1.- El objeto de la presente "litis" contenciosa "ex-parte" suscitada inherente a la impugnación de dicha precedente y redundante denegación de dicha solicitud de autorización de residencia temporal inicial y trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo social, formulada por aquella foránea promovente de nacionalidad marroquí, se fundamenta en un pretendido pero inexistente derecho a obtener de modo incondicionado la pretensión "ex-parte" interesada por el mero hecho de su presencia irregular en suelo nacional, después de que dicha foránea promovente de nacionalidad marroquí hubiese vulnerado deliberadamente su previa e inequívoca obligación de regreso diario -o aún aquella excepcional pauta de regreso a Marruecos debido a haberse habilitado aquella alternativa posibilidad de vuelta a suelo alauita-, pese al prolongado cierre fronterizo por el impacto de la pandemia COVID-19 otrora aquí sufrida, debido a disfrutar en su día de la condición de " trabajadora transfronteriza" en Melilla.
2.- Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que "la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos"; por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo (Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que "la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales", sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables "indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor", al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con los Arts. 60,4 y 78,23 como con la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
3.- Semejante añeja referencia a los principios de prueba que rigen en el ámbito procesal civil no resulta superflua en la medida en que se cohonesta con el vigente tenor del Art. 77,1 y 5 de la Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común, en cuanto prescribe, por un lado, que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil", mientras que, por otro, recoge los tradicionales principios de presunción de veracidad y validez de la legítima actuación administrativa, al señalar a su vez que "los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario".
4.- Así, la necesidad de adecuada y exteriorizada motivación como imprescindible pauta ulterior de control jurisdiccional de los actos de las Administraciones Públicas resulta siempre exigible, en la medida en que el Art. 106,1 de la Constitución establece que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican", sin perjuicio de que el Art. 103,1 de nuestra Carta Magna apunte que "la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", habiéndose asimismo significado también -entre otras por aquella añeja Sentencia núm. 85/1983, de 25 de Octubre, dictada por el Tribunal Constitucional (Pte. Azamena Sierra, Jerónimo)-, que su aplicación " a todas las Administraciones Públicas no puede ponerse en cuestión".
5.- Semejante sujeción de las Administraciones Públicas al Ordenamiento jurídico en su integridad se plasma y a la vez conlleva el deber de motivación de los actos administrativos, en la medida en que el Art. 35,1 a ) y b) de dicha Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre , precisamente establece -por lo que ahora atañe-, que "serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho -entre otros-, a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos; y b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión".
6.- En cualquier caso, el Art. 43,1 de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero , de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prescribe que "los trabajadores extranjeros que, residiendo en zona limítrofe -tal como en el presente caso acaece-, desarrollen su actividad en España y regresen a su lugar de residencia diariamente deberán obtener la correspondiente autorización administrativa con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general, siéndoles de aplicación en cuanto a los derechos de seguridad social lo establecido en el Art. 14,1 de esta Ley", sin perjuicio de que el Art. 182 del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , aprobatorio de suReglamento, a su vez apunte que "se halla en situación de trabajo transfronterizo el trabajador que haya sido autorizado para desarrollar actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en las zonas fronterizas del territorio español, residiendo en la zona fronteriza de un Estado limítrofe al que regrese diariamente", ya que la permanencia continuada de ciudadanos marroquíes en Melilla está sujeta a su condición de eventuales residentes legales al respecto o a su acomodo al régimen de paso transfronterizo normativa y aún internacionalmente reglado -incluso en lo que atañe al singularizado régimen de paso con obligación de regreso diario a suelo alauita de los ciudadanos marroquíes residentes en el término territorial de Nador (Marruecos), por lo que a Melilla se refiere-, en virtud del Punto 5,1 del Acta final del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 15 de Junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica de Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles a las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de Junio de 1990 -al que se adhirió la República Italiana por Acuerdo firmado en París el 27 de Noviembre de 1990-, al haberse entonces establecido que "las Partes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España: 1) Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla: b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador".
7 .- El Art. 184,1 y 2 de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , también prevé que "la duración de la autorización inicial coincidirá con la del contrato de trabajo en relación con la cual se conceda, con el límite mínimo de TRES (3) MESES y máximo de UN (1) AÑO. Los mismos criterios serán de aplicación en relación con la actividad proyectada, en el caso de trabajo por cuenta propia", así como que "la validez de la autorización de trabajo estará limitada al ámbito territorial de la Comunidad o Ciudad Autónoma en cuya zona limítrofe resida el trabajador, así como a una ocupación en el caso de trabajo por cuenta ajena o a un sector de actividad en el trabajo por cuenta propia".
8 .- Además, el Art. 184,3 y 4 de igual Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , establece que "la autorización de trabajo se prorrogará a su expiración, en tanto continúe la misma relación laboral o actividad por cuenta propia y subsistan las circunstancias que motivaron su concesión. La vigencia de las sucesivas prórrogas coincidirá con la del contrato de trabajo o de la actividad por cuenta propia, con el límite máximo de UN (1) AÑO", amén de que "las autorizaciones se extinguirán cuando concurran las causas previstas para el resto de autorizaciones reguladas en este Reglamento, cuando sean aplicables, así como por la pérdida de la condición de trabajador transfronterizo", sin perjuicio de que el aptdo. 5 de igual precepto reglamentario a su vez explicite -por lo que ahora especialmente atañe-, que " el hecho de haber sido titular de una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena para trabajadores transfronterizos no generará derecho para la obtención de una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia o ajena, sin perjuicio de que sea tenida en cuenta para la valoración de las solicitudes que pudieran presentarse por el titular".
9 .- En cualquier caso, dicha obligación normativa de regreso diario a Marruecos impide pues "per se" quese pueda tener por cumplimentado dicho preceptivo requisito normativo relativo ala presencia continuada en España durante dichos DOS (2) AÑOS inmediatamente anteriores a la formulación de la solicitud "ex-parte" de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, amén de que tampoco pueda legítimamente aducirse que dicho prolongado período de cierre fronterizo determinó su inexorable presencia aquí durante DOS (2) AÑOS anteriores a la formulación de dicha solicitud porque también está acreditada la apertura de dicha frontera durante aquellas sendas y sucesivas fechas antes aludidas, a fin de posibilitar el retorno a dicho Reino alauita de sus ciudadanos aquí atrapados durante dicho período de pandemia COVID-19.
10.- No resulta pues jurisdiccionalmente de recibo la indebida cohonestación "ex-parte" de aquellos sendos y diferenciados "status" de " trabajador transfronterizo" -o aún de ciudadanos marroquíes originarios de las provincias de Tetuán y Nador para obtener un privilegiado y respectivo acceso en horario diurno a Ceuta y Melilla con la obligación de regresar a diario a Marruecos-, con la situación "inmigrantes irregulares de foránea procedencia" ajenos a dicho singularizado privilegio inclusive convencionalmente reconocido.
11.- Así, se otorgó pues dicho respectivo régimen de privilegiado acceso a Ceuta y Melilla a los ciudadanos marroquíes originarios de dichas sendas provincias Tetuán y Nador -inclusive con inveterado soporte convencional primero y comunitario después-, en la confianza de la buena fe de dichos súbditos alauitas de que se atendrían y desde luego respetarían aquella condición normativa de su obligado regreso cotidiano a Marruecos -tuviesen o no la condición de trabajadores transfronterizos-, sin perjuicio de que no resulte de recibo -amén de ser contrario a pauta alguna de buena fe y constituir también patente abuso de derecho como luego se aludirá-, tratar de servirse de contrario y "ex-parte" de dicha privilegiada situación de ciudadana marroquí originaria de Tetuán o Nador para acceder legítimamente a Ceuta y Melilla -sin tener que acceder siquiera irregularmente a suelo nacional con arreglo a su privilegiado "status" inclusive expresa, legal, convencional, internacional y comunitariamente reconocido-, para luego una vez aquí en suelo español permanecer prolongada e irregularmente -sin ejercer siquiera las opciones de salida ofertadas durante dicho período de pandemia para regresar a Marruecos-, transformándose en un mero "inmigrante irregular" que desde luego siempre ha carecido de dichas pautas de privilegiado acceso a suelo nacional así expresamente conferido como privilegio singularizado inherente a los antiguos lazos que desde los tiempos del Protectorado unen respectivamente a los ciudadanos marroquíes originarios de Tetuán y Nador con Ceuta y Melilla.
12.- En cualquier caso, el Art. 124,1 de la vigente redacción del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , aprobatorio del Reglamento de la Ley núm. 4/00, de 11 de Enero, de los derechos y libertades de las extranjeros en España y su integración social, prevé que "se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de DOS (2) AÑOS, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos CINCO (5) AÑOS, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a SEIS (6) MESES y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud. A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos DOS (2) AÑOS, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de TREINTA (30) HORAS semanales en el periodo de SEIS (6) MESES o de QUINCE (15) HORAS semanales en un periodo de DOCE (12) MESES, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, SEIS (6) MESES", sin perjuicio de que dicho precepto reglamentario de alcance general no resulte desde luego aplicable al singularizado régimen inherente a los trabajadores transfronterizos -o aún a aquellos foráneos ciudadanos alauitas originarios de las provincias de Nador y Tetuán (Marruecos), que tienen un singularizado régimen normativo inclusive internacionalmente reconocido-, que opera como pauta de excepción normativa singularizada a aquel precepto reglamentario de alcance general antes aludido.
13.- Además, el Art. 11,1 "ab initio" y 2 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , prescribe tanto que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe...", como que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", el añejo tenor del Art. 7,1 y 2 del Código Civil a su vez señala tanto que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", como que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar..., a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso".
14.- Así, la Sentencia núm. 63/99, de 6 de Febrero, dictada por la Sala I de lo Civil del Tribunal Supremo (Pte. Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio)-, apuntó que " la doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado o concepto válvula, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso...", sin perjuicio de que aquella otra Sentencia núm. 92/86, de 14 de Febrero , adoptada por igual máxima Instancia jurisdiccional civil (Pte. Martín- Granizo Fernández, Mariano)-, a su vez ya había significado que " los términos abuso o ejercicio antisocial empleado en los mismos..., son clara muestra de la reprobación por parte del legislador hacia aquellas conductas que bajo una aparente acomodación a la norma disimulan o encubren, bien una arbitrariedad, bien una extralimitación".
15.- Por otra parte, el Art. 6,4 del Código Civil a su vez prescribe que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurídico, a contrario a él, se considerará y ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la Norma que se hubiere tratado de eludir", sin perjuicio de que añejo tenor jurisprudencial -plasmado mediante Sentencia núm. 37/87, de 26 de Marzo, del Tribunal Constitucional , (Pte. Leguina Villa, Jesús)-, haya precisado que "el concepto de fraude de Ley es un concepto que se contempla en el Titulo preliminar del Código Civil" y, por ende -por lo que ahora además atañe-, " el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el Ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del Ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el Art. 6,4 del Código civil , que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Titulo preliminar, es aplicable a todo el Ordenamiento y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo" .
16.- Así, en supuesto análogo pero relativo al fraudulento ejercicio "ex-parte" del derecho de asilo se catalogó como fraude de ley -se apuntó mediante Sentencia núm. 1129/20, de 29 de Julio, dictada por la Sala III de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan)-, cuando una solicitud que "se ha ejercitado al margen de las exigencias de la buena fe y con una finalidad torticera, tratando de eludir el cumplimiento de una resolución ejecutiva, para mantenerse en territorio español, el interesado no puede encontrar amparo en la norma invocada..., para eludir la aplicación de la norma en virtud de la cual se ha producido la resolución ejecutiva que le impone el abandono del territorio nacional", de modo que se concluyó que "ciertamente la apreciación del fraude de ley supone una equilibrada ponderación de las circunstancias en que se ejercita el derecho..., cuando, objetivamente resulte manifiesto que la solicitud tiene como finalidad esencial eludir la aplicación de otra norma -que le impuso la prohibición temporal de acceso a suelo nacional en este caso-, de modo que el interesado no puede encontrar amparo en la norma invocada para alcanzar su objetivo de impedir la aplicación de aquélla".
17.- No cabe pues admitir el abuso de derecho inclusive constitutivo de fraude de ley "ex-parte" instado consistente en que dicha foránea ciudadana marroquí ya no sólo originaria del término provincial -"wilaya"-, de Nador -según se colige del folio 24 de Expediente-, sino inclusive otrora otorgataria de la condición de " trabajadora transfronteriza" que le sirvió no sólo para acceder otrora sin dificultad a Melilla -extremo que le diferencia del resto de los inmigrantes irregulares procedentes de suelo marroquí ajenos a dicha privilegiada condición inclusive legal, convencional, internacional y comunitariamente referenciada-, sino para permanecer aquí unilateralmente, incumpliendo deliberada y contumazmente su inequívoca obligación de regreso diario a Marruecos -o aún como expresa posibilidad con carácter ocasional singularizadamente otorgada durante dicho período de pandemia y consiguiente cierre fronterizo terrestre entre España y Marruecos aquí otrora acaecido-, tratando de alcanzar fraudulentamente y en quiebra notoria de cualquier buena fe relativa a la confianza depositada por parte del Estado otorgante -España-, en que dicha foránea promovente se atendría al debido cumplimiento de su deber de regreso diario -o aún ocasional durante la sucesiva apertura de fronteras entre España y Marruecos-, a dicho Reino alauita, sin que, por ende, su deliberada quiebra de dicha obligación pueda servir en modo alguno para obtener un "status" de mera "inmigrante irregular" procedente de suelo marroquí -cuya diferente y a menudo harto penosa y arriesgada pauta de acceso notoriamente ilegítima resulta bien distinta-, para tratar de argüir haber alcanzado aquel período de permanencia aquí de DOS (2) AÑOS primero y obtener así su pretensión de que le fuese autorizada su residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena -pese a ser pormenor expresa y normativamente excluido por el Art. 184,5 de dicho Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , que impide el cómputo del tiempo aquí pasado como "trabajador transfronterizo" para obtener una ulterior autorización de residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena-, pudiendo alterarse entonces no sólo el delicado equilibrio demográfico aquí imperante sino sus propias pautas de convivencia si dicha indebida pretensión se admitiese, amén de resultar consolidada y jurisprudencialmente rechazable cualquier pretensión "ex-parte" basada en el abuso de derecho y en el fraude de ley.
18.- Por consiguiente, dicha impugnación "ex-parte" de dicha precedente Resolución de fecha 26 de Mayo del 2023, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno aquí residenciada y por la que se desestimó la solicitud de dicha foránea procedente de nacionalidad marroquí DOÑA Tomasa de autorización de residencia temporal inicial con permiso de trabajo por cuenta ajena por circunstancias excepcionales de arraigo social, debe ser desde luego ahora jurisdiccionalmente desestimada, con arreglo a los Arts. 68,1 b ); 70,1 y 72,1 a) de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio .
19.- Debe de resaltarse en cualquier caso el carácter estrafalario de la tramitación de dicha previa solicitud inicial y del recurso de reposición que inclusive fueron inicialmente inadmitidos, sin perjuicio de que so capa de un mero tenor subsanatorio de la omisión de pago de una tasa se revocasen actos definitivos de oficio e "inaudita parte" y sin atender al cauce legal aplicable, habiéndose insólitamente optado por dicho Organo periférico-territorial por continuar su tramitación y resolver sobre el fondo -según se colige de los folios 99 y siguientes del Expediente-, sin perjuicio de que el objeto litigioso "ex-parte" interesado no se haya extendido a semejante extremo procedimental-administrativo harto anómalo.
20.- Por ello, pese a la desestimación "a quo" de la presente impugnación contenciosa "ex-parte" suscitada y el principio del vencimiento en lo que atañe a la imposición de costas, establecido por el Art. 139,1 "ab initio" de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , al prescribir que "en primera o única instancia, el Organo jurisdiccional al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la Parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", también se constata el carácter novedoso -aún que no por ello menos abusivo-, de la controversia contenciosa "ex-parte" suscitada, sin que en consecuencia quepa formular ahora especial imposición de costas procesales, por lo que
VISTOS: los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,
