Sentencia Contencioso-Administrativo 835/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 875/2022 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia número 178/2021, de 2 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 484/2019, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de septiembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que se acordaba la expulsión de D. Delfina del territorio nacional con prohibición de entrada de un año por estancia irregular.

Dicha resolución de 19 de septiembre acordaba la expulsión de D. Delfina, nacional de Colombia, nacida el NUM000 de 1979, con prohibición de entrada de un año por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de la LOEx.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada, tras exponer la legislación aplicable y hacer referencia a la jurisprudencia sobre la materia, se concluye que no consta en la resolución administrativa justificación ni motivación suficiente que acredite la imposición de la pena mayor de expulsión.

SEGUNDO.- Posición de las partes

Una vez enmarcado el objeto del presente recurso, resulta procedente exponer las posiciones de las partes litigantes.

De un lado, alega la Abogacía del Estado que la sentencia apelada es contraria al ordenamiento jurídico y señala que, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, la Resolución administrativa impugnada en el procedimiento de origen es plenamente conforme a Derecho, a la vista de los Fundamentos de Derecho contenidos en la mencionada Resolución, motivados con base en los antecedentes incluidos en el Expediente Administrativo, al que se remite.

Con base en lo anterior, solicita la revocación de la sentencia apelada, declarando la conformidad a derecho de la resolución de 19 de septiembre de 2019.

Por su parte, la representación procesal de D.ª Delfina no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- Marco jurídico y jurisprudencial aplicable

En el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la Abogacía del Estado incide en la infracción de los artículos 53.a), 55, 57.1 y 58 de la LOEx y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y aplica, al entender que concurren circunstancias agravantes que motivan la expulsión de la apelada.

Por ello, en primer lugar, se expondrá la regulación del régimen sancionador en materia de extranjería.

De un lado, la redacción actual del art. 53.1.a) de la LOEx establece que:

"Son infracciones graves:

a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Por su parte, el art. 55.1.b) de la LOEx prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

(...)

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

El art. 55.3 de la LOEx dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

Finalmente, el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 reza como sigue:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/P490/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Tal y como dispone la Directiva, la misma establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.

El art. 5 de la Directiva 2008/P490/CE establece que:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/P490/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

En una primera etapa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 19 y 20 de abril de 2007) declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal. Según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión había de especificar cuáles eran las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurrían para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias, el Tribunal Supremo fue matizando la precitada doctrina declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional; haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción; carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado; haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España.

Ahora bien, esta posibilidad establecida por el legislador español debe ser replanteada, a la vista de la evolución de la propia jurisprudencia española y, sobre todo, de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la importante sentencia " Zaizoune" de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/14 , dictada en resolución de una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal contencioso-administrativo español. De esta sentencia deducen los Tribunales españoles mayoritariamente que, en relación con la infracción de simple permanencia irregular en territorio nacional, la expulsión es la única sanción procedente, por aplicación del principio de primacía del Derecho comunitario, así como del "efecto útil" de la Directiva 2008/115/CE.

En este escenario y ante la dispar interpretación a que dio lugar la doctrina europea así establecida entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se fijó doctrina sobre la cuestión por la STS de 12 de junio de 2018, Rec. 2958/2017. De modo que, conforme a esta doctrina jurisprudencial, no cabía ya considerar como sanción preferente para dichas conductas la de multa, (con la única salvedad de que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional), frente a lo que venía declarándose hasta entonces por nuestra jurisprudencia.

En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de diciembre de 2018, recurso nº 5819/17, y de 19 de diciembre de 2018, recursos nº 5248/17 y 6533/17, y de 28 de enero de 2019, recurso 6577/2017.

Por ello, se concluye en la última sentencia que "tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º. a), en relación con los artículos 55.1º. b ) y 57. 1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión".

Sin embargo, con posterioridad, se ha matizado dicha jurisprudencia. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, Rec. 2870/2020, interpretando el alcance de la STJUE 2020/807, ha declarado lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum " los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular, pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de LOEx.

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto:

1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional";

2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión;

3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

No obstante, con posterioridad, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, ha declarado lo siguiente:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".

Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/P490 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

"41 No obstante, la Directiva 2008/P490 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/P490 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/P490 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada)".

Posteriormente, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos, expresándose lo que sigue:

"(...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y secundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye la STS de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto".

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/P490/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

Por el contrario, si no concurren circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 así como la STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo en dicha sentencia "...abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto."

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en la STS de 5 de junio de 2023 (número de recurso 3424/2022) concluye, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada, que procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

Es decir, al interesado no le está vedado, en la fase de revisión de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento.

En concreto, en dicha STS de 5 de junio de 2023 (Recurso 3424/2022) se expresa lo siguiente:

"De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente".

No obstante lo anterior, las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (Recursos nº 1537 y 2251/2021) han vuelto a matizar la jurisprudencia anterior y, con vuelta al criterio jurisprudencial anterior se concluye que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. AsíŽ lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.

En concreto, las mencionadas SSTS concluyen lo siguiente:

"La respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

CUARTO.- Resolución de la cuestión de fondo.

Expuesto tanto el marco jurídico como la doctrina jurisprudencial aplicable para los supuestos de infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOEx procede descender al caso de autos.

Como acabamos de exponer en el Fundamento anterior, la jurisprudencia ha vuelto al criterio de preferencia de la sanción de multa a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) de la LOEx, siempre que no concurran circunstancias agravantes.

La sentencia apelada fundamenta la nulidad de la Resolución recurrida en la inexistencia de justificación ni motivación que determinase la imposición de la sanción de expulsión en lugar de multa.

Pues bien, analizada la documentación y el expediente administrativo, esta Sala considera que no concurren circunstancias agravantes que permitan la sustitución de la sanción de multa por la expulsión. Así, se conoce por dónde entró D. Delfina en la Unión Europea, pues obra en el expediente administrativo su pasaporte en el que consta que entró en la UE por el puerto transfronterizo de Barcelona, El Prat, el 27 de diciembre de 2015.

No puede considerarse que el mismo haya intentado la regularización de su situación en España pues pese a lo alegado por su letrada en las alegaciones realizadas en sede administrativa, no consta acreditado dicho extremo en el expediente administrativo.

Por otra parte, aunque no se acredita arraigo, ello no supone, según la jurisprudencia arriba mencionada, ninguna circunstancia agravante. Tampoco constan antecedentes penales ni detenciones policiales.

Finalmente, debe mencionarse que ningún esfuerzo realiza la Abogacía del Estado en su escrito de apelación para la revocación de la sentencia, sin mencionar ningún motivo concreto por el que deba esta Sala variar el fallo de dicha resolución. Asimismo, de la lectura de la propia resolución de 19 de septiembre de 2019 se infiere, como así hace constar la sentencia de instancia, que la misma carece de la suficiente motivación para acordar la expulsión, limitándose a constatar en los Antecedentes de hecho que:

"1. Los funcionarios de Policía Nacional, a las 14:00 horas del día 28/03/2019 identificaron a Delfina de nacionalidad COLOMBIANA, comprobando que carecía de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país.

2. Las alegaciones formuladas por el interesado en el procedimiento tramitado no han desvirtuado los hechos antes indicados.

3. El citado ciudadano extranjero no presenta ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni ha intentado regularizar de forma válida su situación en España con anterioridad a la incoación de este procedimiento".

No se menciona ninguna circunstancia negativa o agravante que fundamentase la imposición de la expulsión en lugar de la multa.

Por todo, en el presente caso, con la prueba obrante en autos, se puede afirmar que no concurren circunstancias agravantes de relevancia lo que permite no acordar la expulsión de España como consecuencia de la infracción de estancia irregular.

Diferente de lo anterior será si corresponde la anulación completa de la sanción impuesta, que se ha acordado en primera instancia, y entendemos que no está justificada. Una cosa es si puede no imponerse la sanción de expulsión, en atención a circunstancias excepcionales, y otra diferente si ello supone la inexistencia de infracción y la no imposición de la sanción alternativa de multa. Entendemos que la apelada ni siquiera discute en su recurso inicial la realidad de la infracción, y solicita subsidiariamente la imposición de multa.

Recordemos que la estancia irregular constituye una infracción grave ex artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, las cuales se castigan en el artículo 55.1.b) con multa de 501 hasta 10.000 euros, al margen de la aplicación del artículo 57.1.

Es por ello, que debe revocarse la sentencia en cuanto a su fallo, pues la infracción se encuentra acreditada y no hay motivo para la no imposición de la sanción alternativa de multa, en su grado mínimo, esto es, 501 euros.

QUINTO.- Costas procesales.

A la vista de lo señalado en los apartados 2 y 4 del art. 139 LJCA, corresponde la no condena en costas en esta instancia. No se impusieron costas en primera instancia.