Sentencia Contencioso-Administrativo 440/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 365/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por AGROCARRASCOY, SL se dirige contra el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 6 de febrero de 2023, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro. Más en concreto el recurso se dirige contra determinadas disposiciones normativa contenidas en el Anexo X del Real Decreto referido a la revisión del plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Segura.

Las normas impugnadas de este Anexo son el artículo 34, en el que se recogen los criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas, el artículo 36, en cuanto a las concesiones destinadas a la regularización de los aprovechamientos, el artículo 38, en cuanto a la limitación de los plazos concesionales, y aquellos preceptos que sean conexos con los anteriores.

SEGUNDO.- La revisión de los planes hidrológicos aprobada por el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.

La disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, siguiendo las previsiones de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, obliga a revisar cada seis años los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas. Ello determina que los planes revisados mediante el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro, referidos al ciclo sexenal 2016-2021, deban ser nuevamente actualizados para su aplicación en el periodo 2022-2027, siendo ésta la finalidad del Real Decreto impugnado.

Según el artículo 41.2 del texto refundido de la Ley de Aguas, el procedimiento para elaborar y revisar los planes hidrológicos se regulará por vía reglamentaria. A este mandato obedece el Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y recientemente modificado por el Real Decreto 1159/2021, de 28 de diciembre. Completa el desarrollo reglamentario previsto en la ley la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por la Orden ARM/2656/2008, de 10 de septiembre, de aplicación a las cuencas hidrográficas intercomunitarias y, por tanto, de especial relevancia en el trabajo de revisión de estos planes hidrológicos.

Junto a las disposiciones citadas, deben mencionarse otras normas prevalentes que completan y establecen los requisitos que deben atender los planes hidrológicos que se revisan con el Real Decreto impugnado. Entre todas ellas destacan el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril; el Real Decreto 817/2015, de 11 de septiembre, por el que se establecen los criterios de seguimiento y evaluación del estado de las aguas superficiales y las normas de calidad ambiental, y el Real Decreto 1514/2009, de 2 de octubre, relativo a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación y el deterioro.

Por otra parte, el artículo 41.1 del texto refundido de la Ley de Aguas, determina que la elaboración y la propuesta de ulteriores revisiones de los planes hidrológicos se llevarán a cabo por el organismo de cuenca correspondiente, o por la administración hidráulica competente para el caso de las cuencas comprendidas íntegramente en el ámbito territorial de una comunidad autónoma que haya asumido esas competencias.

La parte dispositiva del Real Decreto impugnado consta de un artículo, nueve disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, cinco disposiciones finales y trece anexos.

Los doce primeros anexos incluyen el contenido normativo de los correspondientes planes hidrológicos. Se trata, como dispone el artículo 81.1.b) del Reglamento de la Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, de determinados contenidos del plan que tienen carácter de norma y que han de publicarse en el "Boletín Oficial del Estado".

En el Anexo X, donde se contienen los preceptos impugnados en este proceso, se recoge el régimen jurídico del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura.

El ámbito territorial de la demarcación hidrográfica del Segura está definido por el artículo 2.2 del Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, por el que se fija el ámbito territorial de las demarcaciones.

Como hemos anticipado en el anterior fundamento, el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo concreta como preceptos especialmente impugnados de este Anexo X los artículos 34, 36 y 38.

Veamos el contenido de estos preceptos.

El art. 34, bajo el epígrafe "Criterios generales para la utilización de las aguas superficiales y subterráneas", es del tenor literal siguiente:

"Artículo 34:

1. En los procedimientos de otorgamiento, modificación o revisión de concesiones se considerará incompatible con el Plan Hidrológico toda aquella actuación que impida el cumplimiento de los objetivos de la planificación hidrológica.

2. Como norma general, a los efectos del presente Plan, y salvo las excepciones expresamente contempladas en esta Normativa, no se otorgarán concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la asignación de nuevos volúmenes o el incremento en la demanda real de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales, ni tampoco aquellas orientadas a la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda.

A estos efectos y entre otros, se considerará que una explotación está incrementando su demanda real cuando se vengan detectando en ella tipos de cultivo que precisen de una mayor dotación hídrica que aquellos que existían a la fecha de su concesión o inscripción.

3. Los nuevos recursos externos generados, sin perjuicio de lo que se establezca en la planificación nacional, sólo podrán asignarse a los siguientes usos, en el orden de preferencia en el que se relacionan:

a) Garantizar los usos de abastecimiento e industrial, tanto presente como futuro, así como el de agropecuario-ganadero actual, junto con medidas de gestión eficaz del recurso y una adecuada política tarifaria.

b) Mejorar las condiciones ambientales de aquellos ecosistemas, masas de agua, o elementos del medio hídrico natural, que se encuentren actualmente sometidos a intensa degradación.

c) Eliminar situaciones de insostenibilidad actual debida a la sobreexplotación existente en los acuíferos, y restablecer el equilibrio del medio intentando, en la medida de lo posible, la subsistencia de los aprovechamientos vinculados a estos acuíferos.

d) Regularizar los aprovechamientos para los que se carezca de título y que estén consolidados, de acuerdo con la definición del artículo 36.1.

e) Mejorar la situación de los regadíos legalizados existentes que se encuentren en situación de infradotación o de falta de garantía.

f) Redotar o ampliar regadíos sociales, conforme a la definición del artículo 14 de la presente normativa.

En la presente normativa se considera como nuevo recurso externo todo aquel procedente de cuencas hidrográficas distintas a la del Segura adicional a los recursos que actualmente se encuentran asignados, así como a los recursos desalinizados procedentes de agua de mar.

4. Cualquier incremento o mejora del régimen de caudales en un tramo fluvial producido como consecuencia de obras de regulación o circulación de nuevos caudales externos a los naturales de la cuenca, no deberá necesariamente adscribirse a la mejora de concesiones no satisfechas plenamente por falta de recursos.

5. Si el incremento de los recursos procede de obras de defensa contra avenidas, tales recursos no habrán de ser necesariamente objeto de concesión. Dado su carácter ocasional, quedarán a disposición de la Confederación Hidrográfica del Segura que, previa autorización, podrá destinarlos con carácter provisional a aliviar déficits puntuales, mejorar la calidad de las aguas de riego en aquellas zonas con elevada proporción de agua desalinizada, mejorar el sistema general único de explotación de la cuenca, e incluso, recargar artificialmente determinados acuíferos o recuperar zonas húmedas.

6. Igualmente quedarán a disposición de la Confederación Hidrográfica del Segura los recursos que puedan generarse en las distintas instalaciones de desalinización de agua de mar, en aquellos casos en que éstos no se encuentren concedidos o que aun estándolo su titular haya desistido de su producción y utilización inmediata. La Confederación Hidrográfica queda facultada para autorizar con carácter temporal el uso y aplicación de estos recursos ocasionales a favor de un tercero, sin que tal actuación suponga un derecho al uso privativo a su favor, siempre que medie la conformidad del titular de la instalación y se destinen las aguas a la atención de los usos y demandas existentes que presenten un carácter más urgente y prioritario.

7. La utilización de estas aguas, cuando sean producidas o conducidas por instalaciones financiadas por el Estado, llevará implícito el abono por parte de los beneficiados de la tarifa de utilización correspondiente a su generación y transporte hasta los lugares de aplicación.

8. En aprovechamientos distintos, en la medida en que sus zonas de riego se superpongan, las autorizaciones o concesiones que se otorguen para modificar total o parcialmente la superficie de alguno de ellos, no podrá implicar un incremento de la superficie de riego conjunta.

9. No se otorgarán concesiones o autorizaciones que tengan como finalidad la sustitución de tomas de agua superficial por captaciones de agua subterránea, salvo en aquellas circunstancias en que por la elevada vinculación y grado de conexión entre ambas masas de agua, no pueda deducirse una afección negativa sobre aquella subterránea en la que se ubica la nueva captación, ni una detracción de caudales en la superficial aguas arriba del punto original.

10. Cuando una concesión suponga la modificación de características de un aprovechamiento de aguas subterráneas que implique la transformación de un título de derecho inscrito en la sección C del Registro de Aguas públicas o anotado en el Catálogo de Aguas privadas, su volumen máximo anual no podrá superar el volumen anual inscrito para dicho aprovechamiento. En las masas identificadas en este plan hidrológico como en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo, el volumen máximo anual de la concesión no podrá superar aquel que se viniera utilizando en los tres años anteriores al que se solicitó la modificación.

11. El otorgamiento de la concesión referida en el apartado anterior o la autorización para la modificación de una preexistente supondrá en todos los casos la revisión de las características de la explotación para acomodarla a sus necesidades reales."

El artículo 36 está dedicado a las concesiones destinadas a la regularización de aprovechamientos. Su tenor es el siguiente:

"1. Son usos consolidados aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenca. Los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos.

2. Se promoverá la regularización concesional de estos aprovechamientos con base en los nuevos recursos externos, o en su defecto y en el caso de los regadíos históricos (anteriores al año 1933) y de los vinculados a las Vegas del Segura, a los propios de la cuenca que en dicha fecha se venían utilizando.

3. Para aquellos aprovechamientos distintos a los regadíos históricos y de los vinculados a las Vegas del Segura, actualmente en explotación, de manera transitoria y provisional, y para permitir el desarrollo de las medidas necesarias en los plazos previstos en el vigente Plan Hidrológico hasta que pueda procederse a la aportación de los distintos recursos externos que permitan dicha legalización con carácter definitivo, podrán otorgarse concesiones con cargo a los recursos de la cuenca en dicha fecha utilizados. Su otorgamiento vendrá condicionado a que se estén cumpliendo:

a) Los objetivos medioambientales en las distintas masas de agua de la cuenca en el horizonte temporal establecidos en la planificación hidrológica.

b) Las medidas adoptadas como consecuencia de las declaraciones de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, o en su caso de sobreexplotación.

La fecha de finalización de estas concesiones para el uso privativo de las aguas será en todo caso anterior al año 2027, y su prórroga solamente se podrá realizar si en dicha fecha se han cumplido los objetivos medioambientales previstos para su masa de captación.

La supervivencia futura de las explotaciones vinculadas a estas concesiones temporales vendrá condicionada a la existencia de esos recursos externos, a la reasignación de recursos y a la realización de las modificaciones en las condiciones de los puntos de captación que resulten precisas para el suministro de estos nuevos recursos. En todo caso, su continuidad no comportará la exigencia de una determinada forma de suministro o coste del agua, pudiendo la Confederación Hidrográfica del Segura, sin menoscabo de las condiciones concesionales, programar el empleo de la totalidad de las infraestructuras y los recursos disponibles o que se le asignen, para la mejor satisfacción de las demandas.

4. A estas concesiones de regularización de usos consolidados, les serán de aplicación durante su plazo de vigencia, los mismos criterios generales para su revisión y modificación, que al resto de aprovechamientos de la demarcación.

5. La regularización de estas explotaciones no podrá realizarse en ningún caso con los recursos procedentes de los trasvases Tajo-Segura y Negratín-Almanzora. El otorgamiento de cada concesión vendrá condicionado a que con la prórroga de la explotación actual no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan.

6. Las explotaciones que por los motivos anteriormente referidos no puedan ser regularizadas, serán clausuradas."

Finalmente, el artículo 38 está dedicado a las limitaciones de los plazos concesionales. Dice así:

"Debido a la situación deficitaria del sistema de explotación único de la cuenca del Segura y los previsibles efectos negativos del cambio climático en la aportación de recursos hídricos, de conformidad con el artículo 59.4 del TRLA, se establecen, sin perjuicio de los del artículo 36.3, los siguientes plazos máximos concesionales:

a) Abastecimiento de población, uso agropecuario e industrial: 25 años.

b) Otros usos: 15 años.

No obstante lo anterior, dichos plazos podrán ampliarse previa autorización de la Confederación Hidrográfica del Segura, cuando se justifique que es necesario para la amortización de las inversiones en que se hubiera incurrido, con un límite máximo de diez años y por una sola vez, de conformidad con el artículo 59.6 del TRLA."

TERCERO.- La demanda.

El recurrente considera que los convenios que puedan suscribirse con AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, S.A., deben considerarse como títulos habilitantes suficientes para el aprovechamiento privativo del agua desalinizada regadío agrícola de la desalinizadora de Valdelentisco y su red de distribución.

El artículo 34.3 del Anexo X del Real Decreto impugnado, que antes hemos reproducido, relaciona los usos a los que pueden destinarse los recursos hídricos y su orden de preferencia, señalando en su último inciso lo siguiente: "En la presente normativa se considera como nuevo recurso externo todo aquel procedente de cuencas hidrográficas distintas a la del Segura adicional a los recursos que actualmente se encuentran asignados, así como a los recursos desalinizados procedentes de agua de mar".

El artículo 36.3 prevé el otorgamiento de concesiones de manera transitoria y provisional para los aprovechamientos distintos de los regadíos históricos (los anteriores al 21 de agosto de 1998) que estén actualmente en explotación hasta que se puedan legalizar con carácter definitivo y siempre que cumplan determinadas condiciones, fijándose unos plazos máximos concesionales en el artículo 38.

El recurrente entiende que estos preceptos, que someten al régimen de concesión administrativa los recursos hidráulicos obtenidos por el proceso de desalinización, vulneran la validez de los convenios suscritos o que se puedan suscribir con la Sociedad Estatal responsable de la desalinizadora de Valdelentisco como título habilitante para adquirir el derecho al aprovechamiento privativo de agua desalinizada. A su juicio, el agua desalinizada debe excluirse de la consideración de recurso externo a los efectos de la regularización de los usos consolidados a los que se refiere el inciso final del apartado 3 del artículo 34 del RD 35/2023. Este precepto, según su criterio, proporciona una definición de las aguas desalinizadas distinta de la prevista en el art. 123.1 del texto refundido de la Ley de Aguas, ya que asimila el agua desalobrada al agua trasvasada. El agua desalinizada procede de una obra pública hidráulica, lo que determina que su origen está vinculado a un proyecto previo al que se vinculan los aprovechamientos, de manera que los usuarios finales del recurso hidráulico deben disponer de un derecho al aprovechamiento con carácter previo al inicio de la construcción, sin que el agua desalinizada puede ser incluida como recurso externo de la planificación hidrológica, pues lo que exige ser planificada es la realización de la correspondiente planta desalinizadora de agua de mar.

Además, la parte denuncia que el Real Decreto impugnado no respeta las situaciones ya creadas con los convenios suscritos por los particulares con sociedades estatales, por desconocer que se constituyen en título habilitante para adquirir el derecho al uso privativo de las aguas desalinizadas, indicando que la forma de adquirirlo se regula en el artículo 52.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas. Por ello, lo procedente es la conversión directa en concesión de los convenios suscritos, como es su caso, de manera que los retrasos en los que está incurriendo la Administración supone un supuesto claro de desviación de poder.

Finalmente, desde la afirmación de que la elaboración de los planes hidrológicos supone una manifestación de la potestad reglamentaria, acomete la fiscalización de la discrecionalidad técnica, a través de los elementos reglados, relativos al procedimiento de elaboración que dispone el Título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

En cuanto al control de los hechos determinantes, explica que el artículo 34.3 -asignación de nuevos recursos-, como el articulo 36.2 -regularización de los usos consolidados- hacen declaraciones genéricas, "que no se compadecen con el contenido de la obra hidráulica que es una instalación de desalación de agua marina."

Completa la exposición por remisión al artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que condiciona la construcción de una obra hidráulica que comporte la concesión de nuevos usos del agua, sin que, con carácter previo, se obtenga o declare la correlativa concesión, autorización o reserva demanial, con la excepción que supone la declaración de emergencia o de situaciones hidrológicas extremas. Pese a ello, el Real Decreto impugnado incumple el precepto pues no se tiene en cuenta en el momento de aprobar la planificación, de tal modo que no se podrían utilizar las concesiones de agua desalinizada para regularizar cualquier uso consolidado, pues aquellas tan solo podrían hacerlo para regularizar regadíos que puedan acceder al suministro del recurso desde las conducciones ya existentes.

La tesis que así sostiene la hace extensiva al supuesto de que el uso del agua desalinizada tenga por finalidad garantizar los usos de abastecimientos o industrial, sino existe el mismo presupuesto; es decir, que ya exista una conducción actual que haga posible el suministro.

Completa la tesis así articulada, añadiendo que las previsiones legales del citado precepto no son de lege ferenda, es decir para futuras obras de desalación habida cuenta del carácter general de la planificación, pues su literal no permitiría albergar duda alguna.

Es por lo alegado en estos términos que la conclusión alcanzada por la parte actora abocaría a entender, según expresa, que la planificación debe referirse a las obras hidráulicas y no al uso o empleo de las aguas desalinizadas.

Como tercer elemento de control de la potestad discrecional, se refiere a la finalidad de la norma, remitiéndose al efecto a la Directiva Marco del Agua, Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, aprobada por el Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, por la que se establece un marco de actuación comunitario en el ámbito de la política de aguas, alegando la recurrente que se dicta con la finalidad de promover la política de recuperación de costes. Alega que la Directiva es incumplida por el Real Decreto 35/2023, ya que, en relación con las aguas desalobradas, no contiene referencia alguna en relación con los usos para los que se pretende otorgar concesiones.

Finaliza su demanda aludiendo al control de los principios generales del derecho, refiriéndose al control del principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que, según señala, no es respetado en el Real Decreto 35/2023.

CUARTO.- La contestación a la demanda.

La Abogado del Estado comienza su alegato poniendo de manifiesto que el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en numerosas sentencias, de las que acompaña copia, ha declarado siempre sobre los convenios como el que invoca el recurrente que no son concesiones para el aprovechamiento del dominio público hidráulico, ni sirven para consolidar las autorizaciones temporales contenidas en ellos.

Sentado lo anterior, propone dos causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

La primera, al amparo de los artículos 69, letra c) en relación con el artículo 31, ambos de la Ley Jurisdiccional, por desviación procesal parcial. A su juicio, hay dos pretensiones del actor que son ajenas al objeto de impugnación de su recurso contencioso-administrativo, que está dirigido, según se observa en el escrito de interposición, contra determinados preceptos del RD 32/2023. La primera pretensión inadmisible es la del reconocimiento de la validez de los Convenios suscritos entre la mercantil recurrente y ACUAMED, SAU (AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, SAU), como título habilitante para el aprovechamiento privativo del agua desalinizada, ya directamente, ya con la conversión automática en concesión. Entiende la representante de la Administración que tal pretensión queda al margen del debate procesal, puesto que excede del objeto del recurso. Además, la cuestión fue ya resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia que en diversas sentencias firmes negó que los citados convenios fueran títulos habilitantes para obtener el aprovechamiento de los recursos hídricos para los regadíos y usos agrarios solicitados, habiendo producido dicho pronunciamiento los efectos de la cosa juzgada material.

La segunda causa de inadmisión parcial que opone la Administración General del Estado, se concreta en la vulneración del artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, pues pretende el actor que al Plan Hidrológico de Cuenca se le de por parte de este Tribunal el carácter de norma transitoria para la regularización de los regadíos caracterizados, con arreglo a las previsiones legales de los Planes vigentes en el momento de presentación de la solicitud de regularización. Es decir, su pretensión persigue que se de una redacción alternativa de la disposición impugnada.

Al margen de estas dos causas de inadmisibilidad, sobre el fondo del litigio entiende que deben dilucidarse dos cuestiones:

La primera versa sobre si los convenios suscritos con ACUAMED (con anterioridad al RD 35/2023), son título suficiente para adquirir el derecho al uso privativo del agua desalada. Al efecto, señala en primer lugar el representante de la Administración que el recurrente ni alega ni acredita haber suscrito un convenio con ACUAMED, como hacen otros recurrentes, sino meramente alega una situación que entiende consolidada y el hecho de tener una solicitud de concesión en trámite. En cuanto a la cuestión fundamental, niega esta parte que los convenios sean título suficiente para adquirir el derecho de uso privativo con fundamento en el artículo 2 e) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que señala que las aguas procedentes de la desalación de agua de mar constituyen el dominio público hidráulico del Estado, a lo que se añade que el artículo 52 del mismo texto legal, señala las formas de adquirir el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico, precisando que ya sea individual o consuntivo, se requiere "disposición legal o por concesión administrativa", excluyendo la prescripción como título de adquisición del derecho al uso privativo del dominio público hidráulico.

De la concesión administrativa se ocupa el artículo 59, del que destaca el apartado 1, según el cual, "Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa", precepto que se dedica a los usos privativos por disposición legal (las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, aguas procedentes de manantiales y acuíferos).

En dicho precepto no se citan las aguas desaladas a las que se dedica el artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Agua.

Concluye la Abogacía del Estado en atención a la normativa expuesta, que el derecho al uso privativo, ya sea individual o consuntivo, de las aguas procedentes de procesos de desalinización, exige un título concreto cual es la concesión administrativa, pues forman parte integrante del dominio público hidráulico del Estado.

A continuación, acomete la cuestión de la competencia objetiva para otorgar concesiones de aprovechamientos privativos de aguas en favor de terceros, y alega que siendo ACUAMED, SAU una sociedad estatal, carece de la citada competencia, acudiendo al artículo 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público.

Aquilata la cuestión refiriendo que, al tiempo de la suscripción de los convenios a que se refiere la entidad recurrente, estaba vigente la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que, asimismo, prohíbe que las sociedades mercantiles estatales, pueden disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

Para completar lo expuesto trae a colación el modelo tipo de convenio regulador del suministro de agua desalinizada para regadío agrícola de la desalinizadora de Valdelentisco y su red de distribución, que ha sido aportado a otros procesos idénticos al actual. Pues bien, en esos convenios tipo se observa que la estipulación IX, apartado 2 c) y apartado 3, que contempla como causa de extinción del contrato de suministro, la utilización del suministro sin ser el titular concesional o autorizado.

Concluye la Abogacía del Estado, que no es posible prescindir de la concesión como título habilitante del uso privativo.

La segunda cuestión de fondo que aborda la representante de la Administración es la consideración del agua desalinizada en el Plan Hidrológico como recurso externo, en la medida en que la parte actora pretende que el agua desalinizada no tenga esa consideración para la regularización de usos consolidados.

Esta pretensión se considera voluntarista y contraria al marco regulatorio aplicable ya que la ley de aguas determina que el agua desalada forma parte del dominio público hidráulico por lo que debe estar incluido en la planificación hidrológica.

Finalmente, en cuanto a la pretensión de la parte de regularización de los usos caracterizados con base a la normativa vigente en el momento de la solicitud de la concesión, recuerda la Abogada del Estado, con cita de nuestra jurisprudencia, que no es posible la ultraactividad de un Real Decreto, como el 1/2016, de 8 de enero, cuya derogación se ha producido por la disposición derogatoria única del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero.

QUINTO.- Sobre las causas de inadmisión.

El representante de la Administración propone, en primer lugar, que el recurso es inadmisible en relación con una de las pretensiones de , la parte, por desviación procesal, al amparo de los artículos 69, letra c) en relación con el artículo 31, ambos de la Ley Jurisdiccional, en relación con la pretensión contenida en el suplico de la demanda de que se reconozca la validez de los convenios suscritos entre la mercantil AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, SA, ahora ACUAMED, SAU, como título habilitante para el aprovechamiento privativo del agua desalinizada, ya sea directamente o mediante su conversión automática en concesión. Acierta el Abogado del Estado al señalar que esta pretensión queda al margen del debate procesal, puesto que excede el objeto del recurso, dirigido, según el escrito de interposición, a la impugnación de tres preceptos concretos del Real Decreto impugnado, cuya anulación se solicita, sin que de estimarse esta petición nazca la consecuencia solicitada por la parte, amén de tratarse de cuestión resuelta de forma negativa y con carácter previo por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en diversas sentencias firmes, en la que se negó que los referidos convenios fueran títulos habilitantes para obtener el aprovechamiento de los recursos hídricos para los regadíos y usos agrarios solicitados, habiendo producido dichos pronunciamientos los efectos de la cosa juzgada material.

La causa de inadmisibilidad debe prosperar respecto de esta pretensión contenida en el suplico de la demanda.

En segundo lugar, propone la inadmisión al amparo del artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, pues a su juicio en una de sus peticiones comprendidas en el suplico de la demanda quiere que este Tribunal de una nueva redacción a aquellos preceptos impugnados respecto de los que postula su anulación. Concretamente pretende que la Sala atribuya al Plan Hidrológico de Cuenca el carácter de norma transitoria para la regularización de los regadíos caracterizados, con arreglo a las previsiones legales de los Planes vigentes en el momento de presentación de la solicitud de regularización. Entiende el Abogado del Estado que la pretensión lo que persigue es que se dé una redacción alternativa de la disposición impugnada.

Esta causa de inadmisión no puede correr igual suerte que la anterior pues lo que realmente solicita el actor no es tanto que se de una nueva redacción a la norma cuya anulación pretende, sino un determinado significado o interpretación al Plan respecto de su aplicación temporal lo que no resulta vedado por el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional.

SEXTO.- Las aguas desaladas como bienes de dominio público hidráulico.

La cuestión del régimen jurídico de las aguas desaladas fue abordada por primera vez por nuestra Sala en la sentencia de 19 de mayo de 1998, recurso 701/1995, dando respuesta a la impugnación del Real Decreto 1327/1995, de 28 de julio, sobre instalaciones de desalación de agua marina o salobre. Se discutían en el proceso diversas cuestiones, alguna estrechamente relacionada con las de este proceso como es la del carácter demanial de las aguas desaladas, el régimen de concesión para su utilización y su integración en el ciclo hidrológico.

Sobre todo ello la sentencia declaró lo que sigue:

"La actividad en cuestión se caracteriza singularmente por su objeto, consistente en el tratamiento y transformación de un bien de dominio público -el agua marina o salobre- que -y esto tampoco es dudoso-, modificado, desalado, sigue formando parte, o pasa a integrarse -en el caso de la desalación de agua marina- en el ciclo hidrológico. Esa característica singular determina que no sólo la utilización privativa de la materia prima, en cuanto bien demanial, quede sujeta a un régimen de concesión ( artículos 50 y 57 de la Ley de Aguas) , sino también, y salvo excepción, la actividad en si misma, pues por derivación, la titularidad pública del bien conlleva un mismo predicamento de la actividad dirigida precisamente a su tratamiento y transformación. La planificación hidrológica a la que deberá someterse toda actuación sobre el dominio público hidráulico ( artículo 1.3 de la Ley de Aguas) , y la consideración de éste como un recurso unitario, subordinado al interés general ( artículo 1.2 de la misma Ley), que debe estar disponible no sólo en la cantidad necesaria sino también con la calidad precisa, en función de las directrices de la planificación económica, de acuerdo con las previsiones de la ordenación territorial y en la forma que la propia dinámica social demanda (Preámbulo de la repetida Ley de Aguas) , justifica sobradamente y da cobertura legal a una reglamentación como la que se contiene en el ya citado artículo 3 del Real Decreto impugnado."

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, define el dominio público hidráulico del siguiente modo:

"Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:

a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.

b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.

c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.

d) Los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos.

e) Las aguas procedentes de la desalación de agua de mar."

Y el artículo 13 recoge el concepto y requisitos de la desalación:

"1. Con carácter general, la actividad de desalación de agua marina o salobre queda sometida al régimen general establecido en esta Ley para el uso privativo del dominio público hidráulico, sin perjuicio de las autorizaciones y concesiones demaniales que sean precisas de acuerdo con la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y las demás que procedan conforme a la legislación sectorial aplicable.

2. Las obras e instalaciones de desalación declaradas de interés general del Estado podrán ser explotadas directamente por los órganos del Ministerio de Medio Ambiente, por las Confederaciones Hidrográficas o por las sociedades estatales a las que se refiere el capítulo II del título VIII de esta Ley. Igualmente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 125, las comunidades de usuarios o las juntas centrales de usuarios podrán, mediante la suscripción de un convenio específico con los entes mencionados en el inciso anterior, ser beneficiarios directos de las obras e instalaciones de desalación que les afecten.

3. Las concesiones de aguas desaladas se otorgarán por la Administración General del Estado en el caso de que dichas aguas se destinen a su uso en una demarcación hidrográfica intercomunitaria.

En el caso haberse suscrito el convenio específico al que se hace referencia en el último inciso del apartado 2, las concesiones de aguas desaladas se podrán otorgar directamente a las comunidades de usuarios o juntas centrales de usuarios.

4. En la forma que reglamentariamente se determine, se tramitarán en un solo expediente las autorizaciones y concesiones que deban otorgarse por dos o más órganos u organismos públicos de la Administración General del Estado.

5. En el supuesto de que el uso no vaya a ser directo y exclusivo del concesionario, la Administración concedente aprobará los valores máximos y mínimos de las tarifas, que habrán de incorporar las cuotas de amortización de las obras.

6. Los concesionarios de la actividad de desalación y de aguas desaladas que tengan inscritos sus derechos en el Registro de Aguas podrán participar en las operaciones de los centros de intercambio de derechos de uso del agua a los que se refiere el artículo 71 de esta Ley."

Por su parte, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, señala en su artículo 2 que:

" Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en la Ley:

a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables. con independencia del tiempo de renovación.

b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.

c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.

d) Los acuíferos subterráneos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos (art. 2 del TR de la LA).

e) Aguas procedentes de la desalación de agua de mar."

El apartado e), relativo a las aguas desaladas, fue introducido por el Real Decreto 665/2023, de 18 de julio de 2023.

El tenor de estos preceptos es claro en cuanto a la demanialidad del agua desalada, así como que su uso y aprovechamientos se sujetan al régimen general establecido en la ley de Aguas y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Es decir, se requiere de concesión administrativa para adquirir los derechos de uso y aprovechamiento.

También es de interés para nuestro pleito la distinción que se hace en el apartado 6 del artículo 13 del Texto Refundido de la Ley de Aguas entre la concesión administrativa de la actividad de desalación y la concesión administrativa para el uso de las aguas desaladas. Ambas concesiones no son excluyentes entre sí, como parece sostener la parte actora, sino que son sucesivas y complementarias.

SÉPTIMO.- Sobre las pretensiones de la actora.

La primera pretensión de la parte actora es que se excluya al agua desalinizada como nuevo recurso externo contenido in fine en el último párrafo del número 3 del artículo 34 del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura. Según su tesis, aunque se admita que el agua desalinizada es dominio público hidráulico, no constituye un recurso propio de la planificación al no estar integrado en el ciclo natural del agua. Lo que se puede planificar, a lo sumo, es la obra hidráulica pero no el agua producto de esa obra, ya que la misma será objeto de concesión a los usuarios previamente identificados o se constituirá como una reserva demanial. En definitiva, se trataría de un recurso que debe ser administrado por la empresa estatal que tiene encomendada la construcción y explotación de la planta desaladora, que goza de una concesión que se hace extensible al uso del agua que produce y que puede disponer libremente de ella, de manera que el convenio suscrito por dicha sociedad estatal con el recurrente, a los efectos del uso y aprovechamiento del agua desalada, es título suficiente, sin necesidad de obtener una concesión complementaria por parte de este de la Confederación Hidrográfica.

Si nos atenemos a las normas expuestas en anteriores fundamentos esta pretensión no puede tener acogida.

Por una parte, tanto la Ley de Aguas como el Reglamento del Dominio Público Hidráulico señalan con claridad meridiana que las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico, por lo que deben someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma, régimen que no es otro que el de la concesión administrativa, sin que dicha concesión deba ser confundida con la procedente para la construcción y explotación de la desalinizadora, como indebidamente sostiene la parte. Al efecto, antes destacábamos el apartado 6 del artículo 13 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que distingue entre concesión administrativa para la actividad de desalación y la concesión para el uso de las aguas desaladas, sin que la primera excluya la segunda. En parecidos términos se pronuncia el artículo 123.1, también de la Ley de Aguas, invocado sorprendentemente en sustento de su tesis por el recurrente, al declarar que no podrá iniciarse la construcción de una obra pública que comporte la concesión de nuevos usos del agua, sin que previamente se obtenga o declare la correspondiente concesión, autorización o reserva demanial. Es decir, es precisa una concesión para construir la desalinizadora y otra concesión distinta para para autorizar el uso del agua desalada. Y ciertamente unas y otras concesiones solo pueden ser otorgadas por el órgano que ostenta la competencia para ello, que en ningún caso es la sociedad estatal constituida para la construcción y gestión de la desaladora por no permitirlo la ley.

Ninguna contradicción con estas normas se contiene en el texto del último inciso del artículo 34.3, impugnado en este proceso, al considerar como nuevo recurso externo de la cuenca hidrográfica del Segura, junto a los procedentes del trasvase Tajo-Segura, los recursos desalinizados procedentes de agua de mar y someter a estos recursos a la planificación hidrológica.

En definitiva, el convenio en modo alguno sustituye a la concesión administrativa como título que autorice el uso y aprovechamiento de las aguas desaladas destinadas al riego agrícola, ni excluye la sujeción de esas aguas a la planificación hidrológica. Ningún precepto legal contempla tal posibilidad.

Por otra parte, análogos planteamientos al que aquí se sostiene por la parte se mantuvo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, habiéndose dictado numerosas sentencias desestimatorias, como certeramente ha justificado el representante de la Administración.

Sostiene también la parte que los Planes Hidrológicos, en cuanto normas de carácter reglamentario, están sujetos a la interdicción de la arbitrariedad, una de cuyas manifestaciones es el respeto a las situaciones transitorias, nacidas al amparo de la legislación anterior.

En este sentido se sostiene que los artículos 34 y 36 hacen tabula rasa sobre las situaciones ya creadas, algunas desde hace más de quince años en lo relativo al aprovechamiento privativo del agua desalinizada, y así ambos preceptos olvidan los convenios suscritos por los particulares con AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, SA, que tenían una vigencia de 25 años, es decir, hasta el 2034, y suprimen los regadíos caracterizados, que son aquellos que se pusieron en marcha con posterioridad a agosto de 1998, al amparo de la posibilidad de crear nuevos regadíos con recursos renovables ajenos a la cuenca, derecho que estuvo plenamente vigente hasta la vigencia del Plan de 2014.

Con este nuevo argumento se insiste en el planteamiento anterior, esto es, que los convenios suscritos entre usuarios y las sociedades estatales son suficiente título habilitante para tener derecho al uso privativo del agua desalinizada una vez que la obra hidráulica ha finalizado y que como tales títulos habilitantes se han de proyectar en el tiempo durante el periodo de su vigencia.

El argumento no se sostiene tampoco porque es falaz el presupuesto del que se quiere partir para introducir el mandato de la irretroactividad. Los convenios no son títulos habilitantes que sustituyan a las concesiones administrativas, por lo que no pueden proyectar en el tiempo una naturaleza y efectos de los que carecen. No hay, pues, la arbitrariedad que se denuncia.

Tampoco se puede aceptar la tesis de que las aguas desaladas tienen un régimen jurídico distinto en cuanto al uso y aprovechamiento del resto de las aguas que integran el dominio público hidráulico, sustituyendo los convenios a las concesiones. Basta la lectura de los preceptos que hemos reproducido en esta sentencia para llegar a la conclusión contraria.

Y, finalmente, el hecho de que técnicamente el agua desalada se obtenga y se distribuya de forma diferente no impide ni dificulta que su uso y aprovechamiento esté sujeto al régimen concesional, cuestión que es la que, en definitiva, trata de combatir la parte por distintas vías argumentales.

El punto final de la demanda es una retórica invocación a la Directiva del Agua y al principio de recuperación de costes, que carecen de desarrollo en el escrito de demanda.

NOVENO.- Conclusiones y costas.

A la vista de lo razonado en los precedentes Fundamentos, procede declarar no haber lugar y desestimar el presente recurso.

Y, en consecuencia, conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente, al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que pudieran excluirlas. No obstante, haciendo uso de la facultad de moderación prevista en el apartado 3 de dicho precepto disponemos que dicha imposición solo alcance, por todos los conceptos acreditados por la parte demandada, a la cantidad máxima de 4.000 euros, más el IVA si procediere, a la vista de la índole del asunto, la cuantía litigiosa y las actuaciones procesales desarrolladas.