PRIMERO: Crítica de la parte apelante
La parta actora en su recurso de apelación critica la sentencia de instancia que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución, de 23 de septiembre de 2022, notificada en octubre de 2022, por la que se le comunicaba que no se le autorizaba a residir por más tiempo para trabajar por cuenta ajena por no haber quedado acreditado la continuidad laboral.
En su recurso de apelación, sostiene que la resolución impugnada ha infringido el art. 19 de la Constitución porque acuerda su expulsión, a pesar de que concurren todos los requisitos de arraigo en España y el Tribunal Constitucional ha admitido que se pueda extender a los extranjeros que cumplan una serie de requisitos.
Reitera que lleva muchos años residiendo en España (hasta 2008), en concreto en Catalunya pues llegó cuando era menor de edad y por ello había seguido varios cursos de la ESO, Ciclos formativos voluntarios, otros cursos, etc., si bien durante todo este tiempo no solicitó la nacionalidad española. El 21 de junio de 2021 la solicitó, pero esta solicitud que esta paralizada por el colapso de la Administración. Añade que sí tiene arraigo.
Por lo demás, sostiene que la sentencia no se pronuncia sobre la solicitud alternativa del recurso de que no se procediera a la expulsión por no ser ajustada a Derecho, aunque sí lo haga respecto a la falta de continuidad de la relación laboral.
Solicita que se dicte sentencia, estimando el recurso de apelación y que, revocando la sentencia de instancia, estime la demanda revocando o declarando la nulidad del acto administrativo impugnado de expulsión del territorio nacional por los motivos expuestos en el recurso.
SEGUNDO: Oposición de la parte apelada
El Abogado del Estado se opone al recurso de contrario porque el recurrente no acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que recoge el art. 71 del Real Decreto 557/2011.
Entiende que la sentencia, además, valora adecuadamente las circunstancias del caso concreto poniendo de manifiesto los hechos acreditados en el expediente administrativo no desvirtuaos de adverso. En este caso, señala, el actor no reunía el requisito de continuidad en la relación laboral.
También pone de relieve que el actor fue requerido en vía administrativa para que aportara diversa documentación. Aportó un informe de la vida laboral (folios 73 a 76 del Ea) en el que figura un total de 2 años, 7 meses y 9 días de alta en el Sistema de la Seguridad Social entre los años 2016 y 2022 (si bien en 2022, únicamente le constan 75 días) concluyendo que no cumple los requisitos del art. 71 del Reglamento.
Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.
TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia
Como ha quedado dicho, el actor cuestiona la resolución impugnada por considerar que el art. 19 de la Constitución es aplicable también a los extranjeros en determinadas circunstancias. Ahora bien, el actor no acredita que concurran las circunstancias que comportarían dicha aplicación.
Sobre la aplicación del art. 19 CE a los extranjeros se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
En la STS núm. 731/2023, de 5 de junio, rec. cas. 1843/2022 (ECLI: ECLI:ES:TS:2023:2645) examina dicha el derecho de libre circulación de los extranjeros residentes en España y se pronuncia en los siguientes términos:
"Delimitado el contenido del precepto y su rango normativo, debemos ahora examinar la incidencia que tiene con relación a la situación jurídica de los extranjeros residentes temporales en España.
Para poder abordar ese debate es necesario partir del artículo 13 de la Constitución , conforme al cual, "[l]os extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley", disponiendo el párrafo segundo del precepto que ese reconocimiento no abarca al derecho de participación política del artículo 23, del que solo serán titulares los extranjeros, y en relación con las elecciones locales, conforme a lo establecido en las leyes y tratados y sometido al principio de reciprocidad. Así pues y como regla general, los extranjeros ostentan los mismos derechos que los nacionales, pero los condiciona a lo establecido expresamente en la ley y los tratados, que serán, en definitiva, los que delimiten en qué medida y de cuáles derechos de los reconocidos en la Constitución son titulares los extranjeros.
Esa remisión a la ley, además de a los tratados, debemos tener en cuenta que en no pocos de los derechos fundamentales que se reconocen en nuestra Norma Fundamental ya existe una previa remisión a la ley para delimitar su contenido (entre otros, el artículo 19, que aquí el decisivo). Es decir, existe una doble llamada de la Constitución a la ley por lo que refiere al disfrute de los extranjeros de los derechos fundamentales, una primera que delimitará el contenido del mismo derecho en términos generales; y, además de ello, será nuevamente la ley (o los tratados), la que determinarán en qué medida y a qué extranjeros se aplicarán tales derechos.
Esa primaria llamada a la ley en la delimitación de los derechos fundamentales ha sido vista por la Doctrina con no poca suspicacia dado que, si el reconocimiento de esos derechos ha sido una de las conquistas del Estado de Derecho, en cuanto son derechos que, por lo general, se reconocen al ciudadano frente a los Poderes Públicos; no parece lógico dejar en sus manos, aunque sea del Poder Legislativo, su delimitación, de ahí que se haya tratado de poner límites al papel que está llamado a cumplir la ley en sus delimitaciones.
Dejemos para un momento posterior esa primera invocación al papel que se confiere a la ley en la delimitación de los derechos fundamentales y centrémonos ahora en el papel se confiere a la ley para delimitar los derechos fundamentales que ostentan los extranjeros resientes legales en España, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.
Ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha establecido el ámbito en que puede moverse el Legislador a la hora de determinar los derechos fundamentales de los que son titulares los extranjeros y así se ha declarado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013, de 31 de enero (RTC 2013, 17) ( ECLI:ES:TC:2013:17 ), con abundante cita, que "... hemos establecido, en cuanto a la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España, una distinción tripartita que se basa en la distinta libertad del legislador al que remite el art. 13.1 CE para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues aquélla depende del concreto derecho afectado. Así, una interpretación sistemática del repetido precepto constitucional impide sostener que los extranjeros gozarán en España sólo de los derechos y libertades que establezcan los tratados y el legislador ( SSTC 107/1984 , de 23 de noviembre (RTC 1984 , 107) , FJ 3 ; 99/1985 , de 30 de septiembre (RTC 1985, 99) , FJ 2), dejando en manos de éste la potestad de decidir qué derechos del título I les pueden corresponder y cuáles no pues ha de tenerse también presente la conexión del derecho fundamental afectado con la garantía de la dignidad humana. Por otra parte, existen en ese título derechos cuya titularidad se reserva en exclusiva a los españoles (los reconocidos en el art. 23 CE , con la salvedad que contiene), prohibiendo la misma Constitución ( art. 13.2 CE ) que el legislador los extienda a los extranjeros (en este sentido, por todas STC 236/2007 , de 7 de noviembre (RTC 2007, 236) , FFJJ 3 y 4).
"Así pues, es posible afirmar que, como se deduce de los pronunciamientos de este Tribunal, existen derechos que, en tanto que inherentes a la dignidad humana, corresponden por igual a españoles y extranjeros; igualmente existen derechos, como los reconocidos en el art. 23 CE en relación con el 13.2 CE , que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros y, finalmente, un tercer grupo serían aquellos derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.
"... [E]l art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales. Por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida".
Partiendo de la remisión que se hace en el referido precepto constitucional y, habida cuenta de las puntualizaciones que se hace en el último párrafo de la sentencia transcrita, debemos señalar que el derecho de libertad de circulación regulado en el artículo 19 de la Norma Fundamental se incardina en los que la jurisprudencia reseñada considera como uno de los derechos que el Legislador puede reconocer, conforme después se verá, en función de lo establecido en las leyes y los tratados. Pues bien, esa remisión se ha plasmado en el artículo 3 de la LOEX, en el que se establece la regla taxativa de que "Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos", añadiendo el precepto, por si existiera alguna duda, que en ese reconocimiento debe tenerse en cuenta que "[c]omo criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles."
Partiendo de esa remisión constitucional a la ley, debe recordarse que el artículo 5 de la LOEX regula el régimen del derecho a la libertad de circulación de los extranjeros en España. En efecto, se dispone en el precepto que "[l]os extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley , tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme..."
De los términos del precepto hemos de concluir que, como sucede con algunos de los derechos que se reconocen en la Constitución, es de configuración legal, por cuanto será la ley la que establecerá las limitaciones para entrar y salir libremente de España, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Constitución , si bien el mismo constituyente impone una limitación para ese desarrollo legal, el de que nunca podrán imponerse limitaciones por motivos políticos o ideológicos, fuera de los cuales el Legislador puede imponer condiciones si bien no existe una libertad absoluta en ese desarrollo de estos derechos fundamentales.
Ahora bien, debe recordarse lo antes reseñado al transcribir la sentencia del Tribunal Constitucional, en concreto, sobre las exigencias que ya la misma Constitución impone respecto a ese desarrollo legal, en el bien entendido de que el desarrollo, en cuanto a la aplicación a los extranjeros del derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la Norma Fundamental, debe realizarse en términos de gran amplitud o, si se quiere, con una plena equiparación con los españoles; lo cual no excluye que sea la propia ley orgánica, única legitimada para ello, la que pueda legitimar esa formulación general del artículo 5 e imponer restricciones, como es el caso, debe ya adelantarse, que de manera implícita impone el artículo 32 de la propia LOEX, en relación a los residentes de larga duración.
La misma jurisprudencia del Tribunal de Garantías ha examinado la aplicación del referido derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros, partiendo del principio de que " solo los españoles tienen derecho a entrar en España ( SSTC 72/2005 , de 4 de abril (RTC 2005 , 72) , FFJJ 5 a 8 , y 236/2007 , de 7 de noviembre (RTC 2007, 236) , FJ 12), sin perjuicio de que los extranjeros que, por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gocen de la protección que brinda el art. 19 CE , "aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE " ( SSTC 94/1993 , de 22 de marzo (RTC 1993, 94) , FJ 3 , y 24/2000 , de 31 de enero (RTC 2000, 24) , FJ 4). Estos derechos de residencia y circulación que poseen los extranjeros en virtud de la Constitución Española los protegen de las medidas que son propias de las políticas públicas de inmigración y de control y vigilancia de las fronteras, tales como el otorgamiento o la denegación de visados y de permisos de entrada o residencia, la adopción de medidas de expulsión o devolución u otras similares." ( sentencia 155/2015, de 9 de julio (RTC 2015, 155) , ECLI:ES:TC :2015/155). Es decir, existe una remisión a lo establecido en la Ley Orgánica, por tanto, a los mencionados preceptos.
Debe hacerse especial mención a lo declarado en la sentencia del mismo Tribunal 94/1993, de 22 de marzo (RTC 1993, 94) ( ECLI:ES:TC:1993:94 ), al declarar: "... el presente recurso suscita la cuestión previa de si un extranjero puede ser considerado titular del derecho fundamental de circulación, y en su caso con qué alcance.
...
[...L]a inexistencia de declaración constitucional que proclame directamente la libertad de circulación de las personas que no ostentan la nacionalidad española no es argumento bastante para considerar resuelto el problema... La dicción literal del art. 19 C.E . es insuficiente porque ese precepto no es el único que debe ser considerado; junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España, entre los que destaca el art. 13 de la Constitución ...
"Por consiguiente, resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su art. 19 ... Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España.
"La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella. La libertad del legislador al configurar los derechos de los nacionales de los distintos Estados, en cuanto a su entrada y permanencia en España, es sin duda alguna amplia. Pero no es en modo alguno absoluta... El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que --a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos-- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución , por imperativo de su art. 10.2. Las leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto Internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 C.E ., aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE .
"Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable ( STC 85/1989 , fundamento jurídico 3º)... Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 C.E . reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida..."
No parecen necesarios nuevos argumentos a los ya expuestos en la sentencia transcrita para concluir que el derecho de libre circulación de los extranjeros puede quedar condicionado, pero sólo por norma de rango de ley o por los tratados, es decir, de manera excluyen, no podrá hacerse por norma reglamentaria".[la negrita es nuestra]
Es un hecho admitido que el actor había obtenido la tarjeta de residencia, pero que le caducó. Consta en el expediente que, el 14 de julio de 2022 solicitó la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena 1ª renovación
Consta en el folio 50 la vida laboral de 2 años 4 meses y 2 días (folio 50 del EA), desde el 14 de octubre de 2016 al 13 de julio de 2021. En 2022 solo trabajó 75 días (folio 86 del Ea).
En el folio 71 del Ea consta que se efectuó un requerimiento para que acreditara que disponía de medios económicos, a aportar en función de su situación (a) Actividad laboral durante un mínimo de 6 meses por año y no está en alta en la TGSS: Copia del nuevo contrato de trabajo; b) Actividad laboral durante un mínimo de 3 meses por año, o bien, situación de alta en la Seguridad Social durante un mínimo de 9 meses en un periodo de 12, o de 18 meses en un periodo de 24: (i) Acreditación de que la relación laboral que dio origen a la autorización se interrumpió por causas ajenas al trabajador y (ii) Acreditación de que el trabajador ha buscado activamente empleo; c) Si tiene otorgada prestación contributiva. Acreditación de la concesión de la prestación contributiva. d) Si es beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral: Acreditación de la concesión de la prestación asistencial. e) Si la relación laboral se suspendió o extinguió como consecuencia de ser víctima de violencia de género: (i) Acreditación de ser víctima de violencia de género (entre otros, podrá presentar orden de protección o informe del Ministerio Fiscal); (ii) Acreditación de que la relación laboral se suspendió o extinguió como consecuencia de ser víctima de violencia de género; f) Si el cónyuge o la pareja de hecho del trabajador dispone de los requisitos económicos suficientes para reagrupar al trabajador: (i) Acreditación de la relación conyugal o de pareja de hecho y (ii) Acreditación de los medios económicos.
Finalmente, la resolución, de 23 de septiembre de 2022, denegó la autorización de renovación solicitada porque no se había acreditado la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación solicitaba, "en los términos establecidos en el artículo 71.2.a) del Rd 557/2011, de 20 de abril , ni la concurrencia de ninguno de los otros supuestos contemplados en dicho artículo para la concesión de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de la que era titular la persona interesada".
En este caso, es de aplicación el art. 71 del Real Decreto 557/2011, que se remite al art. 69 del mismo Reglamento que regula los requisitos para obtener la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, señalando que a las renovaciones se les aplicarán todos los requisitos, excepto el relativo a la situación nacional de empleo que permita la contratación.
En relación con el requisito aquí cuestionado, la necesidad de que exista continuidad laboral en el solicitante de renovación de una autorización de residencia y trabajo, en nuestra sentencia nº 199/2016, de 31 de marzo, decíamos que:
"TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 ("Situación de residencia temporal") de la L. O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX), en la redacción aplicable al caso por razones temporales, conferida por L.O. 2/2009, de 11 de diciembre :
"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente....
7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:
a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.
b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.
A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el art. 2.ter de esta Ley".
2) Conforme al art. 38 de la misma Ley ("Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena") :
"6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:
a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.
b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.
c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.
d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género".
3) A su vez, con arreglo al art. 71 ("Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena"), del R.D. 557/2011, de 20 de abril , nuevo Reglamento de la LOEX, vigente desde el 30 de junio de 2011 y por tanto aplicable al caso :
"2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:
a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
1º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
2º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
2º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.
d) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
e) De acuerdo con el art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.
f) Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:
1º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo.
2º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar...
5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:
a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.
b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.
6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia...
7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.
8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el art. 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.
9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero".
CUARTO - La necesidad de acreditar un grado de habitualidad laboral previa, con ocasión de las solicitudes de renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, también desde la vigencia del transcrito art. 38.6 a) LOEX, en la redacción conferida por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre , ha sido confirmada por la STS, Sala 3ª, de 12 de marzo de 2013, rec. 343/2011 , resolviendo un recurso interpuesto contra el R.D. 557/2011, de 20 de abril, nuevo Reglamento de la LOEX, aquí aplicable. Se razona al respecto en dicha Sentencia del tenor siguiente.
FJ 9º : "Los recurrentes censuran, del artículo 71 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 , dos previsiones específicas contenidas en su apartado segundo. El referido artículo 71 trata de la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, una vez que hayan expirado; y su apartado segundo regula los supuestos y condiciones en que, expirada una de aquellas autorizaciones, puede ser objeto de renovación, bien porque se acredite la continuidad en la relación laboral, bien porque se disfrute de una prestación contributiva por desempleo o una prestación asistencial, bien porque concurran determinadas circunstancias excepcionales (entre otras, ser víctima de "violencia de género").
En concreto, las referidas letras b) y c) permiten que, cuando expiren, sean renovadas dichas autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en estos términos:
"b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
1. Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
2. Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
1. Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
2. Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
3. Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor."
A juicio de los recurrentes el Reglamento impone requisitos (en concreto, el "requisito de cotización") que excederían de los contemplados en el artículo 38.6.a) de la Ley 4/2000 , sin que este último precepto legal contenga en su actual redacción, a diferencia de lo que sucedía con las precedentes, ninguna remisión a las normas reglamentarias de desarrollo.
La impugnación no podrá ser acogida. El artículo 38.6, letra a), de la Ley 4/2000 (en su nueva redacción) regula los supuestos ordinarios en los que procede renovar las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo que hayan expirado por el transcurso del tiempo. Se limita a aquellas hipótesis o supuestos en que "persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato".
El artículo 38 resulta susceptible de desarrollo en cualquiera de sus apartados aunque alguno de ellos no contenga una remisión específica al Reglamento, en contra de lo que sostienen las entidades actoras. Basta a estos efectos la cobertura general que ofrece la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 2009, a la que ya nos hemos remitido. Premisa a partir de la cual puede afirmarse que ninguno de los dos preceptos reglamentarios singularmente impugnados en este epígrafe vulnera, al desarrollarlo, el artículo 38.6, letra a), de la Ley 4/2000 .
En efecto, si la Ley 4/2000 condiciona en su artículo 38.6.a ) la renovación de las autorizaciones a la existencia o bien de un previo contrato de trabajo (que persiste o se renueva), o bien de un nuevo contrato laboral, debe entenderse que parte de una cierta continuidad en la relación laboral durante el período de tiempo al que se refería la autorización inicial. Y como es obvio, dicha relación laboral lleva aparejaba la "situación de alta o asimilada al alta" de la que habla el Reglamento.
De los dos supuestos previstos en la letra a) del artículo 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000 , el primero (la persistencia o renovación en la misma relación laboral) no es objeto del presente litigio. El Reglamento lo desarrolla en la letra a) del apartado segundo del artículo 71, letra que no es impugnada. El recurso se dirige, por el contrario, tan sólo contra las previsiones reglamentarias que se refieren a la existencia de un "nuevo contrato" en el momento de expiración de la primitiva autorización, esto es, a las hipótesis en que no se haya producido la continuidad del mismo contrato de trabajo.
Posiblemente el Reglamento no hubiera contravenido el artículo 38.6.a) de la Ley si hubiera limitado la renovación de las autorizaciones ya extinguidas a aquellos casos en que la relación laboral no había sufrido interrupción alguna durante el período de vigencia de aquéllas. Pero, quizás por consideraciones ligadas a la inestabilidad laboral en tiempos de crisis (a la que aluden los recurrentes), ha optado por "suavizar" la exigencia de continuidad en términos que, cuando menos, mantengan una cierta coherencia con el designio legislativo. A estos efectos los preceptos reglamentarios ahora impugnados exigen seis meses de trabajo por año (primera hipótesis) o tres meses por año (segunda hipótesis) respectivamente cuando, no dándose aquella continuidad laboral, sin embargo o bien exista un nuevo contrato (en la primera hipótesis) o bien el cese de la anterior relación laboral se hubiera debido a causas ajenas a la voluntad del trabajador (en la segunda hipótesis). Ni una ni otra exigencia contravienen, pues, el artículo 38.6 de la Ley 4/2000 ; antes al contrario, son más favorables para sus destinatarios que un desarrollo puramente literal de aquél".
Añadíamos, además, que:
"QUINTO - En este caso, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente se colige que el actor, durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo, por cuenta ajena, que pretendía renovar, trabajó tan sólo 3'11 meses por año.
Y no hay constancia de que, según exige acumulativamente el transcrito art. 71.2 c) del Reglamento de la LOEX , hubiera buscado activamente empleo durante el tiempo en que no desarrollaba actividad laboral sino que, al contrario, reconoce el actor que se ausentó del territorio español durante un año, coincidiendo sustancialmente con el período en que percibió el subsidio de desempleo.
Al respecto, no cabe computar los períodos en que percibió dicho subsidio por desempleo, puesto que lo exigido es efectiva actividad laboral ( Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de marzo de 2014, rec. 765/2010 , FJ 4º ; 1 de diciembre de 2015, rec. 115/2013, FJ 5 º ; y 22 de marzo de 2016, rec. 495/2013 , FJ 5º).
La ausencia de tal acreditación, del requisito normativo de realización habitual de actividad laboral, determina, como cuestión objetiva y reglada y sin necesidad de más consideraciones en este supuesto, la procedencia de la denegación de la renovación solicitada.
Procede pues estimar el presente recurso de apelación y revocar la Sentencia apelada, cuyo razonamiento nuclear al respecto no se estima conforme a derecho (FJ 3º : "haber mantenido la situación de trabajo o de subsidio de desempleo durante los dos años inmediatos a la solicitud").
Pues bien, en este caso, tal como se le dijo en la resolución y en la sentencia de instancia la renovación no es procedente porque el actor no acreditó la continuidad de la relación laboral que había dado lugar a la concesión de la autorización cuya renovación pretendía, ya que desde el año 2016 al año 2022 solo figuró de alta 2 años, 7 meses y 9 días y, más concretamente, en el año 2022, únicamente constaba dado de alta 75 días trabajados, sin que se dé ninguno de los supuestos que exige el art. 71.2 del Real Decreto 557/2011.
En consecuencia, el actor no ha desvirtuado los razonamientos de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos por ser sobradamente conocidos por las partes, por lo que procede desestimar el recurso.
CUARTO: Costas
La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA, si bien con el límite máximo de 500,00 euros, IVA incluido.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
