023, de 8 de marzo .
Antes de avanzar en las alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la recurrente (...)
.../...
Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.
Planteado así el recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.
Sobre la naturaleza de estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de 2020, dictado por la Sección Cuarta , a tenor del cual
"La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE , tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h)de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA , en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.
Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec.153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014(Casación 666/2012 ) se ha referido a ellos y a su doctrina.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º, descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente para fiscalizar tales normas:
.../...
"La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar."
Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre , se ha pronunciado en el mismo sentido.
Pues bien, como antes decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo.
Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales.
Su art. 32, apartados 3 y 4, establece lo siguiente:
"3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezcan los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.
La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada."
Vemos así que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar"; y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. Por todas, podemos citar la sentencia núm.1404/2020, de 27 de octubre de 2020, Rec. 454/2018 , que analiza extensamente esta cuestión.
En esta sentencia recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la dificultad de compatibilizar los caracteres de inoperatividad generalidad consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.
...I...
Pese a la ausencia de regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley 30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea.
A la vista de esa reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezcan la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, concluíamos en la reiterada sentencia 1404/2020 , "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador (...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32.
Los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.
Sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la responsabilidad en relación con las cargas generales el sacrificio especial, es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública".
Seguidamente, la sentencia del Tribunal Supremo 1360/2023, de 31 de octubre, aborda la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador desde el supuesto de la declaración de inconstitucionalidad de los dos estados de alarma en las sentencias del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio, y 183/2021, de 27 de octubre, declarando, de manera general y sintética, lo que sigue:
<< STC 148/2021, de 14 de julio .
Se impugnaron en el proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado, determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra parte, se impugnaron los Reales Decretos 464 /2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado de alarma.
La sentencia, para el juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende, necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.
En relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."
Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c ) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.
En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC ).
En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así sea firma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio.
En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.
La STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021 . Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.
Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021 , en relación al tema de suspensión o limitación de derechos.
En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente>>.
OCTAVO. - Como en el caso de autos, en el proceso en el que se ha dictado la sentencia del Tribunal Supremo 1360/2023, de 31 de octubre, la parte actora también sostenía que su sector de actividad (restauración/hostelería) fue sometido a un sacrificio especial en relación con otros sectores, lo que estima que fue contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las cargas públicas y determina la antijuridicidad del daño, interesa dejar constancia sobre lo declarado en el fundamento jurídico séptimo de la citada sentencia del Tribunal Supremo, en relación a las cuestiones de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislado, y de la imposición de una carga general o de un sacrificio especial en los Reales Decretos que declararon el estado de alarma.
Sobre estas cuestiones, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 ha declarado:
< artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.
Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.
Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.
La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales ycautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , autoriza a establecer a la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
Pues bien, en relación con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011 , en el que se establece que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho obtener un resarcimiento económico.
Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.
Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar.
El Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021 , al juzgar las medidas adoptadas y la constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas "... dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus..." y que, "...atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia".
Además, la normativa de excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , las medidas adoptadas se orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia".
La doctrina constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto número 40/2020, de30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para inadmitir el recurso de amparo promovido contrala decisión judicial que confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan acentuada difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.", de modo que, "(...) la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria."
En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 C.E ., de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE ."
En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entredichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, comoaconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:
"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."
En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (REU:C:2013:848, refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).
La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.
A estos efectos señala,
"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"
La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."
Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.
Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para lasalud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.
La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitarla propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.
Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.
A estos efectos, conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en su auto40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020 ), que inadmite a trámite el recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:
"No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y deponer en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente".
Entre otras cuestiones, la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto,
"ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19.En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".
En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE ), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E .
Por otra parte, ninguno de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo32.3 de la Ley 40/2015 .
Tampoco lo han hecho las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los ciudadanos con carácter general en estos RRDD.
No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.
Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista dela carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.
En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.
En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.
En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10 , fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021 , sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ >>.
En consecuencia, aplicando al caso de autos la doctrina expuesta, se ha de concluir que las medidas adoptadas por la Comunidad de Madrid a partir del 21 de junio de 2020, en cuanto que le impusieron a la demandante la obligación de cierre y suspensión de la actividad comercial y económica de hostelería y restauración, o limitaciones a su pleno ejercicio, se ampararon en el marco jurídico estatal y autonómico, y en el ejercicio de las facultades y obligaciones derivadas del mismo, sin que ninguna de dichas medidas autonómicas haya sido anulada; fueron necesarias, adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de cada momento de la pandemia y al objetivo de interés general de garantizar la salud y la vida de los ciudadanos; su grado de generalidad, en cuanto a sus destinatarios y ámbito de actividad, excluye que puedan ser consideradas como un sacrificio particular o una lesión singular de los derechos consagrados en los artículos 17 y 38 de la Constitución Española; y los daños y perjuicios derivados de esas medidas no pueden reputarse antijurídicos, al tener la demandante la obligación de soportarlos sin necesariamente generar derecho a indemnización, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional número 148/2021, de 14 de julio, y número 183/2021, de 27 de octubre.
NOVENO. - Como la sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021 preservó la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio, la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en su Procedimiento Ordinario 453/2022, abordó en su fundamento jurídico octavo la cuestión de si el citado precepto vino a establecer un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.
Sobre esta cuestión, declaró lo siguiente:
< STC 148/2021 , sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:
"c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio".
La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia delos estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 . En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.
Para dar respuesta a esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo expresado en el texto constitucional.
Así, el artículo 116.6 CE determina que:
"La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes".
Por su parte el artículo 106.2 CE establece lo siguiente:
"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
Finalmente, el artículo 3 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, último delos artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones comunes a los tres estados, dispone:
"Uno. Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".
En relación con lo dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional, como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.
La excepcionalidad que justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.
Los poderes públicos han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad. La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad política que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios, cuyo control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa responsabilidad política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal o la patrimonial.
La parte, como hemos anticipado, pretende construir sobre la base del artículo 3.2 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio , un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones Públicas.
.../...
La Sala no comparte esta interpretación.
En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución , lo hubiera expresado claramente.
En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicharesponsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.
Téngase en cuenta que la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese artículo3, cuando señala que, durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida al control judicial ( artículo 3.1 LO 4/1981 ).
Ambas remisiones lo que hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.
Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.
Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE . El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones antelas lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.
Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.
Ello es así, y lo decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6 al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus agentes.
En cuanto a las normas que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 , al prever la posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la responsabilidad patrimonial.
Esta alegación (del régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración Pública debe rechazarse>>
Lo anteriormente transcrito viene al caso porque la recurrente ha afirmado en su demanda que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, imputa directamente a la Comunidad de Madrid una responsabilidad patrimonial objetiva, siendo que el motivo de impugnación no puede prosperar por los mismos argumentos que desarrolla la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023.
DÉCIMO. - Tampoco puede prosperar el motivo de impugnación que afirma la procedencia de la indemnización que se reclama al amparo del artículo 120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, al haberse producido una "requisa civil", por privación excepcional y singular de bienes y derechos patrimoniales.
Sobre esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo número 1360/2023, de 31 de octubre, dictada en el Procedimiento Ordinario 453/2022, ha declarado:
< artículo120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 que establece que " cuando por consecuencias de graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades,hubiesen de adoptarse por las Autoridades civiles medidas que implicasen destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley, el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas".
Tampoco la Sala comparte en este caso la tesis de la recurrente.
El artículo 1 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que por expropiación forzosa ha de entenderse cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio.
No hay expropiación forzosa sin privación singular, entendida ésta como sacrificio especial impuesto deliberadamente a uno o varios sujetos en sus bienes, derechos o intereses, de forma directa por causa de utilidad pública o interés social. Cuando estamos en presencia de limitaciones o regulaciones generales del contenido de un derecho, cuando se configura ex novo o bien se modifica partiendo de una situación normativa general anterior, no se puede sostener que se produzca una privación singular en el sentido expresado por la Ley de Expropiación Forzosa.
Es preciso, además, para que podamos hablar de expropiación que estemos en presencia de derechos y no de meras expectativas.
La finalidad perseguida por los Reales Decretos de estado de alarma era preservar la salud y la vida de los ciudadanos comprometida por la expansión indiscriminada de la pandemia provocada por el virus. Así se dice expresamente en el Preámbulo del RD 463/2020:
"La Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. La rapidez en la evolución de los hechos, a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos. El artículo cuarto, apartado b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el artículo 116.2 de la Constitución , declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias que supongan alteraciones graves de la normalidad. En este marco, las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico."
Esta finalidad fue confirmada por la STC 148/2021 cuando examinó la constitucionalidad del referido RD. En ningún caso se ha pretendido privar de derechos a los ciudadanos o a las empresas, aunque se hayan establecido limitaciones de carácter temporal a su ejercicio.
En cuanto a la previsión del artículo 120 LEF , a la que trata de acogerse la parte, no es aplicable al caso enjuiciado, además de por el motivo indicado, por dos razones adicionales: la primera, porque el precepto se refiere a medidas concretas adoptadas por autoridades civiles, pero no a la aprobación de medidas legislativas de general aplicación. Faltaría así el primero de los presupuestos de hecho que genera el derecho a obtener una indemnización prevista en el artículo 120 LEF . En segundo lugar, porque las medidas adoptadas por las autoridades civiles han de tener por objeto la destrucción, detrimento efectivo o requisas de bienes o derechos de particulares, sin que ninguna de estas circunstancias se dé en el caso que juzgamos.
Además, una expropiación forzosa por regla general exige un procedimiento que aquí no ha existido, lo que nos llevaría a calificar como vía de hecho una medida legislativa lo que constituye una contradicción en sus propios términos.
No hay, por tanto, una expropiación forzosa que justifique el abono de la cantidad que se reclama.
En cuanto a la referencia al artículo 121 de la LEF , que contiene el régimen de la responsabilidad patrimonial como paralelo y complementario de la expropiación forzosa, únicamente señalar que dicho régimen se encuentra hoy desarrollado en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público como venimos destacando reiteradamente en esta sentencia>>.
UNDÉCIMO. - Sobre la base de considerar que el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, dota de un carácter objetivo a la responsabilidad patrimonial que aquí se reclama, afirma la recurrente que las Administraciones Públicas no pueden exonerarse atribuyendo el daño causado a fuerza mayor, lo que discute la Comunidad de Madrid.
La sentencia del Tribunal Supremo 1.360/2023, de 31 de octubre, no da la razón a la demandante. Sobre esta cuestión ha declarado lo que sigue:
< artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .
Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil , que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.
A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.
No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de4 de octubre, General de Salud Pública , y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.
Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE ), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.
Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar>>.
Después de referirse al estado de la ciencia en los términos que más adelante explicaremos, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023, siguió razonando que:
< artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de1 de octubre , configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.
Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir delos presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución , entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solopuede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.
Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad>>.
Ha de añadirse algo más: la demandante reclama la indemnización de los daños y perjuicios que ha sufrido hasta el mes de abril de 2021, incluido, pero las medidas que se adoptaron a partir del Real Decreto 926/2020, aprobado el 25 de octubre de ese año, no impusieron una suspensión generalizada de las actividades ni un confinamiento domiciliario, sino que fueron medidas restrictivas de la circulación en horario nocturno, de entrada y salida de personas en Comunidades Autónomas o en ámbitos inferiores, o límites a la participación en grupos, de ahí que en la disminución de la actividad comercial de la recurrente no solo influyó la actuación administrativa, sino también el comportamiento que los ciudadanos observaron con posterioridad al citado día 25 de octubre de 2020, lo que no ha tenido en cuenta el dictamen pericial en el que fundamenta su reclamación, de ahí que no consideramos acreditada la cuantía de los daños y perjuicios cuya indemnización reclama sobre las exclusivas bases de las cuentas y balances de años anteriores y de la tendencia al alza de su crecimiento.
DUODÉCIMO. - Como se ha dicho, la demandante imputa al Gobierno de España un funcionamiento anormal, irregular y culposo, con vulneración de los principios de eficacia y proporcionalidad, por haber adoptado tardíamente las medidas preventivas para impedir la propagación del coronavirus, agravando así los efectos de la pandemia en cuanto a la limitación de la movilidad de las personas y de la libertad de empresa, que habría sido menos intensa si se hubiera atendido antes a los avisos de varios organismos internacionales y seguido las recomendaciones preventivas que estaban realizando desde hacía meses.
Sin perjuicio de que en la demanda no especifica si esa actuación tardía también la predica de la Comunidad de Madrid, en tal hipótesis nada se le podría reprochar a la vista de su falta de competencia para declarar el estado de alarma.
A salvo lo anterior, estos motivos de impugnación han sido rechazados en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia del Tribunal Supremo 1.360/2023, de 31 de octubre, que declaró:
<
Estaríamos aquí en presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia.
Pues bien, con independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras semanas dela pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan al cierre del establecimiento hotelero acordado por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, y no al retraso en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales. Para poder imputar los daños sufridos, en todo o en parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido preciso un esfuerzo de argumentación y prueba sobre la causalidad existente entre unos y otros, sin que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente.
También considera la parte que se han vulnerado principios jurídicos relevantes para el funcionamiento de la Administración Pública que convierten la actuación administrativa desplegada por la demandada en antijurídica. En concreto, se refiere a los siguientes que enumera el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico : Principio de confianza legítima, principio de eficacia, principio de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de motivación y principio de buena regulación.
Tampoco esta alegación puede ser acogida.
Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado>>.
DÉCIMO TERCERO. - Tampoco puede prosperar el motivo de impugnación que excluye la posibilidad de amparar la actuación tardía que se reprocha en el estado de la ciencia, que la demanda considera que no eximiría la responsabilidad de las Administraciones Publica por la demora en la adopción de las medidas de prevención necesarias:
Esa cuestión también ha sido abordada y rechazada en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023, en los siguientes términos:
"Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006 ; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997 ) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.
La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:
"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."
Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud delas personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.
No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio".
También la desestimó esta Sala en la sentencia dictada en fecha de 5 de diciembre de 2023, en el Procedimiento Ordinario tramitado con el número 1177/2022, del registro de esta Sección, en la que declaramos lo siguiente:
<<7.1º.- Planteamiento. Para juzgar la corrección de las medidas adoptadas y que hemos considerado que no se acredita que sean ni discriminatorias, ni desproporcionadas ni arbitrarias, hemos de acudir a la cláusula de estado de la ciencia. Entra aquí en juego la denominada prohibición de regreso que se aplica en los análisis de comportamiento y de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de medios, pues no podemos analizar un comportamiento cronológicamente situado en un determinado momento histórico con los conocimientos y estándares que se tienen en un momento histórico distinto. Eso es un anacronismo en las reglas de la lógica y la aplicación de un sesgo retrospectivo en el análisis de los cursos causales desde el punto de vista jurídico.
7.2º.- El Estado de la ciencia como límite a la exigibilidad de diligencia en obligaciones de medios. Así las cosas, la STS, sec. 4ª, de 6 de Octubre de 2015 (rec. 3808/2013 ) nos dice respecto del estado de la ciencia que "La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles; así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa -y no se cumple- de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. Esta exigibilidad se formula en sentido negativo por la Ley 30/1992 cuyo artículo 141.1 a efectos de antijuridicidad del daño y como modalidad de fuerza mayor exonerante de responsabilidad, prevé que no se indemnizarán los daños derivados de hechos o circunstancias "que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos ". (...)".
Es decir, se deben poner al servicio del interés general y de los interesados los instrumentos y técnicas que la ciencia pone a disposición de las mismas para el cumplimiento de sus fines y acreditar un comportamiento diligente y razonable en el actuar prestacional de cara al cumplimiento de los objetivos y fines de la intervención administrativa>>.
Al profundizar en esta cuestión, nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2023, además de referirse a lo declarado en la tan citada sentencia del Tribunal Supremo 1360/23, de 31 de octubre (recurso 452/2022), razonaba:
<<7.4º.- El estado de la ciencia y el segundo estado de alarma. La demandante viene a sostener que el tiempo transcurrido desde el primer estado de alarma impide que se considere diligente el actuar de la administración que vuelve a recurrir a estas medidas de naturaleza extraordinaria y gravosa, por lo que entiende que no se puede escudar ni en la fuerza mayor, ni en el estado de la ciencia, pues entiende que si no se controló la pandemia fue por negligencia. No se comparte.
Como hemos visto ya se ha resuelto que no hay responsabilidad por ese primer estado de alarma y, partiendo de la distribución de las cargas de la prueba respecto de las medidas que hemos visto anteriormente (apartado 5.3), el demandante no acredita qué se pudo hacer y no se hizo o qué se hizo sin que se debiera hacer. La absoluta falta de prueba pericial y técnica sobre la adopción de las medidas que indiquen el desacierto de las mismas que, no olvidemos se insertan en una obligación constitucional de los poderes públicos conforme al art. 43 CE y que están amparadas en el principio de pertinencia y de precaución conforme al art. 3 de la ley de salud pública, hace que debiera acreditarse qué se pudo hacer, lo que además no nos resulta mínimamente verosímil si tenemos en cuenta que las vacunas no se comenzaron a distribuir hasta tiempo después con el año 2021 ya empezado y dado el esfuerzo que supuso en el ámbito mundial desplegar una campaña de vacunación sin precedentes ni dentro del territorio nacional (y con ello autonómico), ni a nivel europeo, que condicionaba además el despliegue de esas vacunas con las estrategias conjuntas. Siendo el único medio eficaz el distanciamiento social y la reducción de las interacciones sociales en tanto no se establecía la vacunación, no parece que los argumentos absolutamente ayunos siquiera de un mínimo esfuerzo probatorio nos puedan llevar siquiera a cualquier otra conclusión.
7.5º.- En conclusión, analizando la prueba de la que disponemos no podemos sino concluir en igual manera que hicimos en el fundamento quinto y en igual manera que la jurisprudencia lo ha hecho respecto del primero de los estados de alarma>>.
DÉCIMO CUARTO. - Finalmente, la demandante sostiene que las medidas reclusivas de la población y el cierre indiscriminado de establecimientos comerciales no considerado esenciales, no estuvieron suficientemente motivadas, y que su adopción tampoco estuvo justificada por razones de necesidad y pertinencia, por lo que se vulneraron los artículos 3, 53.2 y 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.
El primero de los motivos de impugnación decae ante la Exposición de Motivos de los Reales Decretos número 463/2020, de 14 de marzo, y número 926/2020, de 25 de octubre, de las normas dictadas por la Comunidad de Madrid, de las que, a título de ejemplo, citamos la Orden 668/2020, de 19 de junio, de la Consejería de Sanidad, que, para hacer frente a la crisis sanitaria por el COVID-19, estableció, entre otras, medidas preventivas que afectaban a la actividad comercial de la recurrente, como limitación de aforos; y la Orden 929/2020, de 28 de julio, modificativa de la anterior, o las Ordenes número 1178/2020, de 18 de septiembre, números 1273/2020 y 1274/2020, de 1 de octubre, y número 572/2021, de 7 de mayo, entre muchas otras que cita la resolución administrativa impugnada en este proceso.
Y la afirmación de que la adopción de las medidas no estuvo justificada por razones de necesidad y pertinencia, ya ha sido rechazada anteriormente, pero señalamos que en su fundamento jurídico undécimo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 resumió los razonamientos extensamente expuestos en otros anteriores, y vino a concluir:
"Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado".
Por todo lo expuesto, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución dictada por el Consejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fecha de 27 de abril de 2022, no ha lugar a estimar el presente recurso contencioso administrativo.
DÉCIMO QUINTO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:
"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".
En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales por cuanto que la sentencia del Tribunal Supremo que ha despejado la incertidumbre sobre la valoración jurídica de los hechos alegados y sobre la reclamación efectuada, se ha dictado en fechas recientes, por lo que entendemos que en el caso se apreciaban dudas de derecho.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
