Sentencia Contencioso-Administrativo 536/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 88/2024 de 10 de julio del 2024

PRIMERO. -Don Joseph, nacional de Marruecos, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 2 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 29 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 152/2023 de su registro, mediante la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de 2 de enero de 2023 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Asimismo, en aplicación del artículo 57.4, se acordó la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular.

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

En el punto 1 del apartado de Hechos de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 2 de enero de 2023 se recoge lo que sigue:

"Al ser requerido por fuerzas policiales, el día para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se ha comprobado que no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España. El día 25/11/2022 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el Centro de Inserción Social DIRECCION000, donde se encontraba vd. internado, cumpliendo una pena privativa de libertad de 5 años, condenado por sentencia de fecha 11/10/2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 26ª, ejecutoria 11/2017 , por un delito de incendios con peligro para la vida o integridad física"

SEGUNDO. -La sentencia parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 57.2 y 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los artículos 2 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la Directiva 2004/38/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de noviembre de 2010, la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2000, 9 de marzo de 2007 y 5 de octubre de 2020, y las de esta Sección de 7 de noviembre de 2026, 22 de diciembre de 2015, 22 de abril de 2026 y de 28 de noviembre de 2022, entre otras.

Considerando procedente la aplicación al caso del Real Decreto 240/2007, en razón del matrimonio de don Joseph con doña Maritza, de nacionalidad española -aun cuando no era titular de una tarjeta de familiar de ciudadano comunitario vinculada a su esposa-, la sentencia de instancia ha concretado la "ratio decidendi" en sus fundamentos jurídicos séptimo a noveno, en los siguientes términos:

"SEPTIMO.- Como se ha expuesto y consta en el expediente, el recurrente fue condenado por la comisión de un delito de Incendios con peligro para la vida o integridad física ¬ teniendo en cuenta que consta en el Certificado de Antecedentes Penales del Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ), de fecha de 10/10/2022- de la "Tipología Penal: RCP VIDG", "Violencia Género: Sí", a la pena privativa de libertad de 5 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial.

La gravedad y peligrosidad de dicho delito está fuera de duda, siendo también destacable que su instrucción e enjuiciamiento tuvo lugar dentro del ámbito de la Violencia de Genero, lo que da cuenta de la gravedad extrema de los hechos.

Este antecedente no está cancelado, estando el recurrente cumpliendo condena en el momento de ser decretada su expulsión.

A partir de aquí, es claro que la denegación se basa en la conducta personal del interesado, y está basada en los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

Y de la prueba practicada es claro que dicha conducta, manifestada en la comisión del delito arriba referido y castigado con pena de 5 años de privativa de libertad, constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, dada la gravedad del hecho cometido y la especial sensibilidad del bien jurídico protegido con su represión y ámbito.

Aunque la sola existencia de antecedentes penales no constituya, por sí misma, causa de expulsión, debiendo ser valorado el supuesto concreto, en el caso presente los hechos que dan lugar a dicho antecedente sí resultan reveladores de la causa que habilita la expulsión, tanto por aplicación del art. 57.2 LOEx, como del art. 15 del R.D 240/2007 .

El delito por el que fue condenado es el delito de Incendios con peligro para la vida o integridad física, comportamiento que claramente representa una amenaza para el interés general y la seguridad ciudadana del país de acogida, habilitando a dicha país para decretar la expulsión de quienes han conculcado tan lesivamente las más elementales normas de la convivencia.

No habiendo quedado acreditado que los tres hijos menores de edad, tengan una auténtica relación paterno-filial, ni que dependan económicamente de su padre. A tal efecto aporta documentación acreditativa de su paternidad biológica, sin embargo, no resulta en absoluto acreditado el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales.

Ningún tipo de arraigo laboral se invoca, desconociéndose los medios o modos de vida del recurrente, ni tampoco la pérdida de vínculos con su país de origen.

Por tanto, el arraigo familiar invocado por el recurrente no puede prevalecer frente a los elementos negativos obrantes en autos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso, la prueba del arraigo familiar invocado no puede prevalecer frente a la gravedad como hecho negativo de las condenas a pena privativa de libertad y, por ende, la existencia de antecedentes penales y el resto de circunstancias recogidas en el expediente administrativo. Concurren circunstancias agravantes según los criterios fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2020 , por lo que la preservación de la seguridad y del orden público ha de prevalecer sobre las circunstancias personales y familiares del recurrente.

.../...

El hecho de ser el actor progenitor de tres menores de edad españoles y de un cuarto que está esperando, no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima al padre o a la madre de los mismos de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería. Aceptar simple y llanamente aquél hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española o resida en nuestra patria, se estaría consiguiendo una especie de "salvoconducto" o "privilegio", a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos".

Añadió que procedía la disminución del periodo de prohibición de entrada con base en la situación familiar alegada, así como que los antecedentes penales y detenciones policiales acreditadas en el procedimiento administrativo determinaban la pérdida del arraigo social, y que el demandante no había acreditado arraigo laboral a, al no haber aportado informe de vida laboral, ni constar que se hubiera dado de alta en la Seguridad Social, y que se desconocía su fuente de ingresos.

Concluía finalmente:

"Recopilando todo cuanto antecede y acreditada la existencia de la condena penal por un delito de incendios con peligro para la vida o integridad física, así como la falta de arraigo laboral y social de la parte recurrente por esa causa, atendiendo también a la naturaleza jurídica del delito cometido, debe confirmarse la expulsión acordada contra la misma aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta cuestión (Sentencias de 31 de mayo y 5 de julio de 2018 y de 19 de febrero de 2019 , antes expuestas), en virtud del principio de unidad jurisdiccional. No obstante, por aplicación del principio de proporcionalidad y la existencia de tres menores de edad españoles, hijos del recurrente y de un cuarto pendiente de su nacimiento, procede estimar parcialmente el presente recurso y reducir el periodo de expulsión acordado a CUATRO AÑOS, con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Joseph solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos alega, como motivos de recurso, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber suplido el Juzgado de instancia la falta de motivación de la resolución administrativa en un caso de expulsión de un residente de larga duración ( STC 201/2016, de 28 de noviembre de 2016), por no constituir la conducta del apelante un riesgo para la seguridad y el orden público, y procedencia de sustituir la expulsión por una sanción pecuniaria, dado el cumplimiento de la pena, el tiempo de residencia en España y su arraigo familiar.

La Administración apelada, formuló oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por falta de contenido impugnatorio, y haberse ajustado a derecho.

TERCERO. -No procede acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO. -Con carácter previo a la resolución de los motivos de recuro, conviene precisar que este proceso no se discute que, cuando se inició el procedimiento administrativo, don Joseph, se encontraba en el Centro de Inserción Social DIRECCION000 cumpliendo una pena privativa de libertad, de 5 años, impuesta en la sentencia de 11 de noviembre de 2017, de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 11/2017, por un delito de incendios con peligro para la vida o integridad física. Tampoco la subsunción de la condena en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en los términos de la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo, 11 de junio, 3 de julio y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Sin embargo, pese al que el apelante no había sido titular de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, no había pedido la autorización de residencia permanente, ni estaba litigando por su concesión, esa cuestión es ahora marginal, dado que la sentencia de instancia consideró aplicable al caso el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y resolvió la litis con fundamento en sus artículos 2 y 15 y en la doctrina nacional y comunitaria relacionada con la expulsión de ciudadanos comunitarios y sus familiares, decisión que ha quedado firme al no haberse impugnado en apelación.

Por ello, no viene estrictamente al caso la doctrina jurisprudencial que invoca el recurrente sobre la interpretación del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería, que es relativa a la expulsión de un ciudadano extranjero con autorización de residencia permanente en España, y ello sin perjuicio de que, desde la perspectiva del derecho general de extranjería, no podría considerarse que el apelante tuviera la condición de residente de larga duración de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprobó su Reglamento, pues para adquirir tal derecho habría tenido que cumplir, de forma legal y continuada, el previo requisito de cinco años de residencia temporal en España y las demás condiciones establecidas reglamentariamente.

De otra parte, también es improcedente la petición de la sustitución de la expulsión por una multa, porque ello supondría a apreciación de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería - cuya concurrencia se insinúa, pero no se sanciona, en la resolución de 2 de enero de 2023 de la Delegación del Gobierno en Madrid-.

Por lo expuesto, teniendo en consideración la firmeza de la opción elegida por la Juez de Instancia, esta sentencia examinará y resolverá las cuestiones de fondo planteadas partiendo del régimen regulado en el Real Decreto 240/2007, si bien señalamos que la resolución de la litis no se vería alterada de aplicar el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, por coincidir en ambos casos las cuestiones litigiosas a examinar.

QUINTO. -Desde esa perspectiva diremos que el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general..."

Pues bien, el artículo 1 del Real Decreto 240/2007 contempla, como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y de su familiares incluidos en el ámbito de aplicación de dicha norma, la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

Y en lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, relativo a las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, dispone:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

.../...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador".

Interesa recordar ahora, además de lo dispuesto en el ya citado artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

A los solos efectos de su relación con el concepto de seguridad y de orden público, se ha de destacar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2012 se aborda la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, desde la perspectiva de la expulsión de un ciudadano de la Unión, que había sido condenado por tráfico de drogas, por razones o motivos imperiosos de seguridad pública, y se declaró que toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro; después de referirse a las infracciones penales mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo, como era el caso, señala que cabe incluirlas en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28.3.a) de la Directiva, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal nacional basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce; y que antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen.

En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una "amenaza real y suficientemente grave".

La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017 -relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que aún estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario- en la que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 y 28.1 de la directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000, añadiendo:

"Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM000 de 1968 y de su matrimonio con doña Marisol , nada consta de interés en las actuaciones".

Finalmente, en orden a la valoración de la concurrencia de la actualidad del peligro real y grave que representa el delito cometido, y a su relación con el principio de proporcionalidad, interesa hacer referencia ahora a la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/2008, en cuyos considerandos 84 y 85 se declaraba:

"84 Por lo que se refiere al momento que debe tomarse en consideración para determinar el carácter actual de la amenaza concreta para el orden o la seguridad públicos, conviene también recordar que los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta, en el momento de analizar la legalidad de una medida de expulsión adoptada contra un ciudadano turco, los hechos posteriores a la última resolución de las autoridades competentes que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión, la conducta de la persona de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 11 de noviembre de 2004, Cetinkaya, C-467/02 , Rec. p. I-10895, apartado 47).

85 Tal como señaló el Abogado General en los puntos 62 a 65 de sus conclusiones, el órgano jurisdiccional remitente deberá sopesar, a la luz de la situación actual del Sr. Lautaro, por una parte, la necesidad de la restricción del derecho de residencia de éste que se pretende decidir para proteger el objetivo legítimo perseguido por el Estado miembro de acogida y, por otra parte, si concurren efectivamente factores de integración que permitan al interesado reinsertarse en la sociedad del Estado miembro de acogida. A tal efecto, corresponderá a tal órgano jurisdiccional apreciar, más concretamente, si la conducta del nacional turco representa actualmente una amenaza suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, habida cuenta del conjunto de las circunstancias concretas que concurren en la situación de éste y entre las que figuran no sólo los elementos presentados en la vista ante el Tribunal de Justicia (véase el apartado 39 supra), sino también los vínculos particularmente estrechos que el extranjero en cuestión ha creado con la sociedad de la República Federal de Alemania, en cuyo territorio ha nacido, ha vivido regularmente durante un período ininterrumpido de más de 35 años, ha contraído matrimonio con una nacional de ese Estado miembro, y actualmente mantiene una relación profesional".

SEXTO. -Pues bien, de conformidad con los artículos 10 y 11 del citado Real Decreto, cuando se inició el expediente administrativo don Joseph carecía de la condición de residente permanente porque nunca tuvo tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario y no había residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años.

Pero ello no excusa a la Administración de la carga de motivar la orden de expulsión, que imponen el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el artículo 15.5, apartados a) y d) del antedicho Real Decreto.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación "in aliunde".

Pues bien, aunque con parquedad, en la resolución de 2 de enero de 2023 se han recogido los presupuestos determinantes de la decisión adoptada, pues ha expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el procedimiento, por cuanto que las referencias a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, a la naturaleza del delito sancionado, a la duración de la pena impuesta y a que la estaba cumpliendo cuando se inició el expediente, permiten deducir que de la Delegación del Gobierno en Madrid ha valorado la conducta delictiva como constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Es cierto que no contiene mención expresa a las alegaciones del interesado sobre su vida personal y familiar, pero también lo es que, dada la escasa y poco significativa documentación aportada con su escrito, y la constancia en las actuaciones administrativas de su estancia irregular en España y, sobre todo, la detención por malos tratos físicos en el ámbito familiar, respalda la desestimación implícita de las alegaciones.

Y puesto que la exigencia de motivación se sustenta en la interdicción de la indefensión, conviene traen a colación la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado, lo que no ha sido el caso, porque el escrito de demanda evidencia que el recurrente conoció los fundamentos de la decisión administrativa y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material.

De ahí que a la sentencia apelada no le sea reprochable exceso o abuso en su función revisora del actuar administrativo por haber remediado los defectos u omisiones de la resolución administrativa no susceptibles de subsanación en sede jurisdiccional.

SÉPTIMO. -Así las cosas, lo relevante en este caso es determinar si, en el momento en que se inició y se resolvió el expediente de expulsión, la conducta recogida en la resolución de 2 de enero de 2023 como fundamento de la decisión, podía reputarse, o no, como constitutiva de un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes.

Pues bien, sin perjuicio de que la realidad del antecedente penal que se ha considerado no se ha discutido en ninguna instancia, su contenido ha quedado acreditado mediante la consulta al Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, lo que, junto a los antecedentes policiales, entre ellos, de quebrantamiento de condena y malos tratos en el ámbito familiar -que tampoco se discuten- pone de relieve que no se está en presencia de una conducta delictiva aislada ni ocasional. De otra parte, don Joseph se encontraba cumpliendo la pena impuesta cuando se inició el expediente de expulsión, por lo que tampoco acogemos la alegación de que la misma se encontraba cumplida en su integridad, no existe ningún elemento de prueba que pueda dar noticia de su conducta penitenciaria, ni se conocen las eventuales progresiones de grado penitenciario, las actividades en que ha participado, ni la fecha en que, en su caso, del licenciamiento definitivo, como tampoco la conducta que ha observado posteriormente.

La falta de pruebas directas o indiciarias que permitan vislumbrar un propósito firme y definitivo del recurrente de respetar en el futuro la seguridad y el orden públicos protegidos por nuestras leyes, no permiten aventurar un pronóstico favorable de integración social, lo que nos lleva a concluir que su conducta personal, incompatible con el respeto a las leyes y a la paz social, es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad.

En otro orden de cosas, la conducta delictiva del recurrente despoja de sentido la alegación de arraigo social y se desconoce cuál ha sido su vida laboral en nuestro país, ni sus medios de vida.

Don Joseph tampoco ha acreditado su vida familiar en España, en el sentido de estar integrado en una verdadera unidad familiar con su esposa y sus hijos menores: no constan visitas penitenciarias ni otras formas de comunicación con su familia durante el tiempo en que el recurrente estuvo cumpliendo la condena impuesta, ni se han aportado otros medios probatorios justificativos de la existencia, en la medida en que lo permitieran las circunstancias penitenciarias, de una vida familiar efectiva, en la que los miembros de la pareja, actuales cónyuges, se dispensen ayuda y asistencia personal, afectiva y, en su caso económica -de difícil prestación por parte de esposo, cuya vida laboral se ignora-. Se añade que, mediante la aportación del Libro de Familia, DNIs y certificado de nacimiento del hijo menor, el apelante solo acredita que es padre de cuatro menores de edad de nacionalidad española, pero no justifica la convivencia ni relación de dependencia; ni siquiera ha aportado documentos sanitarios o de escolaridad de los menores. Por ello, en defecto de otros elementos probatorios adicionales de los escasos elementos probatorios disponibles, no es posible inferir racionalmente, y con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, que don Joseph conviva con su esposa y sus hijos menores, ni que cumple los deberes asistenciales inherentes a la patria potestad y al matrimonio, máxime cuando consta una detención por malos tratos en el ámbito familiar.

A salvo lo anterior, incluso concurriendo, lo que no es el caso, las circunstancias de arraigo familiar, estas no excluyen automática ni necesariamente la expulsión, porque esa conclusión no se deriva del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, ni de la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril - como tampoco del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- siendo posible acordar la expulsión con base en una conducta reiterada en el tiempo y expresiva de una clara vulneración de las normas de convivencia mínimamente exigibles cuando el interés público en su protección deben prevalecer sobre los intereses familiares y sociales de la persona expulsada, como ha sido en caso, sin que el apelante haya aportado medios de prueba sobre la presencia de otros familiares directos en España.

En conclusión, al no haber desaparecido el desvalor de las conductas penalmente reprochadas a don Joseph, ni el riesgo que representan para la seguridad y el orden público, consideramos que la expulsión acordada en la resolución de 2 de enero de 2023 resulta proporcional a la amenaza real, actual y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para dichos bienes jurídicos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, lo que determina la desestimación del presente recurso de apelación al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia impugnada.

OCTAVO. -Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,