Sentencia Contencioso-Administrativo 302/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 163/2021 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears, de 05/12/2019, mediante la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por el ahora apelante, Sr. Leocadia, ciudadano nigeriano, contra la resolución de 04/11/2019, por la que había denegado la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, solicitada el 28/08/2019 como padre de un menor de nacionalidad española

A esa solicitud acompañó el ahora apelante copia del pasaporte, DNI y certificado de nacimiento de su hijo Sofía, convenio regulador de separación conyugal y certificados de empadronamiento. Se incorporó también al expediente el informe policial, el informe de vida laboral y el certificado de antecedentes penales, figurando en este último condenas por delitos de violencia en el ámbito familiar, amenazas y quebrantamiento de condena o medida cautelar .

La Administración actuante denegó -04/11/2019- la autorización solicitada porque existían antecedentes penales no cancelados, lo que puso en relación con las demás circunstancias personales del solicitante, señalándose al respecto lo siguiente:

"En el presente procedimiento, y tras valorar las citadas circunstancias, se considera que la naturaleza y gravedad del delito cometido implica estamos antes una amenaza real y actual para el orden público, pues el interesado ha sido condenado por la comisión de varios delitos de violencia en el ámbito familiar, delitos que precisamente atentan contra un bien jurídico protegido que colisiona con el tipo de autorización solicita, y que supuso para el condenado la prohibición de aproximarse a su víctima. Por lo tanto, no puede considerase que el interés superior del menor exija la concesión de la autorización de residencia, más teniendo en cuenta que la solicitud y otorgamiento de la autorización de residencia se basa en el especial vínculo familiar con el menor, pues en caso de referencia se infiere (por la naturaleza de los delitos cometidos) la ausencia de este vínculo y por tanto la justificación de la denegación. A mayor abundamiento, la madre del menor cuenta con una autorización de residencia en vigor, así como con medios de vida propios para su subsistencia y la del menor de edad, por lo que la denegación de la solicitud del padre del menor no obligaría al nacional español menor de edad, a abandonar territorio de la Unión".

En el recurso de reposición interpuesto contra esa resolución originaria del contencioso se acompañó por el ahora apelante certificación de matrimonio y libro de familia, certificados de nacimiento de los hijos Sofía y Verónica, DNI de su hijo y permiso de residencia de su esposa, información del proceso educativo de sus hijos, justificantes de ingresos y cursos seguidos por el propio apelante en diversas instituciones, así como estado de cumplimientos de las condenas penales.

Pues bien, desestimado el recurso de reposición y agotada con ello la vía administrativa, se instaló la controversia en el Juzgado nº 3 y en la demanda presentada por el aquí apelante se adujo, en resumen, que contaba con arraigo personal y familiar, lo que se desprendería de la documentación que se aportó en vía administrativa, estando sus hijos escolarizados y habiendo aportado justificantes de ingresos de pensión de alimentos; a esa alegación de arraigo personal y familiar se sumaba la alegación de arraigo laboral y social, basado en haber asistido a una serie de cursos y acciones formativas con objeto de encontrar trabajo, contando con informes favorables de DIRECCION000. Y a todo lo anterior se añadía (i) que ya había cumplido las penas a que fue condenado en su día, aportándose resoluciones jurisdiccionales que lo acreditaban, y (iii) que había continuado su relación con su esposa e hijos, lo que consideraba que hacía aconsejable acceder a la autorización de residencia que pidió y fue denegada.

La sentencia ahora apelada, cuyos fundamentos, cabe señalarlo ya, son aceptados por la Sala, se ha basado en lo siguiente:

" 1. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, el artículo 124 del RD 557/2011, relativo a autorización de residencia temporal por razones de arraigo, dispone lo siguiente en su apartado 3:

Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

.../...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".

La tramitación de dichas solicitudes se ha de adecuar a lo establecido en el artículo 128 de dicho Real Decreto, en el que se hace referencia al requisito de la inexistencia de antecedentes penales.

Es oportuna la cita de la Sentencia 1336/2019 de 9 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5ª), en cuyo FJ 2º se señala:

"El juego coordinado de tales preceptos, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, en interpretación del precitado art. 20 y 21 del TFUE, singularmente, su sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 (en la que se daba respuesta a una cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera y reformulada por el propio TJUE), que cita otras anteriores, como la de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09, Zambrano; o, de 10 de octubre de 2013, asunto C-86/12, Alopka y Moudoulou, interpretados ya en nuestra sentencia nº 1270/2019, de 30 de septiembre (casación 7101/18), permite extraer las siguientes conclusiones:

a) El nacional de una tercer Estado que pretende obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, al amparo del precitado art. 124.3 del Reglamento de Extranjería, no ejerce un derecho propio, sino derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano de la UE, a quien se le reconoce - art. 20 TFUE- los derechos de "circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros..........", y, cualquier limitación a tales derechos, entran dentro del ámbito del Derecho Europeo.

b) El primer presupuesto que faculta, con arreglo a nuestra legislación interna, aplicable cuando se solicite una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, en lo que a este recurso interesa, y sin el cual procede su denegación de plano, sin necesidad de analizar otro tipo de cuestiones, es: 1) Acreditar que el progenitor solicitante tenga a su cargo al menor (situación de hecho que se caracteriza porque asume los recursos necesarios para la subsistencia del menor) y conviva con él, lo que supone, además, el cumplimiento de sus deberes de protección o cuidado, asistencia, educación y afecto; ó, 2) Sin convivir con él, justifique que está "al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo". Tales exigencias no contradicen la jurisprudencia del TJUE, que solo ha considerado contrario al Derecho de la Unión, denegar, por el mero hecho de tener antecedentes penales (al margen de cualquier valoración), la residencia del progenitor que tiene otorgada o ejerce en exclusiva la guarda del menor, cuando dicha denegación tenga, como consecuencia, obligar al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así de los derechos que como ciudadano de la Unión tiene reconocidos.

c) Justificada la concurrencia -no meramente formal (la paternidad biológica no otorga ningún derecho al respecto)- de este presupuesto, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación de la residencia "ope legis", tal como determina -con carácter general- el art. 31.5 de la LOEX, sino que su aplicación ha de ser modulada, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la Unión, debiendo procederse, en estos casos, a su valoración particularizada, en atención a las circunstancias concurrentes, la naturaleza del/los delitos, su gravedad y reproche social, su potencial incidencia negativa en el menor, la situación personal del progenitor extranjero......, a fin de determinar su relevancia obstativa en orden a la concesión de la autorización (en este sentido la sentencia del TJUE antes citada y las que en ella se aluden, y nuestra también citada sentencia de 30 de septiembre del corriente).

d) En todo caso, la jurisprudencia del TJUE, por todas su sentencia de 13 de septiembre de 2016 C-165-14, entiende que "las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública...........Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, de 27 de octubre de 1977.......Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto...........".

En el mismo sentido, Sentencia 1270/2019, de 30 de septiembre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5ª)

2. En el presente caso nos encontramos ante solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por lo que hemos de estar al precepto antes transcrito que ha de ser interpretado con arreglo a la doctrina que hemos citado.

De la documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada a las actuaciones resulta que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española, pero dejó de convivir con él al producirse la separación del matrimonio, tal como se acordó en el convenio regulador que obra a los folios 39 y ss del expediente; en dicho convenio se pactó que los hijos permanecerían bajo la guarda y custodia de la madre y que el recurrente entregaría mensualmente la cantidad de 200 € para alimentos.

Es decir, nos encontramos ante supuesto del inciso final del apartado a) del artículo 124.3 del RD 557/2011, lo que implica tener que comprobar si el solicitante de la autorización está al corriente de sus obligaciones paternofiliales.

Así las cosas, en el expediente administrativo figuran una serie de justificantes de ingresos efectuados por el recurrente a esos efectos, que revelan, efectivamente, una voluntad reiterada de contribuir al sostenimiento de los gastos de su hijo, pero que no alcanzan en ninguno de los meses esa cantidad pactada de 200 € (oscilan entre 120 y 50 € al mes). Lo que significa que no se cumplía el requisito exigido en el precepto mencionado, por la razón que sea.

Las alegaciones relativas a la buena disposición del recurrente para buscar trabajo y su asistencia a acciones formativas en ese sentido, unido ello a las referencias a la escasez de recursos económicos del Sr. Leocadia pueden ser humanamente comprensibles y dignas de la mejor de las voluntades. Pero no permiten levantar ni la falta de cumplimiento objetivo del requisito exigido por la norma reglamentaria, ni la carga negativa que suponen los reiterados hechos delictivos en contra de su esposa (ello, con independencia de que fueran de mayor o menor importancia, pues se produjeron y fue condenado en los términos que obran en autos).

En palabras de la Sentencia 193/2020, de 11 de mayo de 2020, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Superior de Justicia (FJ 3º):

"Dicho ello, la conclusión del Juez en la interpretación del artículo 124-3 a) del Reglamento de Extranjería no incide en error. Solamente podrá beneficiarse del permiso de residencia por arraigo familiar con arreglo a ese artículo, aquel extranjero que, a pesar de tener antecedentes penales, como es el caso, fuere padre o madre de un menor de nacionalidad española y lo tenga a su cargo y conviva con éste, o bien, de no convivir con él, esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo. Por lo tanto, la ley que, que en los supuestos de arraigo laboral y social regulados en los apartados 1 y 2 respectivamente del artículo 124 exige de forma clara que no consten al solicitante antecedentes penales, cuando se trata de arraigo familiar, no exige tal requisito, pero sí los específicos de convivencia y estar a cargo de menor, y para el caso de no estarlo, que se justifique un cumplimiento claro de sus obligaciones paterno-filiales. Esa obligación la hemos plasmado en sentencias varias como son la nº 347/2017 de 25 de julio, nº 85/2017 de 28 de febrero, y la sentencia nº 669/2016 de 29 de diciembre (R apel. 272/2016). Decíamos y aquí reiteramos que la fuerza de la relación paterno filial que permite la permanencia y continuidad del extranjero para residir legalmente en España es precisamente el cuidado de la prole que justifica el reconocimiento de ese arraigo familiar, pues la salida del territorio nacional supondría una quiebra del principio de proporcionalidad y que el menor del que depende su custodia no pudiera seguir viviendo en el país de su nacionalidad. Son los lazos paterno filiales los que justifican ese arraigo, que no se reducen al hecho exclusivamente biológico de la filiación, sino a los lazos afectivos y de toda índole que comporta el hecho de la patria potestad, lazos que reflejan el desvelo y el cuidado del progenitor hacia su prole, o dicho de otra forma, el deber y el derecho a estar y relacionarse con el menor, los deberes de asistencia económica, de guarda y custodia, en fin, todo lo que comporta el conjunto de deberes y derechos que conforman la patria potestad. Ello es así porque si existiendo esos lazos se obliga al progenitor a abandonar el territorio del cual es nacional el hijo menor de edad, supone para éste, o bien tener que abandonar su propio país lo que es contrario al artículo 20 del TFUE, o bien se vería privado de poder disfrutar de la relación y compañía de su progenitor. Pero cuando esos lazos son únicamente genéticos, y no van acompañados de una convivencia familiar, o de una atención o cuidado del pequeño, no puede la parte ampararse en su descendencia para solicitar y obtener la residencia en el país, cuando se demuestra que no cumple con su responsabilidad de deberes y derechos paterno filiales. Por ello, en tales casos, es menester hacer cumplida prueba de que se cumple con esa relación de patria potestad. Y esto es lo que en autos no ocurre"

En sentido similar, Sentencia 563/2020, de 17 de diciembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, y Sentencia 690/2020, de 16 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Siendo así las cosas, la actuación de la Administración no se apartó de las previsiones reglamentarias, como justificó de modo suficiente en el cuarto fundamento jurídico de la resolución de 4 de noviembre de 2019, lo que conduce a la desestimación del recurso y confirmación del acto impugnado."

A la vista de que la sentencia alude a la insuficiente justificación en el juicio de las diversas alegaciones de arraigo de la demanda, el recurso de apelación, reconociendo abiertamente el Letrado del ahora apelante que debió haberse esmerado en aportar la prueba precisa, al mismo tiempo incluso introduce -sin ninguna razón de ser- la queja al juez a quo por no haber tomado parte en el pleito y "[...] proveer lo necesario para disponer de la prueba completa sobre los supuestos esenciales en que se fundamentará su decisión[...]".

Así las cosas, el recurso de apelación, como diversos escritos posteriores de la parte apelante, han estado destinados a evitar lo inevitable, esto es, la insuficiencia de la prueba presentada al juicio en la primera instancia.

De ahí el rechazo acordado por la Sala en el Auto de 07/10/2021, lo que se basaba en lo siguiente:

"En la fase de apelación - artículo 85.3 de la Ley 29/1998- cabe que las partes soliciten a la Sala el recibimiento a prueba para la práctica de aquellas que, bien hubieran sido indebidamente rechazadas en la primera instancia o bien no hubieran llegado a practicarse en la primera instancia por causa no imputable al solicitante.

En este caso, el apelante reconoce en todo momento que su solicitud no tiene amparo en lo dispuesto por la Ley, esto es, en concreto lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley 29/1998.

Consecuencia de lo anterior es que no pueda accederse ni a lo solicitado en el otrosí del recurso de apelación ni a lo solicitado sucesivamente el 08/07/2021 y el 17/096/2021."

SEGUNDO.- Siendo el aquí apelante quien corría con la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 124.3 del RD 557/2011, era preciso acreditar de forma fehaciente que los menores estuvieran realmente a su cargo.

La documentación aportada durante la tramitación de las actuaciones, relacionada con los antecedentes penales, como acertadamente ha concluido la sentencia apelada, no prueba que los menores estén a cargo del aquí apelante.

No hay duda, desde luego, de la relación filial con los menores.

Pero no basta para obtener el derecho a la autorización solicitada.

El artículo 124.3 apartado a) del RD 557/2011 requiere tener a cargo al menor, convivir con éste o estar al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

Como es natural, en caso como el presente, con los intermitentes ingresos en el centro penitenciario como único respaldo, queda fuera de duda que en el aquí apelante, progenitor solicitante, no concurría el dato de tener a su cargo los menores ni la convivencia ni tampoco estar al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto.

Llegados a este punto, cumple ya la desestimación integra de la apelación

TERCERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitaremos hasta un máximo de 500,00 euros por todos los conceptos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 139.7 de la Ley 29/1998.

En atención a lo expuesto.