Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 60/2019 de 10 de enero del 2024

PR IMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada por el Sr. Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio (P.D. del Ministro de Industria, Turismo y Comercio), por la que se desestima el recurso de reposición que había interpuesto la mercantil "ROTOMI S.L.", quien ahora ostenta la posición de demandante, contra la de 21 de abril de 2016 del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (P.D. del Ministro de Industria, Energía y Turismo), y por virtud de la cual se acordaba el reintegro total de la ayuda concedida para la ejecución del "PROYECTO AMC-SMC ADAPTABLE MARIME CONTAINER-SYSTEM OF MODULAR CONSTRUCTION", estableciendo también los intereses de demora, y lo que se hace tras apreciarse un incumplimiento de las actuaciones de reindustrialización en el expediente con referencia REI 070000-2011-136.

SE GUNDO.- A los efectos de resolver la presente controversia interesa ya dejar sentados los hechos relevantes, los cuales constan en el expediente administrativo y se describen a su vez en la resolución impugnada y en la misma contestación a la demanda. Son los siguientes:

1º) Por Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre, se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el período 2007-2013, publicada en el BOE de 10 de octubre.

2º) A través de Resolución de 30 de abril de 2010 dictada por la Secretaría General de Industria, se convocan ayudas para llevar a cabo actuaciones de reindustrialización en zonas afectadas por procesos de deslocalización de los sectores textil y de la confección, calzado, juguete, mueble, curtido, marroquinería, artes gráficas y papel en el año 2011 (BOE de 23 de noviembre).

3º) En lo que se refiere a la subvención que nos ocupa, interesa significar que por Resolución de 8 de junio de 2011 se concedió a la entidad "ROTOMI, S.L.", aquí demandante, un préstamo reembolsable por importe de 500.000,00 euros para el desarrollo de la actuación denominada "PROYECTO AMC-SMC ADAPTABLE MARIME CONTAINER-SYSTEM OF MODULAR CONSTRUCTION", con un presupuesto financiable de 1.000.000,00 euros (Exp. REI-070000-2011136 y Doc. 21 del expediente).

4º) Una vez finalizado el plazo de ejecución del citado proyecto y dentro de la fase de justificación, con fecha 23 de octubre de 2013 se aprueba el Informe Económico Provisional (doc. 73 del expediente); y ante la falta de formulación de alegaciones dentro de plazo a juicio de la Administración, el 7 de noviembre de 2013 se aprueba el Informe Económico Definitivo. En dichos informes se indica un cumplimiento del compromiso de creación de empleo del 0,00% y un cumplimiento del compromiso de la inversión del 0,00%, proponiéndose el reintegro total de la ayuda (doc. 74 del expediente).

5º) El 23 de noviembre de 2015 se aprueba el Informe Técnico Definitivo, en el que se refleja el incumplimiento de los objetivos en base a los que fue concedida la ayuda, proponiéndose asimismo su revocación total (doc. 83 del expediente).

6º) El 30 de noviembre de 2015 se emite Certificación Acreditativa de la realización del proyecto, en la que igualmente se pone de manifiesto que no se han alcanzado los objetivos básicos y condiciones de la actuación para la que se concedió el préstamo (doc. 84 del expediente).

7º) A la vista de todo lo anterior, el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa dicta resolución de 10 de diciembre de 2015, acordando iniciar el Procedimiento de Reintegro de la ayuda otorgada a ROTOMI, S.L., concediéndosele un plazo de quince días hábiles para que pudiera presentar las alegaciones que estimase oportunas (doc. 85 del expediente).

8º) Presentadas alegaciones, por resolución de 21 de abril de 2016 del mismo órgano, P.D. del Ministro de Industria, Energía y Turismo, se acuerda el reintegro total del préstamo en base a las siguientes causas:

- Incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda ( art. 37.1.b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

- Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas ( Art. 37.1.e) LGS ).

En consecuencia, se exige a ROTOMI, SL el abono de 500.000,00 euros de principal más 114.171,35 euros en concepto de intereses de demora (doc. 89 del expediente).

9º) La citada beneficiaria interpuesto recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual es desestimado a través de la de 19 de noviembre de 2018 del Ministro de Industria, Turismo y Comercio (P.D., el Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio), (doc. 106 del expediente); la cual constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional.

TERCERO.- En la pretensión ejercitada en el actual proceso, combatiéndose los fundamentos de la resolución de reintegro, se postula su declaración de nulidad, en pro de la cual se plantea con carácter principal la caducidad del procedimiento de control financiero; para después esgrimir de manera subsidiaria, correlativamente, la falta de motivación del reintegro acordado, la nulidad por concurrir defectos de procedimiento, la justificación en cualquier caso de las partidas constitutivas del proyecto inversor y, por último, la improcedencia de la devolución anticipada del préstamo al ser exclusivamente objeto de la subvención los intereses.

Analizaremos en los sucesivos fundamentos jurídicos y por el mismo orden cada uno de tales motivos, si bien ya adelantaremos que en la mayor parte de ellos -salvo en relación a la motivación de una de las causas de reintegro- la Sala va a aceptar los argumentos esgrimidos por la Administración demandada en su contestación.

CUARTO.- En cuanto a la caducidad del procedimiento de control financiero, que es el principal argumento en que se sustenta la demanda, se invoca el artículo 49 de la LGS sobre el " procedimiento de control financiero" que se encuentra dentro de su Título III de la LGS, mas sin hacerse realmente una distinción con respecto al procedimiento de gestión en el que se ha llevado a cabo el control de la ejecución de la subvención y que se describe en la "guía de justificación"; de tal modo que se sostiene, al haberse excedido el plazo de doces meses legalmente previsto, que se habría producido la referida caducidad.

Sin embargo, realmente ahora no nos encontramos, como bien advierte el Sr. Abogado del Estado, ante el citado procedimiento de control financiero que hubiese sido seguido por la Intervención General de la Administración del Estado, según los artículos 44.3 y 55.1 LGS, al cual efectivamente cabría aplicar el citado plazo de 12 meses; sino que el que nos ocupa, como ya hemos dicho, es un procedimiento distinto que se lleva a cabo dentro de la fase de gestión ante el mismo órgano concedente la subvención, cuyo fin, siguiendo las pautas y directrices de la guía indicada, no es otro que verificar y comprobar la realización de la inversión subvencionada, en que la beneficiaria deberá presentar la correspondiente documentación justificativa y particularmente la cuenta justificativa de las inversiones, los pagos y su justificación, etc.

En cambio, el procedimiento de control financiero tiene unas características distintas y se lleva a cabo después de esa fase, incluso puede tener lugar tras la justificación del proyecto ante el órgano administrativo concedente, y puede terminar con un Informe de control financiero en el que se determine, en su caso, la procedencia de reintegrar en todo o en parte la subvención concedida.

La parte recurrente apoya su petición en base al transcurso del plazo previsto para este procedimiento de control financiero, que es al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo que invoca, de su Sala 3ª y Sección 3ª de fecha 8 de noviembre de 2007 y dictada en el recurso 257/2006, precisión que ya sería suficiente para colegir que su doctrina no resulta trasladable al supuesto que nos ocupa.

En efecto, el procedimiento administrativo de verificación y justificación de las subvenciones que ahora nos ocupan se encuentra previsto en la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre, por la que se establecen sus bases reguladoras, en las Instrucciones internas y en la denominada Guía de Justificación; pudiendo tales actuaciones de control y seguimiento dar lugar al inicio de un procedimiento de reintegro mientras no prescriba el plazo de prescripción; así, será una vez iniciado dicho procedimiento cuando el plazo máximo de duración será también el de 12 meses ( artículo 42.4 de la Ley 38/2003), en el que no han de incluirse aquellas actuaciones previas de control, pues ni la Orden mencionada ni en ninguna otra norma sectorial -nada se aduce al respecto- prevé un plazo máximo para que se llevan a a cabo, eso sí, salvo que se hubiese excedido el plazo de prescripción lo que ahora ni siquiera se plantea.

En este sentido, hemos dicho, entre otras en nuestra SAN de 7 de diciembre de 2016, recurso 756/2015, que en el procedimiento de reintegro se distinguen dos momentos: (i) el de comprobación del cumplimiento de los fines y objeto para los que la subvención fue concedida, y que concluye con la emisión de la certificación tras la valoración técnico-económica; y (ii), en el caso de que se detectasen incumplimientos documentados en la certificación, el de inicio, en su caso, del procedimiento de reintegro en base a los incumplimientos previamente detectados. En este sentido, en el artículo 32. 1, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, se establece que "[E]l órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención [...]", comprobación que se realizará en función de las condiciones y términos fijados en cada caso por la resolución que concedió la subvención.

Y viene muy a cuento la cita que hace el Abogado de las SSTS de 5 de junio de 2007 y 9 de junio de 2006, en las cuales se aplica el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, que también rige en nuestro supuesto por razones temporales, estableciendo este precepto que " con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento"; mas sin que tales actuaciones estén en principio sujetas a plazo alguno y que podrán concluir, como hemos dicho, con el inicio de un procedimiento de reintegro en el que sí se aplicará el plazo máximo de duración del procedimiento.

Por otro lado, aplicando el criterio que sostiene la Administración demandada, y aun reconociendo que ha habido algún pronunciamiento judicial vacilante, recogemos la fundamentación de la sentencia de esta Sección de fecha 18 de enero de 2012 dictada en el recurso de apelación 165/2011), en cuyo fundamento de derecho séptimo se argumentaba:

"La Sala ha examinado supuestos semejantes en el marco de las ayudas de formación continua (por todas, Sentencia de fecha 17 de junio de 2009 -apel. nº 203/2009 -), señalando, para aquellos supuestos en los que es de aplicación la Ley General de Subvenciones que en el cómputo del plazo de 12 meses "ha de excluirse el período de tiempo en que se siguieron actuaciones de control y seguimiento de la ejecución de las acciones formativas, porque en ese período no puede nacer la acción de la Administración para iniciar el procedimiento de devolución de cantidad alguna hasta que no concluyan tales actuaciones y se determine la cuantía liquidada" . El comienzo del cómputo ha de provenir de la propuesta de resolución de devolución de la ayuda otorgada, en la que se dejan patentes las irregularidades detectadas (en el este mismo sentido, TS, Sala tercera, Sección 4ª, de 5 de junio de 2007 , recurso 8974/2004, con cita de la sentencia de 9 de junio de 2006, dictada en el recurso de casación para unificación de Doctrina 518/2004 ), y terminará con la notificación de la resolución de reintegro o devolución.

Así, en el caso de autos, entre la propuesta de liquidación de 15 de julio de 2004 (notificada el 19 de julio de 2004) hasta que se dicta la resolución final de liquidación, por la que se determina la obligación de la entidad beneficiaria de devolver la cantidad no justificada, en fecha 13 de septiembre de 2005 (notificada el 14 de septiembre de 2005), transcurrió el referido plazo de 12 meses, con la consiguiente caducidad del procedimiento".

Dicho lo anterior, es claro que no es posible acoger la caducidad del procedimiento aducida en la demanda, pues tras haberse llevado a cabo efectivamente actuaciones administrativas previas de verificación y justificación -expuestas con ocasión de los hechos recogidos en esta sentencia-, el inicio del procedimiento de reintegro de la ayuda tiene lugar el 10 de diciembre de 2015 (Documento 85 del Expediente), dictándose la resolución de reintegro con fecha 21 de abril de 2016, por lo tanto antes de transcurrir el reiterado plazo de doce meses previsto en el artículo 42.4 de la LGS.

Esta conclusión no puede verse enervada por la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU) de 21 de mayo de 2014 -T-447/11 (TJCE 2014, 185), Catinis/Comisión-, que cita de la recurrente y que alude a que la duración de la investigación debe observar un plazo razonable, ya que en nuestro supuesto a priori no se aprecia lo contrario; sucediendo que la actora está mezclando actuaciones y procedimientos que tienen objetos y finalidades distintos, planteando la paralización del procedimiento durante más de dos años -que cuenta desde la fecha de la emisión del Informe Económico Definitivo hasta la del Informe Técnico Definitivo-, cuando lo cierto es que en esos momentos el procedimiento de reintegro ni siquiera había sido iniciado, y pretendiendo aplicar el régimen del procedimiento de control financiero al de reintegro, que tiene distinto carácter y finalidad.

QUINTO.- En lo que hace a la falta de motivación de la resolución de reintegro, que al igual que los sucesivos argumentos se plantea con carácter subsidiario, aduce la demandante que la escueta fundamentación que en ella se recoge le ha impedido conocer su verdadera ratio decidendi, y por lo tanto y al no justificarse debidamente las causas de reintegro recogidas, tampoco ha podido valorar su corrección jurídica.

Al respecto, llama la atención de que la causas de reintegro consignadas en la citada resolución, que son concretamente las previstas en las letras b) y e) del artículo 37.1 LGS consistentes, respectivamente, en la " resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas" y el " incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda", nada tienen que ver con los motivos que fueron constados en los previos informes económicos y técnicos y en la certificación final acreditativa de la realización del proyecto.

No obstante, mantiene también que las actuaciones realizadas a través de los mismos tampoco servirían para demostrar una actitud de obstrucción ni el incumplimiento total del compromiso de inversión y de creación de empleo. Así, constata que en dichos informes y certificación se achacaba un supuesto " incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente", que constituye el motivo de reintegro previsto en el art. 37.1.c) LGS, el cual es distinto de los que se contemplan en los apartados b) y e) en que se ha basado la Administración para declarar el reintegro, sin que se alcance a comprender por qué razón se varía el criterio inicial.

En el mismo sentido, los informes económicos y técnicos tampoco hacen referencia a las causas de reintegro del citado artículo 37.1.b) y e), sino exclusivamente a la falta de justificación de las inversiones, que como se ha visto sería constitutiva, en su caso, de la otra causa de reintegro referida precisamente al " incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente" del art. 37.1.c), pero que tampoco concurriría. Además, no cabría amparar esa falta de cumplimiento de objetivos en una prueba meramente documental, ya que las labores de comprobación deben ser mucho más amplias que la simple constatación de defectos en la documentación, mas de ella tampoco se desprende la inexistencia de bienes de inversión en el centro de investigación o desarrollo, ni que los que aparecen en las facturas F-4 y F-5 -no aceptadas- no se encontrasen en funcionamiento. Sin embargo, se insiste en que no se efectuó tal comprobación pese a que se diga que se realizaron visitas, lo que no es cierto; es más, de haberse alegado dichos motivos durante el procedimiento de control podría haberse aportado la prueba justificativa correspondiente de las actividades realizadas en el citado centro de investigación. Y todo lo cual a la postre acarrea indefensión a la entidad recurrente.

Invoca al respecto la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 12 de octubre de 2017 dictada en el recurso 429/2015, que para la actora contempla un supuesto similar en el que no se justificaba una de las causas de reintegro, y en la que se ordenaba la retroacción de actuaciones con el fin de que se dictase un nuevo acto administrativo debidamente motivado.

SEXTO.- En el acto administrativo impugnado se recogen, como causas del reintegro y en coherencia con el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, las dos siguientes: la " Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas" y el " Incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda".

Es verdad que las mismas carecen de un amplio desarrollo argumentativo en la referida resolución, pero que la empresa ha podido perfectamente comprender a la vista del resto de la documentación y de las actuaciones del expediente administrativo, de las cuales ha tenido cumplido conocimiento, bien porque le fueron notificadas en su momento confiriéndosele trámite para alegaciones, o bien porque ha podido examinar el propio expediente, en particular a través de los informes económicos provisional y definitivo, el informe técnico definitivo y, sobre todo, del informe sobre alegaciones en el expediente de reintegro, habiéndose además formulado alegaciones respecto del informe económico provisional aunque de forma extemporánea (documento 76) y del acuerdo de inicio (documento 87).

En efecto, a través de tales actos la Administración demandada puso de manifiesto la falta de aportación de la documentación requerida con fecha 8 de octubre de 2013 (doc. 58 del expediente), lo que entendió suponía una obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación que constituye la causa de reintegro prevista en el art. 37.1.e) LGS; así como el incumplimiento total del compromiso de creación de empleo y de la inversión, supuesto que se considera subsumible en la causa del art. 37.1.b) referida al incumplimiento total de los objetivos.

Pues bien, nuestra jurisprudencia tiene establecido que la Administración tiene la obligación de explicar las razones en las que sustenta su decisión, a tenor del deber que le incumbe de motivación de los actos administrativos, y ello por la necesidad de que el administrado conozca el fundamento y las razones de los mismos, y en pro del ejercicio del derecho de defensa como garantía del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( artículo 106 CE). Ahora bien, esta exigencia puede satisfacerse mediante la motivación in alliunde, no siendo necesaria una extensa argumentación, bastando que sea suficientemente comprensiva de la ratio decidendi a fin de que pueda ser objeto de impugnación y del pertinente control jurisdiccional.

En definitiva, la Sala considera que la entidad demandante ha conocido los motivos del reintegro y ha podido combatirlos, y de hecho así lo ha hecho en la demanda rectora del presente proceso.

Además, hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional acerca de que la eventual indefensión en vía administrativa resulta subsanable tanto en la misma vía administrativa como en esta vía contencioso-administrativa; así la STS de 22 de abril de 2002 (recurso 3477/197), citada por el Abogado del Estado en su contestación, declara que: " existe jurisprudencia reiterada en relación con el art. 91 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo , aplicable al art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en el sentido de que debe entenderse subsanado el defecto de falta de audiencia previa del particular cuando éste tuvo suficientes oportunidades de defensa en vía administrativa o en vía judicial (v.gr. sentencia de 17.4.2001 y 29.5.2000 )."

SÉPTIMO.- Cu estión distinta es que la mercantil actora no comparta las causas de reintegro apreciadas por la Administración, o que quiera plantear su inadecuación con las que resultarían del propio expediente.

Recordemos al respecto que plantea que las causas de reintegro previstas en las letras b) y e) del artículo 37.1 LGS, consistentes respectivamente en la " resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas" y el " incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda", y que son las recogidas en la resolución de reintegro, son totalmente distintas de los motivos que aparecen en los previos informes económicos y técnicos y en la certificación final acreditativa de la realización del proyecto, donde se alude al " incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente", que por el contrario sería el motivo de reintegro previsto en el art. 37.1.c) LGS, distinto de los anteriores.

Pues bien, en primer lugar, es obvio y en esto tiene razón la demandante, que esta causa nada tiene que ver con la referida a la " resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas" del art. 37.1.e) LGS, cuya concurrencia, por otro lado, tampoco se fundamenta ni acredita a través del acto que acuerda el reintegro, ni en ningún otro.

Respecto de la otra causa consignada, consistente en el " incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda" ( art. 37.1.b LGS), ciertamente es formalmente distinta de la de la letra c) sobre el " incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente". Sin embargo, bien apreciadas las cosas y a la vista del conjunto de las actuaciones practicadas, puede constatarse que en realidad no hay entre ellas una desconexión o una modificación sustancial, pudiendo estar las dos estrechamente relacionadas, pues no en pocos casos el incumplimiento de los objetivos de la ayuda deriva o es consecuencia de su falta de justificación, que es precisamente lo que ahora sucede. Esto es, el " incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda" deriva precisamente de su falta de justificación en la forma que reglamentariamente venía establecida, lo cual conecta directamente con la causa de reintegro consistente en el " incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente".

Así las cosas, y sin perjuicio de lo que se expondrá con ocasión del resto de argumentos de la demanda, ha de concluirse en primer lugar que tiene razón la parte actora en sus alegaciones respecto de la causa de reintegro del artículo 37.1.e) LGS referida a la " resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas", pues amén de que la misma no está motivada ni siquiera mediante una motivación in alliunde a través de actuaciones precedentes, ocurre que tampoco los hechos que constan en el expediente serían a priori subsumibles en el referido supuesto. En este sentido, no puede prescindirse de que la Administración no menciona siquiera algún documento que permitiese sostener la concurrencia de tal causa, debiendo tenerse en cuenta que inicialmente la beneficiaria aportó determinada documentación que luego amplió con ocasión de los distintos requerimientos que se le efectuaron y de las alegaciones que presentó, aunque no se considerase válida y suficiente en orden a justificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la resolución de concesión del préstamo, pero que en todo caso impide calificar su conducta como de resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de control. Item más, en el Informe Económico Definitivo (Doc. 74 del expediente), se incluye en su página 5 un cuadro en el que se recoge el importe acreditado respecto al gasto del que se había aportado documentación.

Ahora bien, la otra conclusión que se adquiere es que la referida circunstancia no obsta que concurra la otra causa de reintegro consignada, lo que como luego veremos va a impedir a la postre la anulación de la resolución de reintegro.

OCTAVO.- En lo que respecta a la nulidad por concurrir diversos defectos procedimentales, se aduce concretamente que se ha privado a la mercantil recurrente del trámite de audiencia previo a la emisión del informe económico definitivo y que falta la comprobación real de las inversiones realizadas.

En cuanto al primero, la argumentación empleada se dirige a demostrar que en realidad se ha privado de formular alegaciones al informe económico provisional, pues pese a que presentó el correspondiente escrito no ha sido valorado al considerarse que fue presentado fuera de plazo, cuando no ha sido así.

En este punto, ambas partes mantienen que el plazo de 10 días para alegaciones al informe económico provisional debe computarse desde su notificación el 24 de octubre de 2013, sin embargo, la Administración demandada advierte que a tenor del art. 48.1 de la Ley 30/1992 (aplicable por razones temporales) en los plazos señalados por días se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose solo del cómputo los domingos y los declarados festivos y siendo los sábados hábiles; de modo que los 10 días concedidos vencían el 6 de noviembre (el 1 de noviembre era inhábil por ser festivo) y cuando la interesada presenta sus alegaciones el 8 de noviembre son ya extemporáneas, razón por la que pudo emitirse el informe económico definitivo el 7 de noviembre de 2013, y llamándose la atención de que en los sucesivos informes (informe técnico definitivo, doc. 83, informe sobre las alegaciones al inicio del procedimiento de reintegro, doc. 88) ya se valoraron las alegaciones y documentación aportadas de forma extemporánea, aunque no lo fuera con el éxito pretendido porque dicha documentación no se correspondía con lo requerido el 8 de octubre de 2013.

Por lo tanto, la eventual indefensión que haya podido irrogarse a la actora como consecuencia de dicha circunstancia, habría quedado subsanada a través de otros trámites, tanto alegatorios como con ocasión de aportarse diversa documentación, y que luego han sido valorados por la Administración, careciendo en definitiva tal irregularidad procedimental de eficacia invalidante.

Por otro lado, respecto a la omisión de la visita de comprobación para verificar la concordancia entre la documentación presentada y la realidad física de las instalaciones -que incluso previamente había sido anunciada-, el motivo en cualquier caso también se descarta porque, tal y como señala el Abogado del Estado, dicha visita no era necesaria e ineludible si tras un análisis previo de la documentación resultase a las claras notoriamente insuficiente para justificar la ejecución de las partidas de inversión o la creación y mantenimiento del empleo comprometido.

En este orden de cosas, advierte la demandada que la citada visita no aparece expresamente prevista ni en la Orden ITC/3098/2006 ni en la convocatoria específica (Resolución de 16 de noviembre de 2010, de la Secretaría General de Industria), al igual que tampoco se contempla como un trámite que fuese inexcusable e imprescindible en la Guía de Justificación aplicable a la convocatoria de 2011, sino que sería una verificación adicional a la comprobación documental para verificar in situ la operatividad del proyecto. Por lo tanto, cuando la documentación justificativa aportada es claramente insuficiente cara al cumplimiento de los objetivos técnicos, podrá realizarse directamente el Informe Técnico Provisional con el oportuno trámite de audiencia para la presentación de alegaciones, siendo que en el Informe Económico Definitivo de 7 de noviembre de 2013 se había concluido un grado de cumplimiento de la inversión y del empleo del 0%.

Asimismo, se plantea en la demanda la falta del informe técnico provisional, pero lo que tampoco tendría efectos invalidantes, toda vez que su omisión no ha irrogado indefensión a la mercantil recurrente quien como hemos dicho ha tenido otros momentos para formular alegaciones; además de que tampoco aparece como un trámite ineludible en la Orden ITC/3098/2006 ni en la convocatoria, y su previsión en la Guía de Justificación sólo cobra sentido se tras realizarse la visita de comprobación se considerase que debían aplicarse modificaciones o descuentos en las inversiones.

En definitiva, el vicio de forma por sí solo no es invalidante, sino sólo cuando concurren los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o se dé lugar a una efectiva indefensión de los interesados, conforme así lo dispone el art. 48.2 de la LPAC, pudiendo además ser subsanado a lo largo del procedimiento administrativo. Incluso, por razones de economía procesal, en la vía contencioso-administrativa si en ella pueden analizarse con plenas garantías las cuestiones que conforman el fondo del asunto si con ello no se irroga indefensión al interesado; ello tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aun influyendo la decisión hubiese podido ser correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro; de tal modo que sólo podrá apreciarse el vicio de forma cuando se produzca la referida indefensión o cuando el órgano jurisdiccional carezca de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

En nuestro caso, con independencia de que concurriesen los vicios de forma invocados, tal como ya hemos explicado la actora ha conocido las razones que justificaban el reintegro habiendo formulado las alegaciones que ha tenido por convenientes, eludiendo con ello cualquier indefensión.

NOVENO.- En otro de los motivos de la demanda se mantiene que se han justificado tanto las distintas partidas que conforman el proyecto inversor como el compromiso relativo a la creación y mantenimiento del empleo, que son aspectos que tienen que ver con la causa de reintegro prevista en el art. 37.1.b LGS consistente en el " incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda".

Entre estos, el segundo cuestionado se refiere a la justificación del requisito relativo al compromiso de creación de empleo, pero que analizaremos de manera prioritaria, pues de la conclusión que se adquiera sobre el mismo resultará la necesidad o no de estudiar las partidas de inversión.

Se mantiene en el escrito rector que la Administración ha contravenido el principio de proporcionalidad, ya que, pese a que se aportó toda la documentación justificativa sobre este punto, no ha sido la misma valorada debido a un mero defecto formal en la cumplimentación de una ficha en formato Excel, significando que no obstante había presentado todos los documentos justificativos de que disponía y que, en todo caso, el supuesto incumplimiento nunca sería total; y por otro lado, respecto a las partidas de inversión, las había justificado al 100%, lo que también hubo de ser tenido en cuenta.

Por lo tanto, la decisión administrativa, además de desproporcionada, resulta injustificada y arbitraria, al constar la citada documentación justificativa de la creación de empleo y de gastos de personal, siendo el único óbice un leve defecto formal en la cumplimentación de un formulario.

Se aduce asimismo que, aun en el supuesto más perjudicial para la actora, debería aplicarse el articulo vigésimo de la Orden ITC/3098/2006, que en su apartado tercero establece que el incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la ayuda, de la realización de la inversión financiable o de la obligación de justificación, dará lugar al reintegro parcial de la ayuda asignada a cada beneficiario en el porcentaje correspondiente a la inversión no efectuada o no justificada; y en igual sentido el art. 37.2 de la Ley General de Subvenciones.

Más particularmente, en lo que hace a la justificación de la creación de empleo que ahora tratamos, se manifiesta que "ROTOMI, S.L." aportó la pertinente ficha de creación de empleo (Doc. 72 del expediente Administrativo), y en cumplimiento del apartado 3.7 y 3.8 de la guía de justificación, presentó asimismo como Doc. 68 el Certificado TC2 septiembre 2012, y pese a ello el Informe Técnico Definitivo considera que este compromiso no se ha cumplido por no cubrirse adecuadamente la Ficha de creación de empleo (doc. 72 del expediente), pues se indicó como tipo de contrato "indefinidos o temporales" en lugar de referirse a los códigos de contrato que aparecen en los documentos TC2, sin que exista ningún apartado donde se puedan extraer los referidos códigos.

En relación a este argumento con respecto a las condiciones laborales, se trae a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 11 de enero de 2011 (JUR 2012/77966), que recogiendo lo dicho por el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de julio de 2010 (RJ 2010/6071) y de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2002/10814), declara: "En este punto el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio del 2010 declara que 'la jurisprudencia de esta Sala es constante en la aplicación del artículo 37 de aquel Reglamento y la subsiguiente obligación de reintegrar en su integridad la subvención si el incumplimiento de los compromisos laborales supera el cincuenta por ciento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10814) (recurso número 382/2000 ) versa, por el contrario, sobre un incumplimiento de las condiciones laborales no superior al cincuenta por ciento, lo que permitía su aplicación proporcionada para el cálculo del reintegro. En aquel supuesto el incumplimiento resultaba de la suma de los porcentajes de dos incumplimientos parciales, el 7'94% respecto de la inversión y el 46'77% respecto del empleo, lo que hacía un total, según la Administración, del 54'71%, resultado de sumar los dos anteriores porcentajes. Dijimos entonces que debía hacerse una valoración conjunta y promediada del incumplimiento, de modo que su resultado final no era el 54'71% sino el 27'35%. En todo caso, repetimos, tal operación aritmética era posible pues no se había superado el cincuenta por ciento del incumplimiento de las condiciones relativas al empleo, a diferencia de lo que aquí ocurre."

DÉCIMO.- Pu es bien, la ayuda que nos ocupa fue concedida a través de la Resolución de 8 de junio de 2011 dictada al amparo de la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el período 2007-2013. Reconoce la recurrente que estas ayudas tenían por objeto llevar a cabo proyectos o actuaciones cuya finalidad fuera contribuir a la reindustrialización de las zonas afectadas por los procesos de deslocalización, a través de las áreas de infraestructuras y de industria, conforme a lo establecido en el apartado cuarto de la Orden mencionada: " arranque y ejecución de iniciativas industriales que generen empleo y que actúen como fuerza motriz de desarrollo del sector productivo empresarial; priorizando los proyectos dirigidos a crear nuevas actividades industriales que supongan un fortalecimiento y de diversificación de la estructura industrial; aprovechar proyectos y capacidades de la zona que produzcan una dinamización de la economía local; desarrollar empresas de sectores maduros que incorporen procesos de elevado contenido tecnológico, o bien instalar y ampliar industrias de sectores emergentes".

En relación concretamente al compromiso del mantenimiento del empleo, notar que la relevancia de la aportación de una ficha en formato Excel no es únicamente de carácter formal, pues a través de la misma se pretende conocer el nivel de empleo de la empresa en los años anteriores a la concesión, en el propio de la concesión y en el siguiente, debiendo reflejar el tipo de contrato para cada trabajador con las horas correspondientes, tal y como se desprende del apartado 6 de la Guía de Justificación. Así se le se indicó a la recurrente en las actuaciones de comprobación, pero lo que no observó pese a conocer que era necesaria su aportación; ni siquiera tras el requerimiento de 8 de octubre de 2013 (documento 58 del expediente), que en las " observaciones a la documentación pendiente" hacía referencia expresa a la necesidad de " Enviar la Ficha de Creación de Empleo desde enero de 2010 hasta septiembre de 2012, debidamente cumplimentada siguiendo el modelo y las instrucciones señaladas en l guía de justificación de MINETUR...".

Por lo tanto, se trata de una condición que, junto a la realización de la inversión subvencionada, venía impuesta en la resolución de concesión de la subvención y que además se contemplaba en la propia solicitud, y la cual requería la acreditación de la creación y mantenimiento de un determinado nivel de empleo durante un periodo determinado en el propio establecimiento y asociado al proyecto objeto de la ayuda, que debe ser diferenciado de la evolución del empleo general de la empresa.

Así, para que las alegaciones de la actora pudieran tener éxito habría sido preciso que hubiese explicado de una manera suficiente, y también demostrado, que había creado el número de puestos de trabajo afectos al proyecto en cuestión al que se comprometió y que los mantuvo durante el periodo de tiempo establecido en la resolución de concesión, extremos sobre los que, al margen de la referencia a los TC2, nada se explica en la demanda. Igualmente, nada se argumenta, pese a la cita de varias sentencias del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de aplicar porcentajes que reduzcan la cuantía a reintegrar, acerca de que el nivel de empleo comprometido se hubiese cumplido en un porcentaje determinado en los periodos contemplados. Y por último, no se replican las alegaciones del Abogado del Estado cuando señala que en la resolución de concesión se incluía el compromiso de creación de 7 puestos netos de trabajo y su mantenimiento durante al menos los 5 primeros años de vida del proyecto (Anexo I), mientras que de la ficha aportada (doc. 72 del expediente) sólo resultan 6 trabajadores que no se mantienen el año posterior a la concesión, no figurando sus datos ni las horas.

Esto es, aunque se apreciara que la sola falta de aportación del formulario en formato Excel es una simple formalidad que carece de efectos invalidantes y que por tanto no es suficiente para la revocación de la ayuda, sería en todo caso necesario que la actora hubiese argumentado, de manera clara y concluyente, sobre el número de empleos creados y su mantenimiento durante el periodo indicado, lo que no ha hecho ya que en la demanda no hace ninguna referencia a tales aspectos.

Así las cosas, si el cumplimiento del requisito relativo a la creación de empleo no consta acreditado, está fuera de lugar la invocación del principio de proporcionalidad pues, aunque conforme al artículo vigésimo de la Orden ITC/3098/2006 y 37.2 LGS cabe graduar la cantidad a reintegrar " cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éste una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos y de las condiciones de otorgamiento de la ayuda", sin embargo tal solución no resulta aplicable cuando se ha producido un " incumplimiento total de los fines para los que se concedió... o de la obligación de justificación", lo que como vemos se aprecia respecto al cumplimiento de la aludida condición de creación de empleo.

Y alcanzada esta conclusión, no es necesario ya analizar los aspectos cuestionados sobre la justificación de las diversas partidas del proyecto inversor.

UNDÉCIMO.- El último motivo se refiere la improcedencia de la devolución anticipada del préstamo.

Llama la mercantil actora la atención de que la jurisprudencia ha calificado la subvención como una donación modal supeditada al cumplimiento por parte del beneficiario de los requisitos que se especifican en cada tipo, lo cual ha de tenerse encuentra a la hora de matizar los conceptos cuya restitución sería procedente; ya que en este caso lo único que es objeto de la subvención son los intereses del préstamo -al 0%- y una carencia de 5 años, que por tanto habrían de devolverse al tipo legal, pero no el importe principal, en tanto no constituye ninguna donación y siempre ha de ser restituido, razón por la que el reintegro de la subvención deberá restringirse a la devolución de tales intereses.

Hace referencia al régimen establecido en la Orden ITC/3098/2006 para la devolución de las garantías, cuyo artículo decimoséptimo prevé que en el caso de subvenciones la garantía será liberada cuando tenga lugar la acreditación de que se ha realizado la actividad objeto de la ayuda, pero respecto a los préstamos establece que las garantía correspondiente al importe de la ayuda será liberada por tramos a medida que se produzcan los reembolsos, mientras que la correspondiente a los intereses de demora lo será cuando tenga lugar la acreditación de que se ha realizado la actividad objeto de la ayuda. Por lo tanto, para el caso de préstamos el objeto de la ayuda son sólo los intereses, respecto de los que la devolución de las garantías no se devuelve hasta la comprobación del cumplimiento de los objetivos.

Sin embargo, el préstamo que ahora nos ocupa debe ser objeto de reembolso por la entidad en anualidades de idéntica cuantía, venciendo la primera como máximo al quinto año a partir de su concesión (Base decimonovena de la Orden ITC/3098/2006), como así quedó plasmado en el cuadro de amortización que figura como anexo de la resolución que otorga la ayuda. Y en lo que atañe a la concreta cuestión ahora suscitada, notar que conforme a los apartados vigésimo y vigésimo primero de la Orden ITC/3098/2006, el incumplimiento de los objetivos por los que se concedió la ayuda -al igual que la resistencia- es causa que determina la obligación de devolver la ayuda percibida, total o parcialmente; por lo tanto, en este caso en que se trata de la concesión de un préstamo, la revocación total de la ayuda conlleva la obligación de devolverlo en su totalidad.

DÉCIMO SEGUNDO.- En atención a las razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA, la Sala tiene en cuenta que asiste la razón al recurrente en cuanto a la no concurrencia de una de las causas de reintegro, aunque ello no haya sido suficiente para justificar la anulación de la resolución recurrida, pero lo que en todo caso ha de llevar a que no se efectúe especial imposición de las mismas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,