Sentencia Contencioso-Administrativo 304/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 213/2020 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

Se trata de una resolución de la ahora demandada, Administración de la Comunidad Autónoma, en concreto la resolución de la Consejera de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 03/03/2020, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la aquí demandante, Bodega Son Mayol, SL, contra la resolución del Vicepresidente del FOGAIBA, de 27/12/2019, por la que (i) se ordenaba el reintegro de la cantidad de 1.133.254,78 euros, más los intereses legales, correspondiente a la subvención INV006/2014, y (ii) se declaraba la pérdida del derecho a recibir la cantidades pendientes de pago de esa subvención, que ascendían a 156.092,50 euros.

La Administración actuante ha tramitado en relación con el caso de Bodega Son Mayol, SL, tres procedimientos administrativos.

En primer lugar, el procedimiento de concesión de la subvención -INV 0006114)- tramitado por el FOGAIBA a raíz de solicitud del Sr. Moises, representante de la ahora demandante, que señaló (i) que cumplía el requisito de PYME, y (ii) que el 100% del capital de la sociedad le correspondía al Sr. Moises.

Además, ante el requerimiento de subsanación de la Administración actuante, el mismo se cumplimentó manifestándose por la aquí demandante (i) que no tenía trabajadores, (ii) que no disponía de cuentas anuales o impuesto de sociedades, por tratarse de una empresa que no había iniciado la actividad, y (iii) que no era una empresa vinculada.

Obtenida de ese modo la subvención, por un importe total de 1.293.972, 78 euros, se estaba así ante un acto declarativo de derechos, esto es, revocable únicamente (i) por concurrir causa legal de invalidez o modificación de la subvención, (ii) por concurrir un supuesto de pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención, o (iii) por concurrir un supuesto de reintegro de lo ya percibido

En segundo lugar se siguió el procedimiento de control financiero 13/2017-2, tramitado por la Intervención General de la CAIB. Se trataba en el caso de una ayuda financiada por el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agraria, en adelante FEAGA, cuyo control correspondía los órganos de control interno de la Administración aquí demandada - artículo 45 de la Ley General de Subvenciones, en relación con lo dispuesto en los Capítulos I y II del Título V del Reglamento (CE) número 555/2008, de la Comisión, de 27/06/2008, al que se remite el artículo 60 del Real Decreto 548/2013 y la propia convocatoria de ayudas-.

Pues bien, conforme al plan de control del FEAGA 2017/2018, Reglamento (UE) 1306/2013, de la Intervención General del Estado y el programa de control financiero 13/2017, de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, la Intervención General de la CAIB, realizó un control financiero a la aquí demandante - artículos 79 y 80 del Reglamento (UE)1306/2013- y remitió el informe definitivo a la Secretaria General de la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Pesca, al Director Gerente del FOGAIBA y al beneficiario.

El procedimiento de control financiero reveló que la beneficiaria de la subvención no era una empresa autónoma, ni reunía los requisitos de PYME. Emitido informe definitivo al respecto, en el mismo se señaló (i) la existencia de un entramado empresarial y (ii) la ocultación de determinada información reveladora de la vinculación existente entre la aquí demandante y Eco Son Mayol, SL, La Mancha Property In, Santray Limited y Charleville Proppertie

Y por último la Administración actuante desenvolvió el procedimiento que más al caso importa, esto es, el procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida -Reintegro INV 006/2014, 01/2019- terminado por la resolución originaria del presente contencioso -Vicepresidente del FOGAIBA, 27/12/2019- a la que se llegaba de acuerdo con el criterio de la Intervención y con base en el informe emitido por ésta, no quedando por ello acreditado el cumplimiento por la aquí demandada de los requisitos para ser beneficiaria de dicha subvención e incurriéndose por tanto (i) en la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1 .a) de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, en adelante LGS, conforme al que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro cuando se hubiera obtenido la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido, y (ii) en la pérdida del derecho al cobro de la subvención pendiente de pago - artículo 34.3, último párrafo, de la LGS-.

Desestimado el recurso de alzada contra la resolución del Vicepresidente del FOGAIBA de 27/12/2019 y agotada con ello la vía administrativa, ha quedado instalada la controversia en esta sede y en la demanda se exprime, en síntesis (i) que "[...] el cauce adecuado para revocar el acuerdo de concesión de la subvención es el de la revisión de oficio y ello en virtud del artículo 36.3 de la LEY 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ", (ii) que la demandante habría ganado la prescripción de la acción de reintegro, (iii) que la demandante cumplía los requisitos para ser beneficiaria de la subvención y, (iv) que la resolución recurrida infringe el principio de confianza legítima de la demandante.

SEGUNDO.- El reintegro se genera bien por la revisión de oficio o la anulación del acto administrativo por el que había concedido la subvención, o bien por la concurrencia de cualquiera de las causas legales de reintegro recogidas en el artículo 37 de la LGS, anudadas al incumplimiento de las obligaciones del beneficiario o de los objetivos de la subvención.

Disponiendo la Administración actuante de esas dos vías de reacción, no cabe, pues, lo que en la demanda se pretende, esto es, imponer a la Administración la revisión de oficio de la concesión de la subvención pese a concurrir una causa legal especifica de reintegro de la dicha subvención.

Por lo tanto, para el caso, existiendo realmente ocultación, la Administración actuante se encontraba habilitada - artículo 37.1 a) LGS- para obtener el reintegro a través precisamente del procedimiento correspondiente.

No hay duda que la ahora demandante, entidad solicitante de la subvención a través del Sr. Moises, declaró expresamente que cumplía las condiciones para ser PYME, conforme a lo dispuesto de la convocatoria de la ayuda, aportó al respecto la documentación que consideró oportuna y, en fin, obtuvo así la subvención.

Pero en el procedimiento de control de las ayudas se comprobó -reflejado en el Informe Definitivo del Control Financiero 2017/13-02 de la Intervención- la coincidencia de administradores y socios fundadores, así como el reflejo en la contabilidad de la empresa beneficiaria de una financiación a través de empresas del grupo y de otras asociadas. No desvirtuado ese Informe con la prueba aportada con la demanda y la practicada en el juicio, hay que concluir que, en realidad, la ahora demandante no cumplía la condición de empresa autónoma ni los requisitos de PYME en los términos del ordenamiento comunitario, lo cual había quedado ocultado a través de un entramado de empresas que, en el momento de la concesión, impedía constatar la vinculación entre las empresas intervinientes y sus administradores.

Ocurre que, negada la vinculación tras incluso haber sido requerida para acreditar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la subvención, como seguidamente insistiremos, la aquí demandante se dotó de un informe para - tardíamente- pretender acreditar el cumplimiento, pero se había impedido ya a la Administración actuante -mediante fraude y negación de la vinculación-valorar las circunstancias de las empresas vinculadas. Y ese fraude es determinante de la procedencia del reintegro acordado.

La demandante también aduce que ha ganado la prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro de la subvención concedida porque habría transcurrido el plazo de cuatro años para ello - artículo 39.1 y 2 c) LGS-.

Al respecto debe tenerse en cuenta, ante todo, que la convocatoria de la subvención a la que se refiere el caso -BOIB número 171, de 12/12/2013-, pese a lo que se aduce en la demanda, imponía determinada obligación o condición, en concreto obligaba a la beneficiaria de la ayuda (i) a mantener la inversión objeto de subvención y su destino, durante al menos 5 años desde la fecha de pago de la ayuda, y (ii) a acreditar que la transmisión de la actividad productiva y las infraestructuras ligadas y objeto de la ayuda era conocida y aceptada por el adquirente, de acuerdo con el artículo 72 del Reglamento (CE) número 1698/2005, del Consejo, de 20 de diciembre, que establece la prohibición de efectuar un cambio en la naturaleza de propiedad o de localización de la actividad productiva si esta proporciona a una empresa u organismo público una ventaja indebida.

Pues bien, como quiera que, conforme a lo establecido en la resolución por la que se otorgó la subvención, el plazo para justificar la ejecución de las operaciones objeto de la ayuda finalizaba el 30/04/2018, quiere ello decir que desde ese momento debía realizarse el pago de la ayuda

Pero en el caso que se da, esto es, establecidas condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario durante un período determinado de tiempo, es precisamente desde el vencimiento del mismo cuando se inicia el computo del plazo de prescripción con lo que la misma no llega a ganarse sino el 30/04/2023.

Esa conclusión no queda deslucida a la vista de que el Reglamento (CE, Euratom) 2988/1995, de 18 de diciembre, de protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, con el fin de asegurar la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, estableciera en su día un plazo general más corto de prescripción del derecho a perseguir las irregularidades que se produjeran respecto del ordenamiento comunitario; y ello porque en el mismo Reglamento comunitario se habilita a los Estados miembros para aplicar un plazo más largo, que es lo que ocurre en el caso - artículo 39.2 c) LGS y artículo 3 del Reglamento-. Además, tratándose en este supuesto de un proyecto plurianual con una única convocatoria y con pagos que se realizaban cada anualidad -2015, 2016, 2017 y 2018-, no se estaba, pues, ante un proyecto general que tuviera convocatorias independientes, con plazos referidos a cada una de ellas y debiendo ser desde entonces, es decir, al finalizar cada proyecto y justificarse la realización del mismo, cuando debiera computarse el plazo de prescripción. En efecto, en el caso que se daba, esto es, ante un proyecto plurianual con una única convocatoria y con pagos que se realizan cada anualidad, en definitiva, de las disposiciones Reglamento comunitario tampoco se desprende que la aquí demandante hubiera ganado la prescripción del derecho de la Administración a liquidar el reintegro porque, tal como se señala en la resolución recurrida, tratándose de "[...] un proyecto plurianual, con un plazo de ejecución de 4 años, el diez a quo debería ser necesariamente el 30 de abril de 2018, plazo máximo de ejecución del proyecto y el plazo para ejercer la acción de reintegro vencería el 30 de abril de 2022, pues no se trata de cuatro ayudas autónomas anuales, sino de una ayuda global con un objetivo final único, la construcción de un edificio para embotellar vino, y que se había de pagar en cuatro ejercicios conforme al ritmo de ejecución de la inversión".

Como quiera que en el caso se han seguido actuaciones de investigación por el Ministerio Fiscal y pese a que de las mismas no se desembocase en actuaciones judiciales, la demandante también quiere darle a la apreciación del Ministerio Fiscal de que los hechos investigados no eran constitutivos de delito - artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- la misma consideración que tendría que merecer para la Administración actuante una declaración de hechos probados en la correspondiente resolución judicial firme. Esa alegación carece de fundamento porque a la Administración actuante no le sujeta, esto es, no le vincula, la apreciación del Ministerio Fiscal.

En la demandan también se esgrime que no se dio conducta fraudulenta porque el FOGAIBA era plenamente conocedor de la situación de las empresas vinculadas, para lo que se aduce por la actora que en un expediente anterior -AV 57/2013- se aportaron todos los datos sobre las empresas y sus vinculaciones, habiendo tomado parte la entidad La Mancha Property Invest, SLU, que es una de las sociedades relacionadas con Bodega Son Mayol, SL .

No obstante, la detenida exposición contenida en el Informe Definitivo de Control Financiero, y la resolución del Vicepresidente del FOGAIBA que lo recoge, permiten concluir que sí que existía realmente una vinculación entre empresas y personas, habiéndose tratado de ocultar su auténtica naturaleza para poder conseguir una ayuda pública que sin tales ardides no hubieran obtenido.

Así, consta que en la declaración responsable presentada por la demandante se afirmaba, por ejemplo, que no contaba con trabajadores, que no disponía de cuentas anuales o impuesto de sociedades al no haber todavía iniciado la actividad y, en fin, que no era una empresa vinculada.

En esa misma línea, la ahora demandante, habiendo sido oportunamente requerida por la Administración actuante para cumplimentar requisito exigible a empresas vinculadas, en concreto que aportase certificado de auditor externo que determinase los datos previstos en la Recomendación de la Comisión para calificar el cumplimiento del requisito de PYME, en definitiva, Bodega Son Mayol, SL respondió a través de su representante que no era empresa vinculada, no llegando por tanto a aportar el certificado requerido.

No estar al tanto de todo lo que rodea al entramado empresarial que ha utilizado la ahora demandante para obtener la subvención no impide a la Administración actuante exigir el reintegro cuando sí que han sido detectadas, esto es, descubiertas y averiguadas, claras anomalías en la concesión de la subvención.

Pese a haberlo negado en el curso del procedimiento de concesión de la subvención, así como también en el procedimiento de control financiero, finalmente, en concreto desde el recurso de alzada del caso, Bodega Son Mayol, SL, ha pasado a reconocer la vinculación, anudando a ese reconocimiento la idea de que sí que cumplía los requisitos para ser considerada PYME aun estando vinculada con otras sociedades, para lo que se alega que no se superaban determinados baremos calculados según lo dispuesto en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión Europea, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas. Al respecto se aportó por la ahora demandante el informe de auditor anteriormente mencionado, como también la ampliación aportada con la demanda, es decir, tras las ajustadas consideraciones contenidas en la resolución del recurso de alzada, donde se precisa lo siguiente:

"En primer lugar, el informe del auditor se limita a efectuar un análisis de la información y documentación obtenida de la propia empresa, BODEGA SON MAYOL, SLU, y no contempla la realización de una auditoría financiera, por lo que no realiza un examen exhaustivo y profundo de la vinculación real de la empresa con las otras del grupo, tal como si se hace en el informe del Interventor de la CAIB

Por otra parte, se limita a puntualizar que en el momento de presentar la solicitud de ayuda, la entidad cumplía todos los requisitos establecidos por la Unión Europea para ser considerada PIME y poder ser beneficiaria de la ayuda. Si bien resulta evidente que, en el momento de solicitar la ayuda, cumplía los requisitos y, por eso se concedió la ayuda., el Sr. Moises, como único titular daba la apariencia de no tener vinculación con otra empresa, tal y como declaró, pero la cuestión no es ésta, sino si esta circunstancia se simulo para ocultar la verdadera vinculación de la empresa con otras del grupo

El informe del auditor también concluye que después de la venta de las participaciones al Sr. Juan Alberto, si bien matiza "y con base a la información a la que se ha tenido acceso", BODEGA SION MAYOL, SLU, cumplía igualmente con el requisito de PPIME. No obstante, el informe se limita a comprobar las cuentas anuales y los estados financieros de la empresa y de las empresas ECO SON MATYOL, SLU y LA MANCHA PROPERTY INVEST, SLU, pero no analiza los balances ni las cuentas de las otras empresas vinculadas al grupo: SANTRAY LIMITED y CHARLEVILLE PROPERTIE, todas bajo la dirección del Sr. Juan Alberto.

(...)

Por último precisar que las consideraciones del auditor sobre si la entidad se ha financiado con fondos propios o ajenos, resultan irrelevantes, al no haber sido objeto de debate durante la tramitación del procedimiento. El hecho de que la empresa se haya financiado con fondos de empresas vinculadas, según consta en la contabilidad, no hace sino corroborar la existencia de una clara vinculación entre las empresas, y, en todo caso, que el Sr. Moises no fue responsable de la financiación del proyecto , tal y como exigía la convocatoria, apartado tercero , 2 c) de la Resolución del Vicepresidente del FOGAIBA de 12 de diciembre de 2013, ni prescindió de financiación ajena, tal y como se comprometió en el estudio de viabilidad económica aportado (página 12 del Informe de Intervención)."

Los informes aportados al juicio, realizados con la información y documentación facilitada únicamente por Bodega Son Mayol, SL, en definitiva, debieron ser aportados desde el primer momento para así poder la Administración actuante valorar dicha información y documentación. Por el contrario, en el procedimiento de control financiero Bodega Son Mayol, SL no aportó ninguna documentación acreditativa del cumplimiento de la condición de beneficiario, justamente porque hasta ese momento seguía negando la vinculación.

A ello cabe sumar que incluso en la ampliación aportada con la demanda respecto al informe de auditor encargado por la entidad ahora demandante, figura por ejemplo que la sociedad Charleville Propertie "[...] es una holding cuya actividad es la tenencia de participaciones en otras Sociedades[...]" o que la actividad de Santray Limited "[...] consiste en tenencia de inversiones[...]", con lo que cabría que existieran otras sociedades participadas u otras inversiones, de modo que era preciso ser examinado todo ello, en un primer momento, por el órgano gestor de la ayuda, así como también por la Intervención en el procedimiento de control financiero.

En efecto, el posible cumplimiento debió ser acreditado por Bodega Son Mayol, SL desde el primer momento, esto es, durante el procedimiento tendente a concesión de la subvención o, en último extremo, en el procedimiento de control financiero, durante los cuales la aquí demandante ocultó el entramado de sociedades y de sus administradores que, por su vinculación entre todas ellas, evidenciaban que Bodega Son Mayol, SL no llegaba así a acreditar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la subvención.

No es lógico, ni jurídicamente admisible, que, reuniéndose verdaderamente por Bodega Son Mayol, SL, tal como ahora sostiene, los requisitos para ser beneficiaria de la subvención a pesar de ser una empresa vinculada, sin embargo, no se solicitase la subvención como tal e incluso, previamente a ello, en concreto el día anterior, se transfirieran el 100% las acciones de la sociedad al señor Moises.

En cuanto a que, cumplido el objeto de la ayuda, acaso fuera desproporcionado el reintegro de la subvención y la pérdida del derecho al cobro de las cantidades pendientes, ha de tenerse presente que el procedimiento de reintegro responde a la ocultación promovida por la propia demandante. Con ese punto de partida, una vez requerida por la Intervención la corrección financiera de la subvención, el FOGAIBA ineludiblemente debía iniciar un procedimiento de reintegro de las cantidades subvencionadas. Y como quiera que se trataba de ayudas financiadas íntegramente por la Unión Europea, ha de tenerse presente que el derecho comunitario - artículos 54 y 63 del Reglamento número 1306/2013, del Parlamento Europeo y el Consejo, sobre la financiación, la gestión y el seguimiento de la política agrícola común- impone inexorablemente la recuperación de los fondos cuando se detectan irregularidades.

Puestas así las cosas, dado que la causa del reintegro es enteramente imputable a Bodega Son Mayol, SL, y siendo el reintegro la consecuencia jurídica anudada a la concurrencia de irregularidades, se cubre, pues, por norma la satisfacción del principio de proporcionalidad.

En la demanda se alega finalmente la infracción de los principios de buena fe y confianza legítima. Esa alegación no figura en la fase administrativa de la controversia pero que es perfectamente invocable en el juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1 de la ley 29/1998. Ahora bien, cuando se trata de invocar buena fe y confianza legitima, ante todo, es preciso explicar lo que en el caso falta, esto es, cómo acaso combina esa alegación con el hecho de que la propia demandante no comunicase a la Administración en el momento de solicitar la subvención que era una entidad vinculada, persistiendo en negarlo según hemos explicado anteriormente hasta que se llegó a la fase de recurso de alzada contra la resolución del procedimiento.

Llegados a este punto, cumple ya la desestimación del recurso.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas del juicio a la parte demandante, pero las limitaremos hasta un máximo de 2.000,00 euros por todos los conceptos.

En atención a lo expuesto: