Sentencia Contencioso-Administrativo 95/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 16/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la recurrente-apelante se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Respecto al arraigo familiar de mi representado en España, hacemos alusión al certificado expedido por el centro penitenciario en el que constan los familiares registrados y que van a visitar con asiduidad a mi representando. Se debe tener en cuenta que estos familiares han acreditado el vínculo previamente para poder acceder al centro penitenciario a visitar al interno. lleva casi 20 años en España. Ha estado casado con una ciudadana de nacionalidad española, matrimonio que fue inscrito en el Registro civil de Alcalá de Henares TOMO NUM002, Pag NUM003. También indicar que todos estos familiares se encuentran en territorio nacional, y es que la mayoría de su familia se encuentra en España, por lo tanto, sus vínculos están aquí. Por lo tanto, de ejecutarse esta resolución sin haberse resuelto este recurso previamente se estaría causando un perjuicio muy grave al recurrente, atentando contra sus derechos más básicos como la intimida, la vida familiar, el desarrollo personal...etc., y previstos todos ellos en nuestra Carta Magna (CE), y en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Por lo que su núcleo familiar se encuentra en España, sus vínculos, amistades y costumbres se encuentran en España. Ha pasado más tiempo en territorio nacional que en su país de origen.

2.- La cuestión no es la falta de designación letrada que realiza o pueda realizar el demandante, sino que el procedimiento no se puede incoar sin representación letrada, es decir, el letrado debe estar presente en el momento de la incoación del procedimiento de expulsión, como garantía fundamental. El artículo 22 LO 4/200 incluye el derecho a la asistencia letrada. En los procedimientos sancionadores de expulsión se aplican los derechos consagrados en el art 520 LECrim, por lo que mi representado tiene derecho a la asistencia letrada, de lo contrario se estaría vulnerando sus derechos fundamentales consagrados en el art 17 y 24 de la CE. En el expediente administrativo no se hace constar la asistencia mediante representación letrada, lo cual explicaría que no haya formulado las alegaciones en el plazo de 48 horas, puesto que esto es lo que debe hacer un abogado y no el interesado que probablemente no sepa ni de qué trata el trámite.

3.- La STS de 14 de diciembre de 2006 (recurso núm. 6529/2003) considera que se han infringido los derechos de defensa y audiencia. El TS razona que el internamiento y el desconocimiento del idioma son circunstancias que dificultaban que la interesada comprendiera lo que se le notificaba y actuara en consecuencia a la hora de defender eficazmente sus intereses. Tal y como ha ocurrido en el presente caso que se ha notificado la resolución a mi representado en el centro penitenciario directamente. También la STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5a, Sentencia de 19 Jul. 2007, (Rec. 1915/2004). En el mismo sentido la STSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.a, 548/2011, de 23 de diciembre.

4.- El apelante tiene arraigo familiar, por lo que encajaría en el supuesto por el que se debería analizar su situación personal. Se considera la doctrina que señala la Sentencia de 21 de octubre de 2021 dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Madrid. También en su fundamento jurídico sexto la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018.

5.- El apelante tiene todas las penas cumplidas de hecho, actualmente se encuentra en prisión cumpliendo pena por un quebrantamiento cuya pena en abstracto no supera el año ( art 468 CP) , pero realmente las condenas en que basa su fundamentación la administración ya están cumplidas, aspecto y detalles que no han razonado puesto que no les interesa.

6.- Esta parte sigue considerando la existencia de una vulneración de los principios de motivación y proporcionalidad. Es aplicable la doctrina que recoge la STS núm. 127/2022, de 5 de octubre de 2022. Sala de lo contencioso administrativo (Rec.270/2022). La argumentación de la administración basada únicamente en la tenencia de antecedentes penales y policiales, sin entrar al detalle del estado, fechas de cumplimiento, etc., de cada uno de ellos no justifica el cumplimiento del requisito de proporcionalidad y motivación establecido por el Tribunal Supremo en numerosa jurisprudencia.

7.- No se cumplen los requerimientos fijados en los arts 53.1. a) y 63. Bis de la LO 4/2000. La STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 10.a, 385/2020, de 15 de junio asienta de forma muy clara la invalidez de la adopción del procedimiento preferente para una persona que se encuentra en prisión. En el mismo sentido se pronuncia la STSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.a, 1470/2019, de 13 de diciembre.

Por su parte, la Administración apelada formuló las siguientes alegaciones:

1.- Concurren los requisitos para acordar la expulsión, al amparo del artículo 57.2 de la LOEX. Sobre la aplicación de esta causa de expulsión a los residentes de larga duración se ha pronunciado recientemente nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) en su Sentencia 30/2022, de 18 de enero (RJ 2022\531).

2.- la Resolución de expulsión, dictada al amparo del artículo 57.2 de la LOEx, será conforme a Derecho si ha apreciado, y motivado con suficiencia, la concurrencia de los dos siguientes presupuestos: 1. Que el extranjero haya sido condenado por la comisión de un delito que lleve aparejada una pena privativa de libertad, considerada en abstracto -así lo han interpretado reiteradamente nuestros Tribunales-, superior a un año. 2. Que, a partir de un examen de sus circunstancias personales, se entienda que aquél constituye un riesgo para el orden público o la seguridad pública.

3.- En el presente supuesto, el elemento objetivo se cumple porque Don David ha sido condenado por sentencia firme. El requisito subjetivo también se cumple en el presente supuesto, ya que de los datos obrantes en el expediente administrativo resulta que, bajo la utilización de diferentes identidades, ha sido detenido desde 2001 por numerosos delitos. De todo lo anterior, se debe deducir que manifiestamente sigue suponiendo una amenaza actual para el orden público español, concurriendo también el elemento subjetivo para poder aplicar la sanción de expulsión del territorio español, siendo por lo tanto ésta proporcionada. Por otro lado, el hecho de que la amenaza de las penas y el cumplimiento de las mismas no haya disuadido al apelante de la comisión de delitos tan graves para la salud pública, pone de manifiesto el especial riesgo que para la seguridad pública representa aquél, haciendo proporcionada y conforme a Derecho la resolución impugnada.

4.- Sin perjuicio de que es irrelevante para la aplicación del artículo 57.2 LOEx el arraigo, tampoco por el hecho de que haya estado casado en algún momento de su vida con ciudadana de nacionalidad española, se puede apreciar por este mero motivo la existencia de arraigo. Y precisamente su manifiesto desprecio por el ordenamiento jurídico español y las normas de convivencia rompen todo arraigo existente en España.

5.- A diferencia de lo que se alega de contrario, la resolución está debidamente motivada, y ello conforme a la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011,1380). En el presente supuesto están detallados los antecedentes de hecho, los fundamentos jurídicos que son de aplicación a los mismos y el motivo de la decisión que se adopta en la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Segovia inicialmente recurrida.

6.- Habida cuenta que el procedimiento se incoó para proponerse la expulsión por el supuesto contemplado en el artículo 57.2 LOEx, sorprende a esta parte que tanto en el escrito rector del procedimiento como en el escrito de interposición del recurso de apelación se afirme que no concurren los supuestos necesarios para la tramitación preferente del procedimiento, toda vez que la aplicación del artículo 63.1 al 57.2 LOEx no deja margen de interpretación alguna.

7.- La página 21 del expediente administrativo (acuerdo de inicio y propuesta) evidencia que, tras notificarle el inicio del expediente de expulsión, el interno designó como letrado particular a Don Tomás Torre Dusmet, constando su teléfono fijo, su móvil y su correo electrónico, por lo que ninguna vulneración de la asistencia letrada se ha producido.

SEGUNDO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia apelada razona lo siguiente:

"SEGUNDO.- CUESTIÓN FONDO

La parte actora impugna la resolución administrativa que acuerda la expulsión del demandante por concurrir la causa prevista en el artículo 57.2 Ley Orgánica de Extranjería, comisión de delito doloso castigado en abstracto con pena superior a un año de privación de libertad.

En este fundamento de derecho, analizaremos los motivos de impugnación invocados por el recurrente.

2.1 - DEFECTO DE PROCEDIMIENTO

La parte actora aduce como motivo de impugnación aduce que procede la tramitación del procedimiento ordinario y no el procedimiento preferente utilizado por la administración demandada.

El artículo 63 LOEX y 234 REX dice "Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente."

No se acoge este motivo de impugnación, dado que la causa de la expulsión es la prevista en el artículo 57. 2 LOEx y por lo tanto procede la tramitación preferente.

2.2 AUSENCIA DE MOTIVACION

El recurrente sostiene como primer motivo de impugnación la falta de motivación.

La motivación de las resoluciones administrativas es un elemento fundamental del acto administrativo. Se trata pues, de que el acto administrativo permita conocer la ratio decidendi al ciudadano, sin que la motivación signifique mayor o menor extensión en la resolución dictada. Ello hace referencia a que debe constar una relación fáctica que sirva de soporte a la fundamentación jurídica de la resolución. En el presente caso, en el que se acuerda la expulsión de un extranjero por la comisión de un delito doloso castigado con pena superior a un año, debe describir la condena del mismo, así como la normativa aplicada, que es el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de extranjería. Cumple adecuadamente la resolución impugnada de la motivación de las resoluciones administrativas, tal y como se observa con la lectura de la misma, dado que se relacionan los antecedentes penales y policiales que determina la base fáctica para la aplicación del artículo 57. 2 LOEX, explicando en los fundamentos de derecho, las normas aplicadas que determinan la aplicación de la medida de expulsión, sin que se realiza alegaciones, de tal manera que no existía otros elementos que pudieran ser valorados en la resolución impugnada.

2.3 AUSENCIA DE ASISTENCIA DE LETRADO EN LA NOTIFICACION DEL ACUERDO DE EXPULSION

La administración demandada en el momento de la incoación hizo constar la designación del letrado particular, don Tomas Torre, identificando el número del despacho profesional y un teléfono móvil.

El artículo 22.1 de la L.O. 4/2000 establece que "Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita".

El artículo 63. 3 Ley Orgánica de Extranjería señala como derecho del ciudadano sometido a procedimiento preferente "Se garantizará el derecho del extranjero a asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos".

La ley establece la necesidad de proporcionar asistencia letrada de oficio, en su caso, de tal manera que esta opción no es necesaria cuando el interesado desea ser asistido por un letrado de su elección, de tal manera que los artículos 22. 2 y 63. 3 Ley Orgánica de Extranjería consagran el derecho a la asistencia letrada en el proceso, que se produce bien por la libre elección de letrado, como en el caso de este recurso, o en caso de no nombrar alguno, nombrando uno del turno de oficio, de tal manera que la asistencia letrada no se requiere para el momento de la notificación del acuerdo de incoación, sino para poder articular una defensa mediante el trámite de alegaciones a efectuar desde dicha notificación. La pasividad del letrado particular o la pasividad del demandante para contactar con el mismo no es imputable a la administración demandada, quien indica tanto la identificación del letrado como los datos para su contacto, mediante un número fijo y un número móvil, de tal manera que la ausencia de efectividad de defensa en el expediente incoado de expulsión cae fuera del control de la Subdelegación de Gobierno de Segovia.

2.4 VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 57. 2 LOEX

El demandante no es titular de la autorización de residencia de larga duración, lo que hace innecesario que la administración demandada realice el análisis señalado en el artículo 57. 5 LOEX, que añade la necesidad de estudiar determinados aspectos de la situación personal, laboral y familiar de la persona sobre la que pueda recaer una medida de seguridad de expulsión, por la comisión de un delito doloso castigado con pena superior a un año de privación de libertad, si bien es necesario analizar si concurre alguna circunstancia que enerve la situación de expulsión.

El artículo 57. 2 LOEX viene a señalar como medida de seguridad asociada a la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad, la expulsión del territorio nacional, sin que el artículo citado exija un análisis de la situación individualizada, cuando se trata de un extranjero del régimen general, que no goza de la autorización de residencia de larga duración, fundado en la diferencia de quien tiene por el tiempo transcurrido una trayectoria personal en territorio nacional, que hace necesario un plus de motivación de la actuación administrativa, que no es exigible cuando no concurren esta circunstancia, dado que la situación del recurrente en cuanto al arraigo en territorio nacional es de índole menor, al no gozar de una autorización permanente sino de carácter temporal.

Señala la sentencia de la Sala CA de Burgos, de fecha 16-07-2013 en el fundamento de derecho tercero "Por último, para dejar de aplicar el artículo 57. 2 LOEX, en cuanto a la posibilidad de adoptar una media de expulsión, solo es posible atender a muy concretos supuestos de arraigo, como son los supuestos de arraigo familiar que con posterioridad veremos, así como los concretos supuestos de residencia de larga duración, que también veremos".

Dice la sentencia en el fundamento de derecho quinto "Puede que la expulsión coloque al aquí recurrente en una situación de desarraigo social, familiar y laboral, que no acredita, pero su comportamiento es el que motiva esta situación, por lo que debió tener en cuenta los resultados de sus actuaciones cuando realizó la actividad delictiva por la que ha sido condenado".

Aplicando la doctrina al presente caso, debemos analizar las consideraciones particulares del presente caso:

1ª.- El recurrente ha sido condenado, tal y como consta en el expediente administrativo a las siguientes penas:

* En sentencia firme de fecha 09/07/2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 30ª por un delito de falsificación de documentos públicos (390CP) a las penas de:

- 7 meses de prisión.

- 4 euros durante 6 meses y 15 días de días multa.

* En sentencia firme de fecha 02/07/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Alcalá de Henares, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico (368 CP) a las penas de:

- 5 meses de prisión.

- 10 días de responsabilidad personal subsidiaria - prisión.

* En sentencia firme de fecha 26/04/2018, dictada la Audiencia Provincial Sección 1º, por un delito de atentado (550-552 CP hasta LO1/15; desde LO 1/15 CP) a la pena de 4 meses de prisión.

* En sentencia firme de fecha 17/01/2013, dictada por la Audiencia Provincial Sección 3ª de Madrid por los delitos de:

- Atentado (550-552 CP hasta LO1/15; desde LO 1/15 CP) a la pena de 4 euros durante 3 meses de días multa.

- Daños (263 CP) a la pena de 2 euros durante 3 meses de días multa. * Por sentencia de fecha 24.2.2009 a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas.

* Por sentencia de fecha 5.10.2014 a la pena de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas.

Así mismo le constan diversos antecedentes policiales en España identificados en el expediente administrativo.

2º.- El recurrente se encuentra en España desde el año 2001 en que se abrió expediente por realización de estancias ilegales. Consta en el expediente que le han sido abiertos expedientes por estancia ilegal en dos ocasiones (2001, 2005 y 2008), y le ha sido denegado e inadmitido diversas autorizaciones para trabajar por cuenta propia y ajena -documento 4 expediente-.

3º.- El recurrente ha desarrollado una breve actividad laboral, como se deduce de la información de Seguridad Social- documento 5 expediente.

4º.- El recurrente no tiene un núcleo familiar propio, teniendo en España familiares, madre, sobrinos y hermanos.

Con estos elementos, la conducta del demandado que ha sido condenado como autor de tres delitos dolosos castigados en el Código Penal con penas superiores a un año de privación de libertad, unido a que el único elemento de arraigo es tener familia, madre, hermanos, sobrinos, primos , sin existir vínculos laborales efectivos y la ausencia de una integración real y efectiva, que se ve eliminada por la comisión de sendos delitos y ser objetos de requerimientos en otros tantos procedimientos policiales.

Por lo que se refiere a la si la conducta dolosa cometida debe ser la señalada por el Código penal en abstracto o la concreta pena impuesta por los tribunales de justicia, tal y como señala el artículo 57. 2 LOEX "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.". De este precepto, no se exige que la sentencia condenatoria sea superior a un año de privación de libertad, sino que el delito por el que ha sido condenado tenga atribuida en el Código Penal una sanción de privación de libertad de más de un año, tal y como ocurre en la resolución objeto de impugnación.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio non bis in ídem, hemos de indicar en primer lugar que la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido la compatibilidad de la sanción penal con la expulsión de extranjeros acordada en el seno de un procedimiento administrativo. Tal y como señala la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 19-11-2002 "tercer motivo se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 25 de la Constitución, en cuanto reconoce y consagra los principios de legalidad y tipicidad que se manifiestan entre otros en el principio general del Derecho "non bis in idem". El motivo en tal forma articulado debe decaer porque, con una técnica impropia de ser utilizada en sede casacional, constituye una mera reiteración de las alegaciones deducidas en la instancia a que la sentencia recurrida ha dado respuesta cumplidamente en su fundamento de derecho quinto, de forma absolutamente respetuosa con la doctrina de esta Sala manifestada entre otras, a contrario sensu, en la Sentencia de 22 de mayo de 2000 (recurso de casación 1911/1996), en la que si bien en relación con un supuesto que encontraba encaje en un apartado distinto del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/1985 se recuerda que el Tribunal Constitucional ha proclamado en un auto de 3 de octubre de 1997 sobre un caso que guarda cierta similitud con el que ahora resolvemos que "aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción y que por eso queda sometida a la garantía del artículo 25-1 de la Constitución, sin embargo dicha expulsión "por incumplir los requisitos que la legislación de extranjería impone a su estancia en España, no puede ser confundida con una pena, de la que le separan el fundamento y los fines que persigue ( STC 242/1994, fundamento jurídico 4). Una cosa es que el actor haya traficado con droga, y que esa conducta le haya acarreado una pena privativa de libertad; y otra cosa es que su derecho a residir en España, que se encontraba condicionado legalmente al requisito de no cometer delito doloso de cierta gravedad, haya quedado extinguido al incumplir ese requisito legal. A su vez, la pena de prisión le ha sido impuesta en el marco de la política criminal del Estado, mientras que la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( STC 234/1991).

Y así mismo, aunque no alegada respecto de la finalidad resocializadora de las penas, previstas constitucionalmente, es una finalidad a la que se orientan las penas privativas de libertad, dado que además de sanción derivada de la conducta impuesta, cumple fines resocializadores, siendo por lo tanto, las medidas realizadas en el centro penitenciario, a través del trabajo, o de actividades de toda índole, terapéutica u otras, que permitan al condenado, tener aptitudes vitales compatibles con una vida sin delinquir, siendo por lo tanto una actividad integrada y pluridisciplinar, en la que participan los equipos técnicos del centro, con la posibilidad de permisos penitenciarios, salidas controladas, cursos académicos reglados o de otra índole, que permitan la adecuación del reo a una vida lícita. Ello, no es obstáculo al cumplimiento de la normativa de cada país en materia de extranjería, sino que esta preparación para la vida en libertad, le será útil al condenado rehabilitado, en cualquier lugar del mundo donde desarrolle su vida, en cuanto le da herramientas eficaces para hacer una vida ordenada y cumplidora de las leyes.

Por lo que se refiere a la vulneración de la protección a la familia, se pronuncia la Sala CA Burgos en sentencia de 1.2.2008 dictada en el recurso de apelación núm. 176/2007 en los siguientes términos: "Y si añadimos que en la situación del apelante concurren una estancia irregular prolongada en el tiempo en territorio español y por otro lado concurre una condena penal firme a una pena grave con una duración tan larga como nueve años de prisión, resulta evidente que la expulsión acordada en vía administrativa no solo es la medida que legalmente se adecua a los hechos imputados, sino que es la que mejor se corresponde con el modo de proceder del apelante en territorio Español, revelando con ello un total menosprecio para con las normas de convivencia que nos hemos dado los españoles. Por tanto, no puede hablarse de vulneración del art. 39 del a C.E. por parte de la autoridad administrativa ni de los tribunales al acordar y mantener la medida de expulsión por cuanto quien decidió por motu propio y por su propia voluntad marcharse de su país y separarse de la que dice ser su esposa y del hijo de ambos para cometer hechos tan graves como por los que ha sido condenado penalmente fue el propio apelante; y en el presente caso no se condena a su hijo ni a la madre de su hijo a salir de España, sino que se condena al apelante a salir de España por hechos que solo a él son imputables y que les ha cometido siendo sabedor de las graves consecuencias que pudieran derivarse. Por lo expuesto procede también rechazar la apelación en este concreto motivo de impugnación."

No existe una situación de arraigo real, dado que durante el tiempo de estancia en España ha tenido una multitud de antecedentes penales algunos de ellos cancelados, diversidad de procedimientos administrativos por estancia ilegal y la ausencia de cualquier atisbo de integración en la sociedad española como lo demuestra la pluralidad de detenciones, condenas que afectan a la salud pública, a la propiedad, a la autoridad, etc, sin que se acredite que tenga una situación de arraigo efectivo, mediante la realización de una vida laboral a pesar de la estancia prolongada en España, de tal manera que no concurre situación de arraigo que haga imposible la expulsión, a lo que hay que sumar la edad del demandante, 44 años, de tal manera que existe una situación permanente en el tiempo de vivir sin respetar las normas convivenciales, existiendo un evidente situación contraria al cumplimiento de la normas, evidenciando una conducta contraria al orden público mantenida en el tiempo, que impide cualquier situación de arraigo personal.

2,5 Vulneración principio proporcionalidad

Por lo que se refiere a la proporcionalidad, no debe considerarse excesivo el plazo de cinco años, dado que se trata de una persona con pluralidad de antecedentes, existencia de procedimientos incoados por estancia ilegal, mantenimiento en el tiempo de la actividad criminal, a lo que hay que unir la naturaleza de las infracciones criminales, entre ellas delitos contra la salud pública, contra el patrimonio y contra la autoridad, de tal manera que el plazo acordado por la administración es ajustado a derecho.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso, declarando no ajustado a derecho el plazo de expulsión del territorio nacional que se reduce de 5 años a 3 años, manteniendo el resto de la resolución en los términos que consta en el expediente administrativo".

TERCERO.- Procedimiento preferente

Aun cuanto no sea la primera alegación formulada se debe resolver en primer lugar sobre si es causa de nulidad o anulabilidad el no haber seguido el procedimiento ordinario en la tramitación del expediente administrativo.

El artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, recoge:

" 1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria.

2. Durante la tramitación del procedimiento preferente, así como en la fase de ejecución de la expulsión que hubiese recaído, podrán adoptarse las medidas cautelares y el internamiento establecidas en los artículos 61 y 62.

3. Se garantizará el derecho del extranjero a asistencia letrada, que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.

4. Iniciado el expediente, se dará traslado al interesado del acuerdo de iniciación debidamente motivado y por escrito, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así.

5. Si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones ni realizasen proposición de prueba sobre el contenido del acuerdo de iniciación, o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse la proposición de prueba, esta se realizará en el plazo máximo de tres días.

6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.

7. La ejecución de la orden de expulsión en los supuestos previstos en este artículo se efectuará de forma inmediata".

Es indudable que el art. 63 antes transcrito no exige, para la tramitación por el procedimiento preferente, que se acredite o motive la posible existencia de riesgo de incomparecencia o que el extranjero evitara o dificultará la expulsión o que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, pues ello está previsto para los supuestos en que las infracciones previstas sean las recogidas en la letra a) del apdo. 1 del art. 53; pero no cuando se propone la expulsión por el supuesto contemplado en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, como es el caso presente.

Por otra parte, no se acredita que se le haya causado ningún tipo de indefensión, pudiendo formular las alegaciones que consideró a su derecho y aportar y proponer la prueba que estimó por conveniente; sin que se pueda considerar como causa que produzca indefensión el hecho de que se reduzcan los plazos. En este sentido, en cuanto a la consecuencia de haberse seguido el procedimiento preferente, la doctrina recogida por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2019, dictada en recurso de casación 3964/2017, ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina:

"En este sentido nos hemos pronunciado ya en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17), señalando que: «siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.»

CUARTO.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, hemos de concluir, en congruencia con la declaración efectuada en la citada sentencia de 2 de julio de 2018 , que la falta de indicación, insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente carece de trascendencia (virtualidad) invalidante".

Doctrina que se recoge en la sentencia, dictada en pocas fechas posteriores, de fecha 24 de septiembre de 2019, recurso de casación 3160/2 18, ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.

Por tanto, ante todas estas circunstancias, no es posible acceder a lo pedido, pues el procedimiento fue el adecuado, pues no nos encontramos ante el supuesto de la aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, ni tampoco nos encontramos ante un supuesto que haya causado indefensión.

CUARTO.-Letrado

También se alega por la apelante que no se puede incoar el procedimiento sin representación letrada; y que el letrado debe estar presente en el momento de la incoación del procedimiento de expulsión, como garantía fundamental. Sin embargo, esta apreciación sería admisible si nos encontrásemos con que hubiese sido detenido el aquí apelante por motivo de la expulsión. Pero no nos encontramos ante este supuesto, ya que se encontraba ingresado en prisión para el cumplimiento de condenas penales que se le habían impuesto, por lo que no era preciso que tuviese nombrado letrado para la incoación del expediente de expulsión, sin prejuicio de que al notificársele el acuerdo de inicio del expediente de expulsión se le nombrase abogado de oficio para el supuesto de que no tuviese letrado, y así lo recoge el núm. 3 del art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000. Y en el caso presente consta que el propio David nombró abogado, habiéndose nombrado abogado a D. Tomás Torres, como consta en Diligencia de designación de abogado, que se extiende tras haberse notificado la resolución de incoación del expediente de expulsión, por lo que en todo momento se le ha garantizado el derecho a asistencia letrada, y sin que sea causa de indefensión el hecho de que sea extranjero, pues en ningún caso consta que no conozca el idioma español y lo cierto es que lleva en España desde el año 2001, habiéndose casado con una española en el año 2005, y sin que en ningún momento se haya requerido la asistencia de intérprete o se haya manifestado no conocer el idioma español, por lo que se debe concluir que tenía pleno conocimiento del contenido y alcance del acuerdo de incoación del expediente de expulsión y ha gozado desde el momento en que se le notificó la incoación del expediente de la asistencia del letrado designado por el mismo, sin perjuicio de que en ningún caso se haya indicado que el resto de notificaciones se realizasen a dicho letrado, en el domicilio de dicho letrado, ni tampoco que se pusiese en conocimiento del mismo la incoación, con la facultad de formular alegaciones, por lo que es indudable que toda la actuación administrativa se ha realizado con la notificación al mismo David, en el domicilio en el que en ese momento tenía (Centro Penitenciario), sin que se pudiese notificar en el domicilio del letrado, pues no se ha indicado que fuese en ese domicilio en donde se notificase. El hecho de estar en prisión en ningún momento le impide poder ponerse en contacto con su abogado para los efectos que considerase oportunos.

QUINTO.- Motivación

Es cierto que se exige motivación de las resoluciones en que se acuerda la expulsión, y así en Sentencia 30/2022, de 18 de enero del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5, dictada en recurso 5259/2020, precisa:

" Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva «ope legis» de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta".

Y, en su fundamento de derecho sexto fija la siguiente interpretación:

"A la vista de los anteriores razonamientos debemos concluir que el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, sin que, por esta razón, le resulta aplicable el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del art. 56 LOEx, sin perjuicio de que el grado de gravamen que comporta en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta".

La resolución realiza un examen de proporcionalidad, aun cuando sea muy escueto, al recogerse las condenas penales impuestas, con las correspondientes penas, añadiéndose además que se encuentra en situación irregular en España, por lo que procede acordar la prohibición con el plazo máximo previsto de cinco años, y por tanto, sin tener en cuenta que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, en cuyo caso se hubiera podido imponer un periodo de prohibición superior a los cinco años, como se recoge en el Fundamento de Derecho tercero de la resolución administrativa. Es cierto que la resolución no se refiere a la situación personal de forma directa, pero ya lo realiza de forma indirecta al recoger su condena, y sobre todo al acreditarse en el procedimiento que se encuentra ingresado en prisión, como se realiza en el acuerdo de incoación y como lo demuestra el hecho de que todas las notificaciones se realizan en dicho centro. Por otra parte, en el expediente consta la prácticamente nula actividad laboral realizada en España y también consta en el expediente que se desconoce su situación familiar, y es lo cierto que esta relación familiar no se acredita ni siquiera en vía judicial, pues solo se aporta un libro de familia en que consta el matrimonio contraído con una española en el año 2005, sin que sepamos si mantiene esta relación conyugal actualmente, y una relación de visitantes relacionados con el mismo (es de suponer que son visitantes que acuden al Centro Penitenciario) en que no consta Dña. Bárbara, por lo que es de suponer que ya no mantiene ningún tipo de relación conyugal con el aquí expulsado, y en cuanto a los demás visitantes que acuden al centro, son, en los años 2022 y 2023, con la excepción de una visita de una hermana, amigos del mismo, que no familiares.

Por tales hechos, no era preciso realizar ninguna fundamentación en la resolución, pues en el expediente administrativo se desconocía la situación familiar del mismo y no formuló alegaciones en ningún momento, a pesar de poder formularlas y acreditar esta relación familiar, además de acreditar las demás circunstancias personales del mismo.

Por tanto, el posible arraigo familiar no se acredita de ninguna forma, desconociéndose si mantiene la relación de matrimonio con Dña. Bárbara y no constando que tenga hijos menores de edad. Por otra parte, el hecho de que haya cumplido la condena (se encontraba en prisión cuando se incoó el procedimiento de expulsión) no implica que no proceda su expulsión, no constando que los antecedentes penales hubiesen caducado.

Por todo lo dicho, procede desestimar este Recurso de Apelación.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas de esta apelación, al desestimarse el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente