Última revisión
05/04/2024
Sentencia Contencioso-Administrativo 11/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 543/2022 de 11 de enero del 2024
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Enero de 2024
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: JOSE DANIEL SANZ HEREDERO
Nº de sentencia: 11/2024
Núm. Cendoj: 28079330022024100024
Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:205
Núm. Roj: STSJ M 205:2024
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
D. José Daniel Sanz Heredero
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Manuel Ruiz Fernández
Dª. María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid, a once de enero de dos mil veinticuatro.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 543/2022, interpuesto por Dª. Julia, D. Maximiliano y D. Nemesio, representados por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, contra la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas, aprobada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de abril de 2022 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 116, de 17 de mayo de 2022). Ha sido parte demandada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.
Antecedentes
Fundamentos
Concretamente, la recurrente solicita el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de los siguientes preceptos de la citada Ordenanza 6/2022:
- Artículo 3.12. "
- Artículo 4.1. "
- Artículo 22. "
- Artículo 29.7. "
- Artículo 32, apartados 1, 2 y 3. "
- Artículo 54.2. "
- Artículo 62. "
- Artículo 63. "
- Disposición Adicional Quinta. "
En efecto, como se pone de relieve en la STS de 2 de noviembre de 2023, rec. 4910/2022, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de declarar en reiteradas ocasiones que, en los recursos directos contra disposiciones reglamentarias, la declaración de nulidad de dicha norma comporta la pérdida sobrevenida de los procesos aún pendientes en los que existiera, como única pretensión, esa declaración de nulidad y no se hubiesen accionado pretensiones jurídicas individualizadas vinculadas a esa nulidad.
Los recurrentes comienzan su exposición poniendo de relieve que la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas, atribuye a lo largo de su articulado -concretamente, en los preceptos impugnados- a las denominadas entidades colaboradoras urbanísticas funciones inspectoras, contraviniendo con ello el marco legal establecido, por tratarse una potestad pública que exclusivamente puede ejercer quien formalmente tenga reconocida la condición de agente de la autoridad, tal y como exige el artículo 190 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.
El Ayuntamiento de Madrid, añade, ha tratado de impulsar un modelo de colaboración pública-privada, ampliando el ámbito de actuación y funciones de las ECU, procurando sortear los inconvenientes del modelo anulado mediante la Sentencia del TSJ de Madrid de 17 de febrero de 2011 (rec. 566/2009), que anuló la Ordenanza Municipal por la que se establecía el Régimen de Gestión y Control de las Licencias Urbanísticas de Actividades, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión ordinaria celebrada el día 29 de junio de 2009.
Dicho esfuerzo ha sido baldío pues al atribuir la Ordenanza ahora impugnada funciones inspectoras a las entidades colaboradoras urbanísticas expresamente, contraviene el marco legal establecido.
Ciertamente, el artículo 159 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid habilita la participación de entidades colaboradoras urbanísticas, permitiendo bajo los siguientes puntos determinantes cardinales.
El primero es la habilitación legal a los Ayuntamientos a regular ese procedimiento de control o comprobación posterior, lo que justamente se ha efectuado mediante la Ordenanza Municipal aquí cuestionada.
El segundo elemento principal es relativo al ámbito procedimental en que esa colaboración se produce, pues la Ley lo limita a los procedimientos de declaraciones responsables, lo que se refuerza porque estas entidades no son consideradas en los artículos 152- 154 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, relativos a los procedimientos de licencia urbanística. Este pilar es incumplido por los artículos 49, 50 y 54 de la Ordenanza.
El tercer aspecto determinante en que se produce dicha colaboración se refiere al esquema o fórmula jurídica bajo la que se produce. La Ley habla, así, de "sus entidades colaboradoras".
Da la impresión, por ello, que la colaboración es concebida por la Ley a partir de una relación jurídica entre el Ayuntamiento y dichas entidades colaboradoras, que no es genérica y propia de la ordenación reglamentaria sino concreta, pues debería manifestarse a través de algún negocio jurídico, tal y como lo barrunta la propia Ordenanza Municipal en su Disposición Adicional Quinta: "
Dicha fórmula jurídica depende sustancialmente del cometido que se atribuya a las ECU, del contenido de las funciones que van a desarrollar. En este sentido, el cuarto y último elemento que la Ley contempla respecto a la colaboración de dichas entidades es su contenido, en la medida que lo limita a las funciones de comprobación posterior de la declaración responsable, pero entre las que no se contempla la inspección tras la finalización de las actuaciones.
De este modo, la Ordenanza Municipal contempla en tres instantes distintos la participación de las ECU: i) cuando se presenta la declaración responsable ante el Ayuntamiento o ella misma (artículos 29 y 31.1 y 2); ii) tras la finalización de la actuación declarada (artículos 29.7 y 32), y iii) cuando en su caso se requiera declaración responsable de primera ocupación (artículo 54).
Tanto en el segundo como en el tercer instante la actuación de las ECU tiene netos caracteres inspectores, puesto que además no exigen posterior acto de conformidad o disconformidad municipal, tal y como sucede en el procedimiento de licencias (artículo 49-50 de la Ordenanza).
El artículo 32.1 atribuye ese carácter inspector a la actuación de la ECU, a cuyos servicios puede recurrir voluntariamente el ciudadano según el artículo 29.7 (por tanto, con igual carácter). Mientras que el artículo 32.3 considera que las actas de disconformidad de las declaraciones responsables emitidas por una ECU conllevan su declaración de ineficacia. Igualmente es lo que sucede con las declaraciones responsables de primera ocupación, por cuanto que el artículo 54.2 considera la comprobación por las ECU una inspección final. A estos preceptos se suman, además, la atribución de funciones inspectoras en los artículos 62 y 63 de la Ordenanza Municipal.
Esa atribución, empero, no está permitida por el marco legal establecido en el artículo 190.1 y 2 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.
Además se trata de un límite que tampoco permite la normativa reguladora autonómica de este tipo de Entidades. Así, el artículo 2.2 de la Orden 639/2014, de 10 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se regulan las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico, señala con claridad que:
"
Al atribuir la Ordenanza Municipal impugnada a las ECU funciones inspectoras, sin posterior acto de control municipal, les ha conferido el ejercicio de una potestas administrativa, que supone su titularidad y práctica por una entidad de Derecho Público en el marco de las competencias legalmente atribuidas, sujetas al Derecho Administrativo y, además, la condición de agentes de la autoridad, con lo que ello supone respeto a las facultades que poseen según la propia Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y, en especial, respecto a la presunción de veracidad de sus actuaciones conforme al artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Por este motivo, el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público indica claramente:
"
En esta línea, cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de diciembre de 2015.
Este límite ha sido claramente soslayado por la Ordenanza impugnada al atribuir funciones inspectoras a las ECU en el procedimiento de declaraciones responsables urbanísticas. Una atribución que no es meramente estética pues se manifiesta funcionalmente a través de la equiparación de sus actuaciones con las que se llevan a cabo los servicios de inspección municipal en la comprobación posterior a la finalización de las obras y en el procedimiento de declaración responsable de funcionamiento.
La Ordenanza impugnada ha encomendado directamente la función respecto de las ECU, en cuanto potestad administrativa que conlleva la condición de agente de la autoridad. Una posibilidad que no puede ser solventada bajo la previsión de la Disposición Adicional Sexta, y que en realidad únicamente admitiría una fórmula concesional de servicios difícilmente compatible con la coexistencia de un dilatado número de entidades colaboradoras que actúan sujetas a las reglas de mercado y sujetas por tanto a condiciones de igualdad jurídica en sus funciones de colaboración administrativa con el Ayuntamiento de Madrid.
Por todo ello, considera que los preceptos impugnados claramente vulneran el marco legal establecido, incurriendo en la prohibición señalada en el artículo 128 de la Ley 39/2015 y, por ello, en causa de nulidad radical ex artículo 47.2 de la misma norma.
A tal efecto, tras realizar una serie de consideraciones en relación con las entidades colaboradoras urbanísticas, pone de relieve que, en la actualidad, es la Ley la que reconoce la posibilidad de que las entidades de colaboración urbanísticas asuman la realización de tareas de inspección. Concretamente, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña refiere expresamente en su Disposición adicional segunda la posibilidad de que las entidades colaboradoras puedan colaborar en tareas de inspección. En el mismo sentido, pueden citarse la Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la actividad comercial de la Comunidad de Madrid, así como la Disposición adicional segunda de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Por último, la Orden 639/2014, de 10 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se regulan las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico que, al definir en su artículo 2.1 dichas entidades urbanísticas, admite su intervención en el ejercicio de las funciones de verificación y control urbanístico sin por ello sustituir ni desplazar a los funcionarios públicos en el ejercicio de éstas que siempre y en todo caso podrán intervenir como agentes de la autoridad.
Por todo ello, las entidades privadas colaboradoras gozan de un
En materia urbanística, el punto angular de esta colaboración se encuentra en la posibilidad de que estas entidades emitan informes, dictámenes o actas a través de los cuales se verifica y comprueba el cumplimiento de la normativa urbanística, de tal forma, que a estos se les reconoce eficacia administrativa en los posteriores procedimientos de control urbanístico, licencia o declaración responsable, tramitados por el Ayuntamiento. En este sentido resulta clara la Disposición Adicional Segunda 3 de la ya citada Ley 8/2009.
En este sentido, resulta transcendental las previsiones contenidas en el artículo 4.3, 4.4 y 4.5, en relación con los términos en los que se debe desarrollarla colaboración público-privada.
A modo de conclusión señala que la cobertura normativa del sistema de colaboración público-privada en el ejercicio de funciones de inspección urbanística no afecta a su configuración por ley, ex artículo 190 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, como potestad pública de ejercicio inexcusable ni a las condiciones legales bajo las cuales los inspectores las desarrollan, en cuanto agentes de la autoridad.
"(...)
Por otra parte, estimamos conveniente resaltar que, siguiendo la doctrina contenida en la STS de 24 de julio de 2023, rec. 162/2021, en las impugnaciones de las disposiciones reglamentarias en vía contencioso-administrativa, las potestades que se confieren a los Tribunales son más limitadas que la establecida para la impugnación de los actos administrativos. En efecto, una de las peculiaridades más relevantes en los procesos cuyo objeto es una disposición general, es que las pretensiones, cuando, como aquí sucede, se trata de una impugnación directa ( artículo 25 de la Ley procesal), quedan limitadas, en principio y como regla general, a la de anulación, es decir, no es admisible la pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada que autoriza el artículo 31 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y así ha de concluirse del mandato que nos impone el artículo 71-2º de la mencionada Ley procesal cuando dispone que "
La colaboración público-privada no se trata de un fenómeno nuevo. Desde antaño viene siendo habitual que las Administraciones públicas recurran a particulares para que colaboren en la gestión de servicios y actividades de carácter público. El sistema general de contratación administrativa, y la clásica concesión administrativa en particular, es un sistema asentado de colaboración privada en la gestión de servicios públicos.
Junto a la expresada colaboración se advierte otro tipo de colaboración privada, ya no en la gestión de los servicios públicos, sino en la realización de concretas actividades administrativas. Un ejemplo de ello lo encontramos en las Entidades colaboradoras en la gestión urbanística o en las Entidades bancarias en sus tareas de colaboración en la gestión tributaria y en la recaudación de impuestos.
El ámbito de actuación de estas entidades colaboradoras se venía desempeñando, por lo general, en el ámbito de la gestión y de la ejecución de decisiones emanadas de las Administraciones públicas. En ocasiones, el ámbito de actuación va más allá de lo meramente material, dándose la posibilidad de que la entidad colaboradora pueda realizar concretas propuestas de decisiones a la Administración.
Junto a esta modalidad colaborativa la realidad de nuestros días nos ofrece otra, que se desenvuelve en el núcleo de la toma de decisión, de indudable contenido jurídico, mediante el ejercicio de funciones de control, inspección y certificación del cumplimiento de la legalidad vigente.
Esta evolución, pasando de una colaboración en las tareas de mera gestión y ejecución de decisiones emanadas de las instancias públicas a una, hoy ya, colaboración en la toma de decisiones, se plasmará inicialmente en el ámbito de las seguridad y calidad de la industria y en el de la protección del medio ambiente, y que de forma paulatina se ha ido extendiendo a otros ámbitos o sectores como el de la Inspección Técnica de Vehículos, el de inspección técnica de embarcaciones de recreo, el de inspección y control de buques, el de la inspección aeronáutica o en el otorgamiento y supervisión de títulos urbanísticos habilitantes municipales.
En este nuevo enfoque, se evidencia el abandono por las Administraciones públicas de ciertas funciones que tradicionalmente tenía encomendadas, quedando así la tarea de éstas reconducida, sobre todo, a la autorización y control de los organismos privados, sean laboratorios, entidades auditoras, de inspección o control u organismos de verificación de cualquier clase, que tendrán la función de supervisar la correcta aplicación en cada sector del sistema.
Nos encontramos ante un nuevo fenómeno, impulsado desde el Derecho europeo, que supone un traslado de funciones públicas desde las Administraciones públicas hacía entidades u organismos con personalidad jurídico-privada. Que se trata del traslado de un ejercicio de una función pública y no de un servicio público ha venido a ser avalado por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto la Sentencia de 13 de octubre de 1997 (rec. 5751/1993).
En dicha Sentencia se viene a calificar a la Inspección Técnica de Vehículos como función pública, negando que se esté ante un servicio público de la actividad de control técnico por razones de seguridad, así como de un eventual carácter de actividad privada.
Igualmente podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000 (rec. 6862/1993), en la que de forma expresa califica a las entidades y organismos privados de colaboradores en el ejercicio de funciones públicas, de control de la seguridad industrial en el caso examinado.
Podemos decir, consecuentemente, que el Alto Tribunal se inclina por la naturaleza de función pública de la actividad que se traslada o se encomienda realizar a los particulares, que vienen así a colaborar o a desempeñar un papel relevante en el ejercicio de funciones genuinamente público-administrativas, adquiriendo así un estatus administrativo singular.
Lo que se encomienda a las entidades privadas es colaborar con la Administración en el ejercicio de una función pública. Esta encomienda de colaboración es susceptible de graduación. La norma sectorial puede establecer grados diferentes de colaboración de la entidad privada en el ejercicio de la función pública.
Ahora bien, conviene poner énfasis en que lo que se atribuye a la entidad colaboradora es el ejercicio de la función pública, con la concreta amplitud reflejada en la correspondiente norma sectorial, pero en ningún caso se atribuye ni se traslada a la entidad privada la titularidad de la función pública. Ésta estará siempre en manos de la Administración pública competente.
Y, de igual modo, conviene resaltar que las funciones administrativas, aunque sean ejercitadas por sujetos privados, están sometidas a las normas del derecho administrativo y a la decisión del juez administrativo.
Dicha Disposición Adicional segunda establece:
"
Dicha regulación, que podemos calificar de mínima, fue posteriormente completada por el artículo 15 de la Ley 6/2013, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, que modificó la Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, introduciendo dos nuevos párrafos en la referida Disposición Adicional, el quinto y el sexto, con la finalidad de establecer unos criterios mínimos de antijuridicidad en relación con la actividad de las entidades colaboradoras urbanística y sus correspondientes clases de sanciones, que pueden posteriormente ser desarrolladas por medio de ordenanzas municipales.
El desarrollo reglamentario vendrá de la mano de la Orden 639/2014, 10 abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se regulan las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico (B.O.C.M. 14 abril), que se centra, principalmente, en la regulación de la habilitación de las entidades privadas colaboradoras.
La citada Orden, al igual que la Ley que desarrolla, no aborda concreción alguna respecto de la actuación material de las entidades privadas colaboradoras, como tampoco aborda el límite infranqueable para que dichas entidades no sobrepasen el núcleo de la función pública cuya titularidad ostenta la Administración local.
No obstante, si interesa aquí resaltar su artículo 2 que, bajo la rúbrica "
"
Por su parte, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberación del comercio y de determinados servicios, en su Disposición Adicional segunda, dispone:
"
Más recientemente, la Ley 1/2020 de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística, establece una nueva regulación para el capítulo III del título IV de la Ley 9/2001, de 17 de julio (artículos 151- 163), dedicado a la intervención municipal en actos de uso del suelo, construcción y edificación; y a la intervención de otras Administraciones Públicas en actos de uso del suelo, construcción y edificación, respectivamente .
Interesa aquí resaltar la nueva redacción dada al artículo 159 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, que queda redactado en los siguientes términos:
"
Y, por último, debemos mencionar la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid, de fecha posterior a la Ordenanza aquí impugnada, que en lo que aquí interesa:
(i) Da nueva redacción al ya citado capítulo III del título IV de la Ley 9/2001, de 17 de julio (artículos 151- 163);
(ii) Adiciona el Capítulo IV del Título IV de la citada Ley 9/2001, titulado " Régimen de la colaboración público-privada" (artículos 164 a 167 duodecies), a la vez que renumera los actuales Capítulos IV y V del Título IV que pasan a ser, respectivamente, Capítulos V y VI; y
(iii) Da nueva redacción a la disposición derogatoria única de la citada Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la que se dispone en el apartado 1.e) la derogación de " La disposición adicional segunda de la Ley 8/2009 de 21 de diciembre, Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña ".
Ciertamente, el artículo 3.12 de la Ordenanza 6/2022, al definir la entidad colaboradora urbanística como "
Dichas previsiones, por sí mismas, al contrario de lo sostenido por la parte recurrente, no contravienen el marco legal autonómico por la evidente y sencilla razón de que la Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009, vigente a la fecha de aprobación de la Ordenanza 6/2002, admite y contempla la posibilidad de que determinadas entidades privadas, que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición y estén debidamente habilitadas, puedan "
Previsiones que han tenido su desarrollo reglamentario, a nivel autonómico, en la Orden 639/2014, 10 abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, ya citada, por la que se regulan las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico, que se centra, principalmente, como ya hemos indicado en el fundamento jurídico precedente, en la regulación de la habilitación de las entidades privadas colaboradoras, y en la que se dispone que "
Por tanto, desde la expresada perspectiva, nada hay que objetar a los artículos 3.12 y 4.1 de la Ordenanza 6/2022, en cuanto contemplan la posibilidad de que las denominadas entidades colaboradoras urbanísticas puedan llevar a cabo "
Adviértase, por otra parte, que ni dichos preceptos, ni ningún otro de los aquí impugnados, atribuyen a dichas entidades colaboradoras, ni la titularidad de la función pública de inspección, ni la condición de agentes de la autoridad, tal como erróneamente parecen entender los recurrentes, ni por supuesto impiden el ejercicio de las funciones de verificación, control e inspección que el marco legal autonómico pueda atribuir a los servicios técnicos municipales, como con posterioridad observaremos al examinar las funciones de control y verificación encomendadas a las entidades colaboradoras urbanísticas en relación con las declaraciones responsables en los artículos 29.7, 32.1, 2 y 3 y 54.2 de la Ordenanza 6/2022, también aquí impugnados.
La circunstancia de que en la definición de entidad colaboradora urbanística ofrecida en el artículo 3.12 de la Ordenanza se haya omitido el término "
Pues bien, en primer lugar, ya hemos indicado que, a la fecha de la aprobación de la Ordenanza 6/2022, la eventual atribución de funciones inspectoras a las denominadas entidades colaboradoras urbanísticas contaba con el respaldo legal autonómico ofrecido por la ya citada Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009.
Además de ello, el artículo 159.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en redacción vigente a la fecha de aprobación de la Ordenanza impugnada, contemplaba, de forma expresa, la eventual intervención de las entidades colaboradoras urbanísticas, al igual que el Ayuntamiento, en el necesario control posterior de las declaraciones posteriores.
Consecuentemente, nada hay que objetar a los preceptos impugnados, en cuanto que contemplan, con carácter voluntario, la eventual intervención de las entidades colaboradoras urbanísticas en el posterior control de las declaraciones responsables.
La parte actora pone el acento en que la Ordenanza no contempla un acto de conformidad o disconformidad del Ayuntamiento, con posterioridad a la actuación de la entidad colaboradora urbanística, de donde deriva el carácter o naturaleza inspectora de la intervención de la entidad colaboradora.
Ahora bien, de la literalidad del artículo 159.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid no se infiere la necesidad, en todo caso, del dictado de un acto municipal posterior a la intervención de la entidad colaborador, en el que se muestre la conformidad de la administración municipal con la eventual actuación de control y comprobación llevada a cabo por la entidad colaboradora (con la única salvedad contemplada en el párrafo quinto del citado artículo 159, "
Será, en todo caso, la Ordenanza municipal reguladora del procedimiento de comprobación posterior, prevista en el párrafo segundo del citado artículo 159, la encargada de determinar si se precisa o no algún acto posterior por parte del Ayuntamiento, así como su alcance y extensión.
En este sentido, cabe señalar que el artículo 29.7 impugnado de la Ordenanza prevé, expresamente, la remisión al Ayuntamiento del acta resultante de la visita de comprobación, "
Desde luego, nada hay en los artículos 29.7, 32.1.2 y 3 y 54.2 impugnados que impidan o imposibiliten el ejercicio de las facultades inspectoras contempladas en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, tal como dispone su artículo 159, párrafo sexto.
Llegados a este punto estimamos oportuno hacer notar que aunque los citados preceptos, concretamente el artículo 32, utiliza las voces "comprobación" (por ejemplo, en el propio título del precepto) e "inspección", dichas voces no deben asimilarse conceptualmente al tener distinto alcance y naturaleza. La facultad de comprobación, al igual que en las licencias, ha de tenerse por una forma evolucionada de intervención de la actuación de los ciudadanos, que si en la licencia opera "a priori" en la actuación comunicada o declaración responsable lo hace "a posteriori". La intervención de "comprobación" no alza una prohibición legal de ejercicio de un derecho, sino que comprueba que el efectivo ejercicio del derecho (por ejemplo, realización de una actividad empresarial, profesional o de servicio) se acomoda al ordenamiento jurídico aplicable a efectos de consentirla, o, de no ajustarse, paralizarla, exigir adaptaciones o, incluso, restituir la situación jurídica al momento previo al inicio de la actividad.
De ahí que el artículo 69.4 de la Ley 39/2015 se ocupe de precisar que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la comunicación previa, determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar, añadiendo que la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.
La funcionalidad de la inspección, por el contrario, no es una intervención de la actividad de un particular a efectos de consentirla, sino la de vigilancia de esa actividad cuando ya se ejerce, y que culmina, en su caso, con actos de restauración de la legalidad y/o sancionadores. Esto es, a través de las facultades de inspección la Administración procede a constatar si el ejercicio de la concreta actividad se corresponde o no con la descripción realizada en la comunicación previa o declaración responsable, procediendo en caso contrario a la imposición de la correspondiente sanción o incluso a revocar el oportuno título habilitante que a través de la comunicación o declaración responsable se entienda otorgado.
En consecuencia, los procedimientos a seguir en caso de comprobación o de inspección son diferentes porque las funciones de comprobación e inspección son distintas, compatibles e independientes.
Dicho ello, en otro orden de ideas, la parte recurrente parece sostener que el artículo 159 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid contempla la colaboración de las entidades de colaboradoras urbanísticas a partir de una relación jurídica entre el Ayuntamiento y dichas entidades colaboradoras, que no es genérica y propia de la ordenación reglamentaria sino concreta, que debería manifestarse a través de algún negocio jurídico.
Ahora bien, ni el citado artículo 159 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid exige que la colaboración de las entidades urbanísticas se lleve a cabo en el marco de una concreta y determinada relación jurídica con el Ayuntamiento, como tampoco se exige dicha concreta relación jurídica en las Disposiciones Adicionales primera (" Homologación de entidades de inspección técnica") y segunda (" Actuaciones urbanísticas que amparen actividades de comercio minorista y de determinados servicios de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid "), a las que el citado precepto se remite en su párrafo primero. Como tampoco dicha exigencia aparece contemplada en la Disposición Adicional segunda de la ya citada Ley autonómica 8/2009, de 21 de diciembre, ni por supuesto en el desarrollo reglamentario contemplado en la también citada Orden 639/2014, 10 abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
Y, desde luego, no es dicha línea de exigencia de una concreta y determinada relación jurídica entre el Ayuntamiento y la entidad colaboradora urbanística, pretendida por los recurrentes, la seguida, con posterioridad a la aprobación de la Ordenanza aquí impugnada, por el legislador autonómico en la reforma llevada a cabo en la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid que, en lo que aquí interesa, como ya hemos indicado, adiciona el Capítulo IV del Título IV de la citada Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, titulado " Régimen de la colaboración público-privada" (artículos 164 a 167 duodecies). Concretamente, el artículo 167 quater dispone, en su párrafo primero, que "
Por tanto, de cuanto antecede, no cabe observar en los artículos 29.7, 32.1, 2 y 3 y 54 de la Ordenanza 6/2022 reproche alguno de ilegalidad.
Pues bien, en atención a cuanto queda dicho, esto es, que la eventual atribución de funciones inspectoras a las denominadas entidades colaboradoras urbanísticas contaba con el respaldo legal autonómico ofrecido por la ya citada Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009, ninguna objeción cabe advertir en el artículo 62 de la Ordenanza, en cuanto que contempla, en su párrafo segundo, la posibilidad de que los Planes de inspección urbanística municipal (PIUM) puedan establecer "
Y, en esta línea, tampoco cabe advertir objeción de ilegalidad alguna en las previsiones contenidas en el artículo 63 de la Ordenanza 66/2022. Precepto que se limita a disponer que la entidad colabora que intervenga en el control de actividades establecido por el PIUM "
Será la Administración municipal, como señala el párrafo segundo, la encargada de incoar los procedimientos de restablecimiento de la legalidad que correspondan con arreglo a los artículos 65 y siguientes de la propia Ordenanza.
Por tanto, los preceptos impugnados, tal como se desprende de su concreta regulación, no atribuyen a las entidades colaboradoras urbanísticas, cuando intervengan en el control de actividades establecido en un PIUM, y así lo posibilite este, la titularidad de la función pública de inspección, ni la condición de agentes de la autoridad, ni por supuesto impiden el ejercicio de las funciones de verificación, control e inspección que el marco legal autonómico pueda atribuir a los servicios técnicos municipales.
Por último, tampoco cabe observar ilegalidad alguna en la Disposición Adicional Quinta, de la Ordenanza 6/2022, que se limita a posibilitar que los Ayuntamientos puedan "
Por tanto, de cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar las pretensiones anulatorias dirigidas contra los artículos 3.12, 4.1, 29.7, 32. 1, 2 y 3, 54.2, 62, 63 y Disposición Adicional Quinta de la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas.
Fallo
Primero: Apreciamos una pérdida sobrevenida parcial del presente proceso en relación con la pretensión de nulidad deducida por los recurrentes Dª. Julia, D. Maximiliano y D. Nemesio, representados por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, contra el artículo 22 de la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas.
Segundo: Desestimamos las pretensiones de nulidad deducidas por los citados recurrentes contra los artículos 3.12, 4.1, 29.7, 32. 1, 2 y 3, 54.2, 62, 63 y Disposición Adicional Quinta de la citada Ordenanza 6/2022, de 26 de abril.
Tercero: No hacemos expresa imposición de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.
Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
