Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 292/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada estima parcialmente el Recurso Contencioso administrativo interpuesto por Dº. Obdulio, Dº. Onesimo, Dº. Pablo y Dº. Paulino frente a:

a) La desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido contra la Resolución de la Sra. Teniente de Alcalde Delegada de Recursos Humanos del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, de 23 de agosto de 2019, por la que se aprueban las bases que han de regir la convocatoria en propiedad de una plaza de Arquitecto Técnico correspondiente a la Oferta de Empleo Público (OEP) de 2016, una plaza de Ingeniero Técnico Industrial correspondiente a la OEP de 2016, tres plazas de Delineante correspondientes a la OEP de 2016, y cuatro plazas de Auxiliar Administrativo correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de 2016 dos de ellas y las otras dos a la OEP de 2017; acuerdo del que tomó conocimiento la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sevilla de 6 de septiembre de 2019 y publicó el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) de Sevilla de 27 de agosto de 2019.

b) La Resolución de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla de 23 de octubre de 2020, que:

- Modificó las bases:

* 8ª, sobre solicitudes, adaptándola a los artículos 12 y 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Régimen Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

* 16ª, sobre calificación de la fase de oposición.

- Amplió el número de plazas de las Ofertas de Empleo Público de 2019 y 2020, al añadir una plaza de Arquitecto Técnico de la OEP de 2019, tres de Ingeniero Técnico Industrial OEP 2019 y otras plazas de Auxiliar Administrativo de las Ofertas de Empleo Público de 2019 y 2020.

- E introdujo como corrección de errores en la corrección del primer ejercicio tipo test, la facultad del Tribunal calificador para determinar, antes de identificar a los participantes, el número de aciertos netos necesarios para superar el ejercicio.

El pronunciamiento de la instancia:

1. Inadmite por falta de legitimación activa la impugnación de categorías profesionales - Arquitecto Técnico y Auxiliar Administrativo - que no ostentan los demandantes - Ingeniero Técnico Industrial y Delineante -, dejándolas imprejuzgadas.

2. Anula las resoluciones impugnadas únicamente por la convocatoria de plazas de la OEP de 2016 de las categorías de Ingeniero Industrial y Delineante, conservando el resto de los actos del proceso selectivo.

SEGUNDO.- Invoca el Ayuntamiento apelante:

I. La falta de legitimación activa "ad causam" de los recurrentes para solicitar la nulidad del Acuerdo de 23/10/2020.

II. La OEP de 2016 no caducó.

III. la conformidad a Derecho de la Resolución de la Junta de Gobierno de 23/10/2020, que no introdujo cambios sustanciales en la convocatoria inicial.

TERCERO.- Son motivos de la adhesión a la apelación.

I. Vulneración del derecho a la prueba por la negativa del juzgado a recabar del Ayuntamiento un complemento de certificación con objeto de acreditar cuál era el título que amparaba la participación de Dº. Jose Enrique en las mesas de negociación.

II. Indebida apreciación de falta de legitimación de los recurrentes en relación con las causas de nulidad de pleno derecho alegadas en la demanda. Nulidad de la negociación previa de la convocatoria. El Acuerdo de 23/10/2020 no siguió el procedimiento legalmente establecido.

III. La convocatoria infringe la Directiva 1999/70/CE y, en particular, la Ley 20/2021 que dice transponer. El Ordenamiento Jurídico nacional no ha transpuesto la Directiva 1999/70/CE en cuanto se refiere a las medidas sancionadoras frente al abuso. En defecto de sanciones frente al abuso, no cabe sino la transformación de la relación temporal en una relación indefinida.

IV. La convocatoria impugnada y la OEP de que trae causa infringen la doctrina del TJUE.

V. Subsidiariamente, nuestro ordenamiento jurídico interno impone, igualmente, la exclusión de las plazas de los recurrentes con el fin de evitar actuaciones discriminatorias.

CUARTO.- Con carácter preliminar indicamos que nuestro auto de fecha 17/03/2022, confirmado en reposición por otro de fecha 07/04/2022, denegó el recibimiento a prueba solicitado en esta alzada por la representación procesal de la parte apelada y que reproducía idéntica petición probatoria que justificadamente había rechazado el juzgado de la instancia.

Ante ello concluimos que no se quebró el derecho a la tutela judicial por indebida denegación de pruebas, al obtener la parte cumplida respuesta judicial a sus pretensiones.

QUINTO.- En torno a la legitimación activa de los recurrentes exponía la sentencia de la instancia:

"(...) - Que no existe acción en defensa de la legalidad en derecho administrativo salvo en supuestos expresamente previstos por la ley. Huelga por tanto las alegaciones sobre la falta de validez de la atribución temporal de funciones a Jose Enrique en Recursos humanos del Ayuntamiento, o falta de contenido más explícito en las Actas, o falta de firma de un Sindicato, etc cuestionando la realidad de la negociación sindical más allá de la formalidad de la misma que se acredita con el Acta aportada.

- Los demandantes no tienen interés legítimo para impugnar la oferta de plazas diferentes de las de su propias categorías: Ingeniero técnico industrial y Delineante. No la tienen para impugnar las plazas de Arquitecto técnico ni Auxiliar Administrativo, solo de Delineante e Ingeniero técnico Industrial.

No se ofertan puestos de trabajo, sino plazas de una categoría, por lo que no tienen que probar que es su puesto de trabajo el que se cubriría.

Por ello se estima su legitimación para impugnar la convocatoria de plazas de su misma categoría por infracción de la Directiva 1999/70/CE , por nulidad por ausencia del procedimiento legal en la modificación de la convocatoria inicial o por caducidad de la OEP conforme al art 70 EBEP (...)".

Opone el Ayuntamiento apelante que los funcionarios interinos recurrentes no acreditan que sus plazas estuviesen incluidas en la OEP de 2016. Plaza y puesto de trabajo no son conceptos idénticos (El puesto de trabajo se ocupa una vez obtenida la plaza que será objeto de la correspondiente OEP). Cita la STJCM de 28/05/2020, RJCA 2020/1171.

La Sala no comparte el riguroso criterio interpretativo que propugna la Administración apelante. Los demandantes (a excepción del Sr. Paulino que ya no es funcionario municipal) ostentan interés legítimo para litigar, que es real, pues aspiran a seguir desempeñando los puestos de trabajo que ocupan, y actual, porque en su condición de interinos por plaza vacante pueden ser cesados a resultas del proceso selectivo que combaten.

Ni convenimos con quienes se adhieren al recurso de apelación y preconizan, al socaire de supuestas nulidades de pleno derecho, una exacerbada legitimación para actuar en pro de la abstracta legalidad (acción pública) erigiéndose en virtuales defensores de:

- Otros colectivos, los Arquitectos Técnicos y Auxiliares Administrativos, ajenos a su concreta categoría profesional de Delineantes e Ingenieros Técnicos Industriales, desconociéndose el concreto beneficio procesal que obtendrían los actores o el perjuicio que evitarían caso de ver estimadas sus pretensiones anulatorias.

- La legalidad de la negociación previa de la convocatoria, más allá de sus formalidades extrínsecas que se acreditan con el Acta aportada, y cuya impugnación se confía a los sindicatos participantes.

Y sentado que no existe una acción pública en defensa de la legalidad administrativa, con acierto argumental descarta la juzgadora a quo el debate que suscitan los demandantes acerca de la falta de validez de la atribución temporal de funciones del Sr. Jose Enrique en Recursos Humanos, la falta de contenido más explícito en las Actas, o falta de firma de un sindicato, así como la comentada negociación sindical.

SEXTO.- Como se ha dicho, la sentencia de la instancia anula las resoluciones impugnadas únicamente por la convocatoria de plazas de la OEP de 2016 en las categorías de Ingeniero Industrial y Delineante, conservando el resto de los actos del proceso selectivo.

Relata el pronunciamiento que revisamos: "(...) En el caso de autos consta:

- Que el 24/6/2016 se aprueba la OEP de 2016, lo que se publica el 29 de Agosto de 2016.

- No se acredita ninguna circunstancia para no ejecutar la oferta hasta agosto de 2019 en que se negocia con la mesa de los empleados públicos del Ayuntamiento aceleradamente y se aprueba el 23/8/2019 la convocatoria impugnada, publicándose en BOP 198 de 27 de agosto de 2019, dos días antes de caducar.

- No solo no se ejecuta la OEP de 2016 en el plazo de tres años por justa causa, sino que por resolución de 23 de octubre de 2020 (BOP 13/11/20) se modifica sustancialmente la convocatoria efectuada con nueva redacción de sus bases 8ª, 16ª, aumento de plazas.

- Estableciendo el art 6 del RD 896/1991, de 7 de junio, sobre Reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de la administración local la obligación de publicar las bases de las pruebas selectivas y las correspondientes convocatorias en el boletín oficial de la provincia, en el boletín oficial de la comunidad autónoma y los diarios oficiales de la corporación interesada pero además, apartado segundo, que un anuncio de las convocatorias se publicará en el BOE identificando la clase y número de plazas, en el caso de autos las dos resoluciones se publican conjuntamente en BOJA de 18 de enero de 2021 y el anuncio en BOE se publica, según consta en el último folio del expediente administrativo ampliado, el 19 de abril de 2021, cuatro meses después de interpuesta la demanda, y abriendo un plazo de presentación de solicitudes de 20 días hábiles a contar desde la publicación de la resolución en el BOE, es decir, nos hallamos ante un procedimiento sin ejecutar al interponerse el recurso.

A la vista de lo expuesto, procede estimar que en el caso de autos no han concurrido circunstancias justificadas para no otorgar efectos invalidantes a una convocatoria de plazas correspondientes a una OEP de 2016 caducada.

Como alega la parte demandante, es inadmisible la interpretación del artículo 70 TREBEP , que después de referirse a la obligación de convocar los procesos selectivos de las ofertas de empleo público dice literalmente que "En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años", en el sentido que pretende la parte demandada según el cual bastaría convocar dentro del plazo de tres años para que una oferta de empleo público no caducara ad eternum, cuando las ofertas de empleo público, como resultaba el Abogado del Estado en sus alegaciones a la casación, están estrechamente ligadas al presupuesto anual en que se aprueban.

Por tanto, ha de estimarse la caducidad respecto de una plaza de ingeniero técnico industrial de la OPE de 2016 y tres plazas de delineante de la OPE de 2016. No existen plazas de esta categoría correspondientes a la OEP de 2017 y no se estima la caducidad respecto de las plazas de estas categorías de las OEP 2019 y 2021 (...).

Disconforme con el anterior planteamiento, la defensora del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA afirma que la OEP de 2016 no caducó, porque:

* El plazo improrrogable de tres años para desarrollar la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP), engarza con la aprobación de la oferta de empleo público y el ulterior acto de publicación convocando las plazas ofertadas.

* Ha de mediar un plazo no superior a tres años entre la aprobación de la oferta de empleo público y la publicación de convocatoria de las plazas ofertadas.

* Desde la Ley 22/2013, las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado vienen delimitando con exactitud el alcance del plazo al que alude el art. 70 TRLEBEP, habiéndose encargado el propio legislador de interpretar el referido precepto, fijando los términos del mismo.

* La STS de 12/12/2019, RJ 2019/5326, consideró respecto de un Ayuntamiento que debía computarse el plazo de 3 años desde la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Provincia.

* La comunicación en el BOJA y en el BOP son actos posteriores de publicidad exigidos por el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, pero no determinantes para producir la caducidad de la oferta.

* La interpretación de la sentencia llevaría al absurdo de tener que paralizar/anular procesos ya iniciados en cualquiera de las fases de las pruebas o exámenes llegado el momento en que se cumplan tres años desde el día de la aprobación de la oferta, con el consiguiente perjuicio para los aspirantes.

* La oferta de empleo es un acto que se agota en sí mismo y su ejecución se cumple con la convocatoria, que a su vez es un acto autónomo recurrible en sí mismo.

* No es razonable que todos los procesos selectivos derivados de la convocatoria, una vez aprobada ésta, deban ser concluidos en un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la aprobación de la oferta.

* En nuestro caso, la oferta de 2016 fue publicada en el BOP de 29/08/2016 y la convocatoria de las plazas ofertada en el BOP de 27/08/2019, dentro pues del plazo de tres años.

Traemos a colación la sentencia nº 1.718/2019 de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre, recurso de casación nº 3.554/2017, que casó nuestra sentencia 22 de febrero de 2017 dictada en el recurso de apelación nº 322/2016, declarando el carácter esencial del plazo previsto en el art. 70.1 del TRLEBEP para ejecutar la oferta de empleo público ya que su transcurso sin ejecución alguna de la OEP deja a la misma sin efecto, haciéndola inaplicable. Ahora bien, el Alto Tribunal también recalcó en su Fundamento de Derecho Cuarto respecto de la plaza correspondiente al año 2010 en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Carmona, que "no ha trascurrido el plazo de tres años que establece el citado artículo 70.1 del TRLEBEP , si tenemos en cuenta que la publicación de la Oferta de Empleo Público se produjo el día 13 de noviembre de 2010 (Decreto nº 1326/2010, de 4 de octubre) y la convocatoria tuvo lugar el día 3 de abril de 2013 (Boletín Oficial de la Provincia nº 75). De modo que en este punto concreto el recurso de casación no puede ser estimado".

Es decir, el Tribunal Supremo atribuyó especial relevancia al hecho de la fecha de publicación en el BOP de la convocatoria, considerando que esta comunicación oficial desarrollaba de modo eficaz la oferta pública de empleo municipal.

Por añadidura, tal parecer sintoniza con el art. 20.Cinco, "Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal", de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, que establecía:

"La validez de la autorización contenida en el apartado Uno.2 de este artículo estará condicionada a que las plazas resultantes de la aplicación de la tasa de reposición de efectivos definida en el apartado Uno.3, se incluyan en una Oferta de Empleo Público que, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público deberá ser aprobada por los respectivos órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas y publicarse en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, antes de la finalización del año 2016.

La validez de la autorización contenida en el apartado Uno.2 de este artículo estará igualmente condicionada a que la convocatoria de las plazas se efectúe, mediante publicación de la misma en el Diario oficial de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público en la que se incluyan las citadas plazas, con los requisitos establecidos en el párrafo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público " .

Hemos de convenir pues con la defensora de la Corporación Local apelante que el propio legislador desde la Ley 22/2013 y sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado ha modulado el alcance del plazo de tres años que recoge el vigente art. 70.1 del TRLEBEP.

La sentencia que revisamos dice que bastaría convocar dentro del plazo de tres años para que una oferta de empleo público no caducara ad eternum, estando estrechamente ligadas las ofertas de empleo público al presupuesto anual en el que se aprueban.

Pero, el propio texto de la norma disipa toda sospecha de fraude de ley pues no habla de total ejecución o completa culminación de la oferta de empleo público en tres años. Antes bien, sugiere un avance o progresión, pues dice "deberá desarrollarse". De este modo, los diversos hitos del procedimiento de selección, que arranca con la aprobación de la OEP y su previa cobertura presupuestaria, quedan indisolublemente ligados a un proceso de ejecución y que persistirá mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboró la respectiva oferta.

Y bajo esta perspectiva, la publicación de la convocatoria de plazas OEP, lejos de prolongar ad eternum el plazo legal máximo e improrrogable de tres años, desarrolla eficazmente la ejecución de la oferta de empleo dando a conocer a la ciudadanía cuales son las plazas convocadas y las condiciones de acceso a las mismas.

Trasladando lo anterior expuesto al caso que nos ocupa es pacífico que la convocatoria de plazas OEP de 2016 fue publicada en el BOP de Sevilla dentro del plazo legal improrrogable de tres años, por lo que no caducó, habiéndose pronunciado en idéntico sentido la sentencia de esta misma Sala y Sección de 16 de marzo de 2023, apelación nº 335/2019.

En consecuencia, no es relevante a efectos de caducidad que la publicación se demorase hasta dos días antes de concluir el citado plazo de tres años.

Tampoco determinó la caducidad de la OEP 2016 que la publicación de la convocatoria en el BOE se pospusiera hasta abril de 2021, estando ya iniciado el proceso judicial, porque aquí lo decisivo era con arreglo al apartado 1 del art. 6º del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, que preceptúa: "Las bases de las pruebas selectivas, así como las correspondientes convocatorias, se publicarán en el "Boletín Oficial" de la provincia, en el "Boletín Oficial" de la Comunidad Autónoma y, en su caso, en otros diarios oficiales o en el periódico oficial de la Corporación interesada", la publicación en el BOP de Sevilla en tanto exteriorizó un efectivo desarrollo de la OEP de 2016 fijando el dies ad quem del plazo de caducidad.

Y aunque el número 2 del mismo artículo obligue a publicar el anuncio de las convocatorias en el BOE, tal anuncio no es determinante a efectos de caducidad de la OEP pues imperiosamente ha de contener, entre otros extremos, la fecha y número del Boletín o diarios oficiales en que se han publicado las bases y la convocatoria, lo que nos remite a precedentes publicaciones.

Cumple estimar este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- La sentencia que examinamos comenta el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla de 23 de octubre de 2020 por el que se amplían las plazas ofertadas en la convocatoria con plazas de la OEP de 2020 en los siguientes términos: "(...) Si bien la convocatoria inicial ya preveía la posibilidad de ampliar la convocatoria con plazas de la OEP de 2019, alegan los demandantes que en la resolución impugnada se ha incorporado plazas de la OEP 2020, como mera modificación de la convocatoria y sin seguir el procedimiento. Dado que las plazas que se añaden de la OEP de 2020 son de Auxiliar administrativo para cuya impugnación se ha negado en fundamento anterior legitimación a los demandantes, se desestima. En cuanto a las plazas de la OPE 2019, ya que en la primera resolución se incluyó en la primera de las bases generales, tercer párrafo, que "si con anterioridad a la apertura del plazo de presentación de solicitudes para participar en la presente convocatoria, estuviere aprobada definitivamente y publicada la Oferta de empleo público del Excelentísimo ayuntamiento de Sevilla para el año 2019, se acumularán a esta convocatoria las plaza de la misma categoría que estuvieran incluidas en dicha oferta, atendiendo los principios de racionalización, nacida los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia en la gestión pública, así como conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas ", por lo que se desestima la alegación de falta absoluta de procedimiento.

Se alega que siendo una modificación de una convocatoria caducada, esta resolución queda sin efecto, a lo que se opone la Letrada del Ayuntamiento alegando que la OEP de 2019 no estaba caducada cuando sus plazas se ofertan por resolución de 23/10/20 publicada en BOP 13/11/20, y así se estima ya que la anulación de actos del procedimiento de selección es compatible con la conservación de los actos no afectados por la anulación, como son la convocatoria de plazas de Auxiliar administrativo para los que se ha negado legitimación a los demandantes o como son las plazas de la OEP de 2019 que no estaba caducada, máxime cuando la modificación de la convocatoria se ataca por la ampliación de plazas efectuadas, por lo que estimo concurre el supuesto de hecho para la conservación de actos conforme al artículo 51 de la Ley 39/2015 (...)".

El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA asevera que la Resolución de 23/10/2020 no introdujo cambios sustanciales en la convocatoria inicial, y que el aumento de las plazas convocadas al acumular la OEP 2019 y 2020 se cimenta en el art. 57 de la LPACAP, que posibilita acumular procedimientos que guarden identidad sustancial o íntima conexión.

La adhesión a la apelación en sustancia reitera lo ya dicho en el escrito de demanda, a saber: que la invalidez de la convocatoria impugnada se ve agravada de modo sobrevenido por la modificación de la convocatoria mediante el Acuerdo de 23/10/2020, ya que:

* No se siguió el procedimiento revisorio del art. 109 de la LPACAP. Y dado el tiempo transcurrido no podía tener lugar al ser publicada la convocatoria a sólo dos días de caducar la OEP.

* La modificación de las bases afectaba a la esencia misma de la convocatoria, al número y características de las plazas convocadas, art. 16 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Recapitulando los argumentos de la sentencia:

* La convocatoria inicial ya preveía la posibilidad de ampliar la convocatoria con plazas de la OEP de 2019.

* Los demandantes carecen de legitimación para impugnar las plazas de Auxiliar Administrativo que se añadieron a la OEP de 2020.

* Las propias Bases Generales precavían la posibilidad de acumulación de plazas atendiendo a los principios de racionalización, eficacia, economía y eficiencia en la gestión pública, y lo dispuesto en el art. 57 de la LPACAP.

Como se advierte, los litigantes se limitan en este apartado a reiterar sus respectivas tesis que adujeron en la instancia pero no critican los razonamientos de la sentencia apelada, y en especial el prevalente principio de conservación de actos, art. 51 de la LPACAP, que amparaba la ampliación de plazas, que posibilite a la Sala proceder a su depuración, bien entendido que no habiendo caducado la OEP de 2016 ninguna invalidez sobrevenida cabe reprochar a la Resolución de la Junta de Gobierno de 23/10/2020.

OCTAVO.- En la adhesión a la apelación se sigue insistiendo que la convocatoria infringe la Directiva 1999/70/CE y, en particular, la Ley 20/2021 que dice transponer. El Ordenamiento Jurídico nacional no ha transpuesto la Directiva 1999/70/CE en cuanto se refiere a las medidas sancionadoras frente al abuso. En defecto de sanciones frente al abuso, no cabe sino la transformación de la relación temporal en una relación indefinida. La convocatoria impugnada y la OEP de que trae causa infringen la doctrina del TJUE. Y con carácter subsidiario, se dice que nuestro ordenamiento jurídico interno impone la exclusión de las plazas de los recurrentes con el fin de evitar actuaciones discriminatorias.

Idénticos planteamientos reflejaba la sentencia de la instancia al decir: "(...) 2.- Los puestos que ocupan los demandantes no pueden considerarse plazas vacantes ya que por el abuso en la temporalidad deben tener derecho a la fijeza de conformidad con la jurisprudencia interpretativa de la Directiva 1999/70/CE y cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo. La organización de procesos de libre concurrencia no es sanción al abuso, ni los procesos de consolidación de la Disposición transitoria 4ª EBEP , ni los de Estabilización de las Leyes de Presupuestos Generales del estado, ni la conversión en indefinido no fijo que cesa cuando se provee la plaza por funcionario de carrera . Ello es así en la medida que tal actuación de la Administración permite la sucesión de contratos temporales y/o perpetúa la temporalidad, y por tanto, conlleva una utilización abusiva de la contratación temporal para cubrir necesidades que son estables y permanentes. A la vista del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 aplicado en la Unión Europea en virtud de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, debe considerarse que el incumplimiento por parte del empleador público de su deber de incluir la plaza vacante ocupada por el "trabajador temporal" en la oferta de empleo público del año siguiente a su nombramiento, de conformidad con el art. 10.4 EBEP , y en el plazo improrrogable de 3 años, de conformidad con el art. 70.1 EBEP , supone una violación de la Cláusula 5 del citado Acuerdo marco.

Solo con procesos restringidos, no abiertos a candidatos que no sean víctimas del abuso de la temporalidad sería medida sancionadora y compensatoria del abuso (apartado 100 STJUE 19 marzo 2020).

Se alega que en Auto 2/6/21 en Asunto C-103/19 el TJUE se establece, en relación a contratos temporales sucesivos en la Sanidad española, que la existencia de normativa que impone el acceso a la función pública mediante procesos selectivos abiertos no exime a los Estados de sancionar los abusos en la temporalidad; que los procesos abiertos a los candidatos no víctimas del abuso no es garantía para estos y, si el Juzgado (contencioso nº 24 de madrid) llega a la conclusión de que no hay norma estatal que sancione el abuso, se estaría vulnerando el efecto útil de la Cláusula 5ª del Acuerdo marco.

Y en STJUE 3/6/21, asunto C-726/19 , que resuelve prejudicialidad planteada por el TSJMadrid, se resuelve, que un solo nombramiento puede ser abusivo; que,apartado 67, " ...una normativa nacional que prevé la realización de procesos selectivos que tiene por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada"

y que, apartado 70, "la cláusula cinco del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas- léase, en el sector público- , las normas de régimen general que regula las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no existe ninguna otra medida efectiva del ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector" .

También afirma que el hecho de que no existan indemnizaciones en nuestro país paradar cumplimiento a la directiva ni sanciones por el abuso en los nombramientos en el sector público, menoscaba el objeto y efecto útil del Acuerdo marco (...)".

Comenzamos recordando que numerosos pronunciamientos de esta Sala y Sección (por todas, las sentencias de fechas 25 de noviembre de 2021, apelación nº 925/2021, apelante Sr. Onesimo, y 17 de diciembre de 2021, apelación nº 1073/2021, apelante Sr. Obdulio) han rechazado similares reclamaciones a las que aquí se esgrimen, entendiendo que nuestro ordenamiento no contempla la fijeza del interino de larga duración, ni cabe prescindir para el acceso a la función pública de procedimientos selectivos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y por supuesto tampoco lo ha hecho la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Por su parte, la Sala Tercera del Tribunal Supremo está inadmitiendo a trámite los recursos de casación preparados contra las sentencias de esta Sala Territorial. Así vgr. la Providencia de 12 de enero de 2023 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, inamitió a trámite el recurso de casación nº 1914/2022 preparado contra la citada sentencia de 25/11/2021, "por pérdida sobrevenida de interés casacional, al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018 ) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018 , 7574/2018 ), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 ( RC 7494/2019 ), respecto funcionarios interinos de Las Palmas. El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6902/2019), de 21 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm , 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 (recursos de casación núm , 6876/2019 y 3320/2019 )".

Finalmente, la supuesta ilegalidad sobrevenida de todas las convocatorias que incluyan plazas servidas por victimas del abuso no ha sido declarada por el TJUE, ni existe norma alguna de la que se extraiga tal conclusión.

Por lo dicho, cumple estimar en parte el recurso de apelación y declarar no haber lugar al Recurso Contencioso administrativo interpuesto.

NOVENO.- Estimándose el recurso de apelación no se está en el caso con arreglo al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, de hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.